Comentários ao Estatuto da Advocacia OAB – Lei 8.906/94

PARTE I
DA ADVOCACIA
ORIGENS DA ADVOCACIA
ORIGENS REMOTAS DA ADVOCACIA

A advocacia, como defesa de pessoas, direitos, bens e interesses, teria nascido no terceiro milênio antes de Cristo, na Suméria, se forem considerados apenas dados históricos mais remotos, conhecidos e comprovados. Segundo um fragmento do Código de Manu, sábios em leis poderiam ministrar argumentos e fundamentos para quem necessitasse defender-se perante autoridades e tribunais. No Antigo Testamento recolhe-se idêntica tradição entre os judeus. No Egito, proibiam-se as alegações oratórias, para que as artes suasórias e os usos retóricos do defensor não influíssem nos juízes (Martinez Val, 1981, p. 1-5). Há quem localize na Grécia antiga, especialmente em Atenas, o berço da advocacia, onde a defesa dos interesses das partes, por grandes oradores como Demóstenes, Péricles, Isócrates, se generalizou e se difundiu (Rossi, 1990, p. 16).

Tais hipóteses, no entanto, não configuraram a existência de uma profissão, de uma atividade profissional permanente e reconhecida.

Se tomarmos por referência o mundo romano, ao qual nos vinculamos por tradição cultural, poderemos encontrar traços evolutivos da advocacia, que poderia ser desdobrada em dois tipos de profissionais distintos: os advogados, como patronos e representantes das partes, e os jurisconsultos. Estes últimos, acreditados pela alta qualidade científica e moral de suas opiniões jurídicas, granjearam, ao longo da história romana, reconhecimento oficial, inclusive para vincular as decisões judiciais. Eram as responsia prudentium (daí, jurisprudência) que seriam levadas em conta no julgamento. Lê-se no preâmbulo das Instituições de Justiniano, voltadas à “mocidade que estuda as leis”, que este Imperador, em 530-533, promoveu a reunião nos cinquenta livros do Digesto ou Pandectas do direito romano antigo, nomeadamente dos pareceres, opiniões e obras dos jurisconsultos romanos (Justianiano, 1979, p. 3), constituindo a fonte básica do sistema jurídico romano-germânico.

Em Roma, inicialmente, a advocacia forense era tarefa cometida apenas aos patrícios, que a desempenhavam como patronos de seus pares e clientes (patronus), porque somente eles tinham acesso ao direito. Após a Lei das XII Tábuas, em mais ou menos 450 antes de Cristo, com a vitória política da plebe, cessou tal monopólio do direito, aumentando o número de advogados leigos e plebeus postulando em juízo (advocatus) (Corrêa, 1986, p. 1-24).

No Digesto (D. 50, 13, 1, 11) inexiste qualquer distinção, considerando-se advogados todos quantos “se dão ao estudo das leis e pleiteiam causas nas quais elas se aplicam”. Dessa forma, tornaramse indistintas as funções do jurisconsulto (jurista, no sentido estrito atual) e do advogado.

Durante a Idade Média europeia, segundo Max Weber, distinguiu-se do advogado o “prolocutor” (counsel), que se colocava ao lado das partes no tribunal, contribuindo para a formulação da sentença e para a proposta de decisão; de certa forma, pertencia ao grupo de julgadores. Já o advogado (avoué, solicitor, attorney, procurator) assumia a direção técnica na preparação do procedimento e na obtenção dos meios de prova. Mas essas funções só puderam ser exercidas quando o procedimento foi em grande medida racionalizado. No procedimento primitivo não se concebia o advogado com as funções atuais. Na Inglaterra quase todos os advogados procediam do grupo dos únicos que sabiam escrever, ou seja, os clérigos; somente a partir do século XV os advogados laicos conseguiram se organizar em quatro grêmios dos Jures of Court, excluindo os clérigos. Desses grêmios saíam os juízes, que faziam com os advogados vida profissional comum. No mundo islâmico, o Mufti foi um perfeito paralelo do jurisconsulto romano (Weber, 1977, p. 58-9).

Longa tradição aponta Santo Ivo como o patrono dos advogados. Nascido na França, em 1253, cursou direito, filosofia e teologia. Ordenado sacerdote, por quatro anos foi juiz eclesiástico na diocese de Rennes. Atuou perante os tribunais na defesa dos pobres e dos necessitados, sendo por isso conhecido como o “advogado dos pobres”. No dia 19 de maio de 1347 foi canonizado, comemorando-se nessa data o dia do defensor público.

ADVOCACIA COMO PROFISSÃO ORGANIZADA

Pode-se afirmar, a partir de fontes variadas, que a advocacia se converteu em profissão organizada quando o Imperador Justino, antecessor de Justiniano, constituiu no século VI a primeira Ordem de Advogados no Império Romano do Oriente, obrigando o registro a quantos fossem advogar no foro. Requisitos rigorosos foram impostos: ter aprovação em exame de jurisprudência, ter boa reputação, não ter mancha de infâmia, comprometer-se a defender quem o pretor em caso de necessidade designasse, advogar sem falsidade, não pactuar quota litis, não abandonar a defesa, uma vez aceita.

Vários autores, no entanto, apontam o século XIII, com a Ordenança francesa do Rei São Luiz, que indicava requisitos para o exercício da profissão, como o marco inicial da regulamentação legal da advocacia. Mas, na verdade, a Ordenança tinha por objeto as primeiras regras deontológicas da profissão e não propriamente sua regulamentação.

Hamelin e Damien (1995, p. 17) sustentam, no entanto, que a primeira menção que se tem dos advogados foi em um capitular de Carlos Magno, em 802, e que os gregos e romanos ignoraram a profissão. Têm razão os autores se tomarmos a advocacia como profissão organizada, mas eles próprios reconhecem que “em Roma a função do advogado existia sob a forma de uma instituição liberal” e, ainda, que no Baixo Império os advogados foram organizados em colégio sob o nome de “Ordem dos Advogados”, durante o império de Justino.

ADVOCACIA NO MUNDO LUSO-BRASILEIRO

Em Portugal, alguns forais no século XIII já faziam referência aos advogados, mas é com as Ordenações Filipinas (notadamente no Livro 1, Título XLVIII) que se tenta a primeira organização da advocacia, com reflexos no Brasil. As Ordenações determinavam o tempo de oito anos para o curso jurídico; exame para atuar na Casa da Suplicação; impossibilidade de advogar contra a lei; responsabilidade civil do advogado; penas disciplinares aplicadas pelo juiz, inclusive degredo para o Brasil; e várias normas ético-profissionais.

Os historiadores da profissão costumam apresentar como primeiro advogado, no Brasil, Duarte Peres, o bacharel de Cananeia, degredado deixado em Cananeia no ano de 1501 (Sodré, 1975, p. 277). Para alguns historiadores seu nome seria Mestre Cosme Fernandes, um judeu de reconhecida cultura que fora expulso de Portugal por motivos religiosos, tendo sido encontrado vinte anos depois vivendo com os índios. Durante a Colônia, o quadro geral do foro brasileiro era desolador: magistratura ignorante e corrompida de um lado e, de outro, rabulice analfabeta e trapaceira, segundo Plínio Barreto (apud Paulo Filho, 1997, p. 18).

No Brasil independente, a advocacia (e as profissões jurídicas em geral) identifica seu ponto de partida como profissão reconhecida, na criação dos cursos jurídicos, em 11 de agosto de 1827, em Olinda e São Paulo. Em verdade, a lei de 1827 foi antecedida pelo decreto de 9 de julho de 1825, que criou provisoriamente na Capital do Império (Rio de Janeiro) um curso jurídico, o qual nunca se instalou, mas permitiu a elaboração dos Estatutos das Faculdades de Direito, pelo Visconde de Cachoeira, mais tarde adotados pelas Faculdades de São Paulo (instalada em 1o-3-1828 no Convento de São Francisco) e de Olinda (instalada em 15-5-1828 no Mosteiro de São Bento e transferida para Recife em 1854).

A fundação do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, em 1843, e, finalmente, a criação da Ordem dos Advogados do Brasil, em 1930, simbolizam as etapas evolutivas da organização da advocacia brasileira, consagradas no atual Estatuto da Advocacia (que, pela primeira vez, assim se denominou formalmente) — a Lei n. 8.906, de 4 de abril de 1994.

EVOLUÇÃO NO BRASIL

Durante o período colonial, o exercício da profissão de advogado era mais ou menos livre, constituindo o espaço de atuação dos leguleios ou rábulas, ou seja, dos que aprendiam e exerciam o ofício na prática. As Ordenações Filipinas (Livro 1, Título XLVIII) determinavam que “todos os Letrados, que houverem de advogar e procurar em nossos Reinos, tenham oito anos de estudo cursados na Universidade de Coimbra em Direito Canônico, ou Civil, ou em ambos”, com penas severas de prisão ou degredo para os infratores. Todavia, o Alvará régio de 24 de julho de 1713 declarou que, fora da Corte, poderia ser advogado “qualquer pessoa idônea, ainda que não seja formado, tirando Provisão”. Desse termo resultou a figura do provisionado, que perdurou no Brasil até o advento do atual Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94). Assim, pelas evidentes dificuldades de deslocamento para Coimbra, o título de bacharel em direito era quase nobiliárquico, servindo muito mais para a conquista de postos de comando da alta burocracia ou de efeito simbólico dos estamentos do poder na Colônia e no Império.

Os cursos jurídicos criados no Império tinham finalidades explícitas de formação dos quadros dirigentes, como se lê nos Estatutos do Visconde Cachoeira, aos quais remete o art. 10 da Lei, e, residualmente, de advogados. O caráter genérico das disciplinas ministradas não contribuíram para a profissionalização, servindo os cursos como espaços de revelação de vocações políticas e literárias.

Na República Velha, a hegemonia política dos bacharéis deu sinais de declínio, na proporção do crescimento da advocacia como profissão autônoma e independente do Poder Público. Somente com a criação da OAB, em 1930, iniciou no Brasil a regulamentação profissional do advogado, com exigência de formação universitária, salvo nas regiões onde se fazia necessária a figura do rábula ou provisionado. Até 1994, os dois primeiros Estatutos da Advocacia (Dec. n. 20.784/31, e Lei n. 4.215/63) voltaram-se exclusivamente para a advocacia entendida como profissão liberal, autônoma. Não contemplaram a advocacia extrajudicial e o advogado assalariado dos setores público e privado.

O descompasso com a realidade profissional e social levou à necessidade de elaboração de novo Estatuto, o de 1994. A advocacia passou a ser entendida como exercício profissional de postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e como atividade de consultoria, assessoria e direção jurídicas extrajudiciais. Também disciplinou o sentido e alcance de sua indispensabilidade na administração da justiça, prevista no art. 133 da Constituição Federal, a inserção da advocacia pública e a tutela legal mínima do advogado empregado.

ATIVIDADE DE ADVOCACIA
LEI N. 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994
TÍTULO I
DA ADVOCACIA
CAPÍTULO I
DA ATIVIDADE DE ADVOCACIA

Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.” (Súmula Vinculante 5)

“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.” (Súmula 343)

“A Constituição da República estabeleceu que o acesso à justiça e o direito de petição são direitos fundamentais (art. 5º, inc. XXXIV, alínea a, e XXXV), porém estes não garantem a quem não tenha capacidade postulatória litigar em juízo, ou seja, é vedado o exercício do direito de ação sem a presença de um advogado, considerado ‘indispensável à administração da justiça’ (art. 133 da Constituição da República e art. 1º da Lei n. 8.906/94), com as ressalvas legais. (…) Incluem-se, ainda, no rol das exceções, as ações protocoladas nos juizados especiais cíveis, nas causas de valor até vinte salários mínimos (art. 9º da Lei n. 9.099/95) e as ações trabalhistas (art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho), não fazendo parte dessa situação privilegiada a ação popular.” (AO 1.531-AgR, voto da rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 3-6-2009, Plenário, DJE de 1º-7-2009.)

I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; (Vide ADI 1.127)

(Obs.: O termo “qualquer” do inciso I do art. 1º foi considerado inconstitucional pelo STF na ADIn 1.127-8).

“Todas as petições apresentadas pelo patrono do Autor da ação rescisória nos autos desta ação são confusas, desconexas e vinculam pedidos destituídos de amparo legal. O art. 34, inc. XXIV, da Lei 8.906/1994 dispõe que: (…). Neste exame precário, que não substitui o da Ordem dos Advogados do Brasil, parece-me que o comportamento processual do Advogado do Autor da ação rescisória subsume nesse dispositivo legal. Não há no sistema processual brasileiro a possibilidade de interposição de recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. O Presidente deste Supremo Tribunal, tampouco, dispõe de competência para rescindir, administrativamente, acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal, com trânsito em julgado. Além disso, a competência do Supremo Tribunal para processar e julgar ação rescisória, nos termos do art. 102, inc. I, alínea j, da Constituição da República, refere-se aos julgados proferido pelo próprio Supremo Tribunal. Assim, é inadequado pedido para que este Supremo Tribunal rescinda, por meio da ação rescisória, sentença proferida por juiz de primeiro grau.” (AR 2.241-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 14-9-2011, DJE de 22-9-2011.)

“O requerente, bacharel em direito, não possui capacidade postulatória para ajuizar a reclamação prevista na alínea l nem para propor a ação judicial prevista na alínea r do inciso I do artigo 102 da Constituição. O exercício da advocacia é prerrogativa dos regularmente inscritos na OAB, conforme disposto nos arts. 1º, 2º e 3º do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94). Não se nega o direito de petição ao requerente, que pode exercitá-lo junto ao órgão executivo competente ou ao Ministério Público. A assistência judiciária a que se refere o preceito do artigo 62 do RISTF diz respeito aos benefícios da Justiça gratuita, que foram requeridos pelo solicitante na petição inicial. A presente petição não consubstancia hipótese de advocacia dativa, instituto existente apenas no processo penal.” (Pet 4.775, rel. min. Eros Grau, decisão monocrática, julgamento em 23-4-2010, DJE de 5-5-2010.)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Juizados especiais federais. Lei 10.259/2001, art. 10. Dispensabilidade de advogado nas causas cíveis. Imprescindibilidade da presença de advogado nas causas criminais. Aplicação subsidiária da Lei 9.099/1995. Interpretação conforme a Constituição. (…) Interpretação conforme, para excluir do âmbito de incidência do art. 10 da Lei 10.259/2001 os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal.” (ADI 3.168, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-6-2006, Plenário, DJ de 3-8-2007.) No mesmo sentido: AI 461.490-ED, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 23-6-2009, Segunda Turma, DJE de 7-8-2009.

“A Lei 8.560/1992 expressamente assegurou ao Parquet, desde que provocado pelo interessado e diante de evidências positivas, a possibilidade de intentar a ação de investigação de paternidade, legitimação essa decorrente da proteção constitucional conferida à família e à criança, bem como da indisponibilidade legalmente atribuída ao reconhecimento do estado de filiação. Dele decorrem direitos da personalidade e de caráter patrimonial que determinam e justificam a necessária atuação do Ministério Público para assegurar a sua efetividade, sempre em defesa da criança, na hipótese de não reconhecimento voluntário da paternidade ou recusa do suposto pai. (…) O princípio da necessária intervenção do advogado não é absoluto (CF, art. 133), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade excepcional da lei outorgar o jus postulandi a outras pessoas. Ademais, a substituição processual extraordinária do Ministério Público é legítima (CF, artigo 129; CPC, artigo 81; Lei 8560/92, artigo 2º, § 4º) e socialmente relevante na defesa dos economicamente pobres, especialmente pela precariedade da assistência jurídica prestada pelas defensorias públicas.” (RE 248.869, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 7-8-2003, Plenário, DJ de 12-3-2004.)

“Ordem de habeas corpus concedida ex officio para anular o acórdão do Tribunal coator que não conheceu de revisão criminal subscrita pelo ora paciente por falta de capacidade postulatória, com fundamento no art. 1º, I, do novo Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94). A norma invocada deve ser excepcionada não só para as causas trabalhistas, para as submetidas ao juizado de pequenas causas e para o habeas corpus, mas também para a revisão criminal, se não pelo que dispõe o art. 623 do CPP, ao menos por analogia com o habeas corpus. Precedentes.” (HC 74.528, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 22-10-1996, Segunda Turma, DJ de 13-12-1996.)

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

“O tempo de assessoria e/ou consultoria jurídica prestado a universidade privada não se enquadra como desempenho de cargo, emprego ou função pública, além de existir óbice legal à sua contagem em período anterior à inscrição do impetrante na Ordem dos Advogados do Brasil. O tempo de exercício no cargo de Analista Tributário da Receita Federal do Brasil pelo impetrante não pode ser considerado para fins de comprovação de atividade jurídica, por não se tratar de cargo público privativo de bacharel em Direito.” (MS 27.606, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 12-8-2009, Plenário, DJE de 23-10-2009.)

§ 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.

“Ordem de habeas corpus concedida ex officio para anular o acórdão do Tribunal coator que não conheceu de revisão criminal subscrita pelo ora paciente por falta de capacidade postulatória, com fundamento no art. 1º, I, do novo Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94). A norma invocada deve ser excepcionada não só para as causas trabalhistas, para as submetidas ao juizado de pequenas causas e para o habeas corpus, mas também para a revisão criminal, se não pelo que dispõe o art. 623 do CPP, ao menos por analogia com o habeas corpus. Precedentes.” (HC 74.528, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 22-10-1996, Segunda Turma, DJ de 13-12-1996.)

§ 2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.

“A obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas (artigo 1º, § 2º, da Lei n. 8.906/94) não ofende os princípios constitucionais da isonomia e da liberdade associativa.” (ADI 1.194, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-5-2009, Plenário, DJE de 11-9-2009.)

§ 3º É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade.

Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.

“A CB/88 determina que ‘o advogado é indispensável à administração da justiça’ (art. 133). É por intermédio dele que se exerce ‘o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes’ (art. 5º, LV). O falecimento do patrono do réu cinco dias antes da publicação do acórdão, do STJ, que não admitiu o agravo de instrumento consubstancia situação relevante. Isso porque, havendo apenas um advogado constituído nos autos, a intimação do acórdão tornou-se impossível após a sua morte. Em consequência, o paciente ficou sem defesa técnica. Há, no caso, nítida violação do contraditório e da ampla defesa, a ensejar a desconstituição do trânsito em julgado do acórdão e a devolução do prazo recursal, bem assim a restituição da liberdade do paciente, que respondeu à ação penal solto.” (HC 99.330, rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 16-3-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010.)

“O advogado é indispensável à administração da Justiça. Sua presença, contudo, pode ser dispensada em certos atos jurisdicionais.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, DJE de 11-6-2010.)

“É assente a jurisprudência desta Corte no sentido de se considerar inexistente o recurso extraordinário interposto por advogado que não tenha procuração nos autos (…).” (AI 504.704-AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 22-6-2004, Primeira Turma, DJ de 25-6-2004.) No mesmo sentido: AI 513.751-AgR, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 23-6-2009, Segunda Turma, DJE de 7-8-2009.

§1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

§2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.

§3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

“A imunidade profissional é indispensável para que o advogado possa exercer condigna e amplamente seu múnus público.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.)

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

“Não há qualquer ausência de norma regulamentadora que torne inviável o exercício profissional dos graduados em Direito. O impetrante busca, em verdade, a declaração de inconstitucionalidade do exame de ordem para inscrição na OAB — providência que não cabe nesta via.” (MI 2.227-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 24-10-2013, Plenário, DJE de 14-11-2013.)

§1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

§2º O estagiário de advocacia, regularmente inscrito, pode praticar os atos previstos no art. 1º, na forma do regimento geral, em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste.

“O estudante de direito (…), regularmente inscrito na OAB/DF (…), requer vista dos autos e extração de cópias ‘para fins de estudo acadêmico jurídico’. Observo, no entanto, que o requerente não representa nenhuma das partes do presente processo, o que impede seja deferida vista dos autos fora de cartório ou secretaria de Tribunal (art. 40, I, do CPC). Ademais, nos termos do § 2º do art. 3º da Lei 8.906/94 — Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, só se permite aos estagiários a prática das atividades privativas da advocacia em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste. Isso posto, defiro o pedido de extração de cópias, que deverão ser obtidas, a expensas do requerente, junto à Secretaria deste Tribunal e sem retirada dos autos.” (RE 545.877, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 27-11-2009, DJE de 9-12-2009.)

“Petição de recurso extraordinário assinada apenas por estagiário: impossibilidade. Lei 8.906/94, art. 3º, § 2º. Petição do recurso extraordinário sem assinatura do procurador subscritor da peça, certo que essa foi assinada apenas por estagiário, não se observando, pois, a forma prescrita no art. 3º, § 2º, da Lei 8.906/94. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que se orienta no sentido de que não se conhece de recurso sem a assinatura do advogado, dado que formalidade essencial de existência do recurso: AI 119.264-AgR/SP, RTJ 124/1269; AI 123.352-AgR/RS, RTJ 127/364; AI 171.417-AgR/MG, DJ de 20-10-95; AI 204.804-AgR/SP, DJ de 17-4-98; RE 105.138-ED/PR, Min. Moreira Alves, DJ de 15-4-87; AI 247.087/RS, Min. Nelson Jobim, DJ de 03-09-99; e AI 287.613/PR, Min. Néri da Silveira, DJ de 07-02-2001.” (RE 423.335-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 22-6-2004, Segunda Turma, DJ de 6-8-2004.) No mesmo sentido: MI 999, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 22-5-2009, DJE de 28-5-2009.

Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.

“O Supremo Tribunal Federal, interpretando o sentido e o alcance do direito de petição conferido à generalidade das pessoas pela Constituição da República, já deixou assentado, no entanto, em mais de um julgamento (MI 772-AgR/RJ, rel. min. Celso de Mello, v.g.), que essa prerrogativa não importa em outorga, ao cidadão, de capacidade postulatória: ‘O direito de petição não implica, por si só, a garantia de estar em Juízo, litigando em nome próprio ou como representante de terceiro, se, para isso, não estiver devidamente habilitado, na forma da lei. (…). Distintos o direito de petição e o direito de postular em Juízo. Não é possível, com base no direito de petição, garantir a bacharel em Direito, não inscrito na OAB, postular em Juízo, sem qualquer restrição.’ (RTJ 146/44, rel. min. Néri da Silveira — grifei). (…). Ninguém pode postular em juízo sem a assistência de Advogado. A este compete, ordinariamente, nos termos da lei, o exercício do jus postulandi.” (MS 26.843, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 23-6-2010, DJE de 30-6-2010.)

“Preliminarmente, verifico que o ora reclamante não constituiu advogado para representá-lo em juízo. Por outro lado, o reclamante não comprovou ser advogado, de modo que não possui a capacidade de postular em juízo em causa própria (art. 36 do CPC). (…) Valho-me das pertinentes palavras do ministro Celso de Mello, ao analisar hipótese semelhante à presente: (…) É lícito à parte postular em causa própria, isto é, ela mesma subscrevendo as petições (…) desacompanhada de advogado, quando ela própria for advogado (…). (…) Atos processuais privativos de Advogado – tais como os de elaborar e subscrever petições iniciais (como no caso) -, quando praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória, são nulos de pleno direito, consoante previa o antigo Estatuto da OAB (art.76) e, hoje, dispõe o art. 4º, caput, da Lei n. 8.906/94. Essa tem sido, no tema, a orientação do Supremo Tribunal Federal (RTJ 117/1018).” (Rcl 8.427, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 26-6-2009, DJE de 3-8-2009.) No mesmo sentido: ADI 3.963, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 29-9-2010, DJE de 7-10-2010.

Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido — no âmbito do impedimento — suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.

“O advogado que subscreveu a petição de interposição do recurso ordinário está com a inscrição suspensa na OAB/MG, não possuindo, portanto, capacidade postulatória para a prática do ato. Esta Corte entende que o recorrente deve possuir capacidade postulatória para interpor recurso ordinário em habeas corpus, ainda que tenha sido o impetrante originário, por tratar-se de ato privativo de advogado.” (RHC 121.722, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-5-2014, Segunda Turma, DJE de 6-10-2014.) Em sentido contrário: HC 102.836 AgR, rel p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 8-112011, Primeira Turma, DJE de 27-2-2012.

“Alegação de nulidade decorrente de a defesa ter sido exercida por advogado licenciado. Ausência de demonstração do prejuízo. Incidência do art. 565 do código de processo penal. (…) Nulidade do processo-crime não configurada, pois além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo advindo do exercício da defesa por advogado licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil, o princípio da falta de interesse, tal como estabelecido no art. 565, primeira parte, do Código de Processo Penal, não admite a argüição da nulidade por quem tenha dado causa ou concorrido para a existência do vício.” (HC 99.457, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 13-10-2009, Primeira Turma, DJE de 4-6-2010.)

“Ação penal. Atos processuais. Defesa técnica. Defensor. Falta. Recurso contra pronúncia subscrito por advogado suspenso de suas atividades. Existência de dois outros advogados constituídos. Irrelevância. Pronúncia mantida. Prejuízo presumido. Nulidade processual reconhecida. Recurso provido. Precedentes. Inteligência e aplicação do art. 4º da Lei n. 8.906/94. São tidos por inexistentes os atos processuais, privativos de advogado, praticados por quem, ao tempo de sua prática, estava suspenso das atividades” (RHC 85.876, rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 11-4-2006, Primeira Turma, DJ de 9-6-2006.) No mesmo sentido: MS 28.857-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 8-6-2010, DJE de 14-6-2010.)

Art. 5º O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.

“A representação processual pela Defensoria Pública, in casu, Defensoria Pública da União, faz-se por defensor público integrante de seu quadro funcional, independentemente de mandato, ressalvados os casos nos quais a lei exija poderes especiais, consoante dispõe o artigo 128, inciso XI, da Lei Complementar 80/94.” (AI 616.896-AgR, voto do rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-6-2011, Segunda Turma, DJE de 29-6-2011.)

“Tratando-se de autarquia, a representação por procurador do respectivo quadro funcional independe de instrumento de mandato. Suficiente é a revelação do ‘status’, mencionando-se, tanto quanto possível, o número da matrícula. Declinada a simples condição de advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, presume-se a contratação do profissional para o caso concreto, exigindo-se, aí, a prova do credenciamento — a procuração.” (RE 173.568-AgR, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 7-6-1994, Segunda Turma, DJ de 10-2-21995.)

“Recurso — Advogado que não comprova a regularidade de sua inscrição na OAB — Lei n. 4.215/63 (art. 65) — Declaração de inexistência do ato processual praticado — Agravo não conhecido. A exigência da comprovação de efetiva habilitação profissional do advogado que atua em juízo constitui prerrogativa conferida aos magistrados pelo próprio Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 65). A exigência judicial de comprovação da regularidade da habilitação profissional do advogado não traduz, enquanto providencia expressamente autorizada pela lei, comportamento processual que possa ser qualificado como arbitrário, especialmente naqueles casos em que a atuação desse operador do Direito gera duvidas fundadas quanto a sua qualificação para o exercício da Advocacia. A ausência de demonstração da regular inscrição do mandatário judicial nos quadros da OAB gera, uma vez decorrido o prazo assinado pelo juiz, a inexistência dos atos processuais praticados.” (MS 21.730-ED-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 2-3-1994, Plenário, DJ de 22-4-1994.)

§1º O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período.

“Agravo regimental interposto mediante petição subscrita por advogado sem procuração nos autos, não tendo sido invocada a situação de urgência (CPC, art. 37; Lei 8.906/94, art. 5º, § 1º). Recurso não conhecido, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: RTJ. 103/344; RTJ 116/698; RTJ 121/835; RTJ 129/1.295; RTJ 132/450; RTJ 137/461; RTJ 160/1.069-1.071 e Ag 180.406 (AgRg)(EDcl)-PR, DJ de 08.11.96.” (SS 1.349-AgR-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 1-3-2001, Plenário, DJ de 11-10-2001.) No mesmo sentido: Rcl 9.088, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 29-9-2009, DJE de 6-10-2009.

§2º A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais.

“A ação rescisória, por se tratar de demanda de caráter excepcional (uma vez que tem por escopo a desconstituição de decisão já acobertada pelo manto da coisa julgada), há de ser postulada por representante processual devidamente amparado por mandato judicial que lhe confira poderes específicos para tanto. Em se tratando de ação autônoma, o mandato originário não se estende à proposição de ação rescisória. Os efeitos das procurações outorgadas se exaurem com o encerramento definitivo daquele processo. Exigência que não constitui formalismo extremo, mas cautela que, além de condizente com a natureza especial e autônoma da ação rescisória, visa resguardar os interesses dos próprios autores.” (AR 2.236-ED e AR 2.239-ED, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 23-6-2010, Plenário, DJE de 3-9-2010.) No mesmo sentido: AR 2.156-ED e AR 2.202-ED, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 18-8-2010, Plenário, DJE de 25-10-2010.

§ 3º O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.

“Cerceamento de defesa. Renúncia dos advogados que patrocinavam a defesa técnica do réu. Inexistência de efetiva notificação pessoal do réu a respeito dessa relevantíssima circunstância de caráter processual. Ausência de nomeação de defensor dativo. Paciente privado do direito de ser defendido quer por advogado por ele próprio constituído, quer por defensor nomeado dativamente. Falha burocrática do aparelho judiciário. Limitação indevida ao exercício do direito de defesa. Nulidade reconhecida.” (HC 98.118, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma, DJE de 12-11-2013.)

“Trata-se de comunicado da ‘rescisão contratual na prestação de serviços jurídicos’ ao Supremo Tribunal (…). Defiro o pedido de exclusão dos referidos advogados das futuras intimações relativas a este processo. Deixo de intimar o Recorrente, uma vez que há outros advogados credenciados nos autos (art. 45 do Código de Processo Civil e art. 5º, § 3º, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994). Contudo, os advogados renunciantes não estão desincumbidos de comunicar ao seu cliente a renúncia do mandato (arts. 12, 13 e 15 do Código de Ética e Disciplina da OAB e art. 688 do Código Civil).” (RE 573.325, rel. min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 17-5-2009, DJE de 1-6-2009.)

“Decisão, de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento a recurso extraordinário. Paciente condenado pela prática de delito previsto nos arts. 173 (abuso de incapazes) e 299 (falsidade ideológica) do Código Penal. Alegada violação ao devido processo legal, tendo em vista a suposta desconsideração de renúncia de mandato promovida por seus advogados. Renúncias manifestadas após a interposição do recurso extraordinário e a decisão que não admitiu tal recurso. Renúncia, quanto a um dos advogados, sem efetividade, haja vista que o advogado não procedeu à notificação do mandante. Inobservância, pelo advogado, das regras relativas à renúncia constantes do Código de Processo Civil (art. 45) e da Lei no 8.906, de 1994 (art. 5º, § 3º). Improcedência das alegações. Habeas corpus indeferido.” (HC 82.877, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 22-3-2005, Segunda Turma, DJ de 15-4-2005.)

COMENTÁRIOS
DENOMINAÇÃO DE ADVOGADO
ORIGEM DA DENOMINAÇÃO

Para o Estatuto, advogado é o bacharel em direito, inscrito no quadro de advogados da OAB, que realiza atividade de postulação ao Poder Judiciário, como representante judicial de seus clientes, e atividades extrajudiciais de direção, consultoria e assessoria em matérias jurídicas.

Denominava-se advogado (advocatus) em Roma, inicialmente, o que era chamado em defesa (vocati ad, ad-vocati) ou que reunia prova para o patronus, durante o período aristocrático da profissão. Após a Lei das XII Tábuas, ampliou-se o direito dos que podiam pleitear causas, eliminando-se o privilégio do patriciado, assumindo contornos mais precisos a profissão de advocatus.

Segundo a lição de Alexandre Augusto de Castro Corrêa (1986, p. 3), “já sob Augusto, advocatus torna-se sinônimo de patronus e vemos o primeiro termo perder o primitivo sentido: postulare advocationem, e, então, pedir licença para defender um acusado. A função do advogado chamou-se officium, munus advocationis”.

As antigas distinções, encontradas nos textos romanos, de advocatus, patronus e causidicus desapareceram nos séculos II e III depois de Cristo, em benefício da primeira denominação. Da mesma forma, quanto ao termo leguleii atribuídos aos jurisconsultos de segunda categoria que ajudavam os litigantes e se apegavam ao estudo da letra da lei e das formas de processo.

De maneira geral, na atualidade, a atividade de advocacia é unificada, mesmo quando se adotam denominações variadas, a exemplo dos países de common law, cujos profissionais são descritos como lawers, attorneys, barristers ou counsellors, salvo no caso da Inglaterra, que mantém a distinção de competência entre os barristers (que advogam perante os tribunais superiores e que não tratam diretamente com os clientes) e os solicitors (que advogam perante os juízos e tribunais inferiores e tratam diretamente com os clientes). Nos Estados Unidos os termos barrister e solicitor foram substituídos por attorney e counselor of law pelos integrantes do chamado “Foro” (Bar), que inclui os promotores públicos e os juízes. Na França, a antiga distinção de funções que havia entre avocats e avoués desapareceu com a Lei de 31 de dezembro de 1971. Com a Lei de 31 de dezembro de 1990 houve a fusão dos avocats com os conseils juridiques.

A palavra “advogado” é muito assemelhada nos vários idiomas de origem europeia, com exceção dos países anglófonos (embora residualmente se utilize advocate). Na União Europeia, em virtude de diretivas específicas, são utilizadas as seguintes denominações, que tutelam o exercício profissional: Alemanha: rechtsanwalt; Bélgica: avocat, advocat; Dinamarca: advokat; Espanha: abogado, advocat, avogado, abokatu; Grã-Bretanha: advocate, barrister, solicitor; na Finlândia: asianajaja, advokat; na França: avocat; Grécia: dikigoros; Holanda: advocaat; Itália: avvocato; Irlanda: barrister, solicitor; Luxemburgo: avocat; Portugal: advogado; Suécia: advokat.

USO DA DENOMINAÇÃO SEGUNDO O ESTATUTO

Apenas os inscritos na OAB podem utilizar a denominação advogado, única utilizada no Brasil. Os cursos jurídicos não formam advogados (como não formam magistrados, procuradores, promotores de justiça, delegados de carreira, defensores públicos), mas bacharéis em direito. A legislação anterior que disciplinava os cursos jurídicos, inclusive a lei de 11 de agosto de 1827, fazia referência também a doutor em direito, reservada apenas para os professores catedráticos. Advogado não é gênero, mas apenas espécie de profissional do direito.

Deixam de ser advogados os que, por qualquer motivo, têm suas inscrições canceladas na OAB. Os licenciados não perdem a qualificação, embora tenham o exercício profissional suspenso.

Por hábito bastante difundido, no Brasil, costuma-se tratar o advogado por doutor. No entanto, são situações distintas. Doutor é o que obteve o título de doutor em direito, conferido por instituição de pós-graduação credenciada para tanto, com defesa de tese. Embora não se possa evitar o tratamento social, o uso indevido do título de doutor em documentos profissionais e nos meios de publicidade configura infração ética. Como lembra Ruy de Azevedo Sodré (1975, p. 334), há “velha recomendação, sempre renovada, de que o advogado não use, em seus cartões, impressos e placas indicativas, a denominação de doutor, que não lhe é própria”.

ATO E ATIVIDADE DE ADVOCACIA

O art. 1o diz quais são os atos privativos da atividade de advocacia no estágio atual. Apenas os advogados legalmente inscritos na OAB podem praticá-los, sob pena de exercício ilegal da profissão.

A atividade é concebida como um conjunto de atos teleologicamente orientados, em um quadro de continuidade, permanência e integração. Ato e atividade distinguem-se e interpenetram-se na relação de conteúdo e continente. A petição, o contrato, o parecer são atos isolados, que fazem sentido quando integrados à atividade da advocacia.

Ressalte-se que as hipóteses deste artigo não constituem enumeração exaustiva (numerus clausus). Enunciam tipos básicos e inconfundíveis, mas não excluem outros que por sua natureza enquadram-se na atividade própria da advocacia, ditados pela evolução das necessidades jurídicas e sociais.

Igualmente, no processo administrativo, a representação e defesa das partes apenas pode ser feita por advogado e não por leigo. E quando estiver em jogo direito da parte, é obrigatória a presença do advogado. Assim ficou consolidada no STJ a orientação em face do processo administrativo disciplinar, na Súmula 343: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. No MS 12.594/DF ressaltou o tribunal que a presença de advogado constituído ou de defensor dativo em processo administrativo é garantia constitucional, com a qual não se compatibiliza a autodefesa. Porém, segundo a Súmula Vinculante 5/STF, “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Fora do âmbito dos órgãos do Poder Judiciário, a capacidade postulatória mediante advogado pode ser fixada em lei, quando houver representação regular, como o fez a Lei n. 9.307, de 1996, relativamente aos procedimentos arbitrais: “As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral” (art. 21, § 3o).

Ante as peculiaridades da advocacia, o Pleno do CFOAB editou a Súmula 4/2012/COP, entendendo que, atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n. 8.666/93, é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido diploma legal.

POSTULAÇÃO PERANTE OS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO
JUS POSTULANDI DA PARTE

Postulação é ato de pedir ou exigir a prestação jurisdicional do Estado. Exige qualificação técnica. Promove-a privativamente o advogado, em nome de seu cliente. Esta é a função tradicional, historicamente cometida à advocacia. O advogado tem o monopólio da assistência e da representação das partes em juízo. Ninguém, ordinariamente, pode postular em juízo sem a assistência de advogado, a quem compete o exercício do jus postulandi. São nulos de pleno direito os atos processuais que, privativos de advogado, venham a ser praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória. Assim decidiu o STF no AgRg 1.354/BA (DJ, 6 jun. 1997), que fez a distinção entre jus postulandi e direito de petição assegurado à generalidade das pessoas, que não inclui aquele.

O Estatuto procurou afastar as dúvidas de interpretação relativas à necessidade de participação do advogado para postular perante determinados órgãos do Poder Judiciário, presentes em decisões flutuantes dos tribunais, após o advento da Constituição de 1988. Envolve a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário, a saber

Art. 92 da Constituição, com a redação da EC n. 45/2004:

“I — o Supremo Tribunal Federal;
I-A — o Conselho Nacional de Justiça;
II — o Superior Tribunal de Justiça;
III — os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;
IV — os Tribunais e Juízes do Trabalho;
V — os Tribunais e Juízes Eleitorais;
VI — os Tribunais e Juízes Militares;
VII — os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios”.

Não há e não pode haver qualquer exceção, dado o amplo alcance do art. 133 da Constituição, salvo o Conselho Nacional de Justiça, que não é órgão jurisdicional (mas o patrocínio por terceiros apenas pode ser feito por advogado). A norma do art. 1º do Estatuto explicita e regulamenta o art. 133, nesta sede, pondo cobro aos entendimentos restritivos, que admitiam a postulação direta das partes a certos órgãos judiciários.

Sem embargo da força normativa expressa do art. 1o do Estatuto, o STF, em decisão liminar na ADI 1.127-8, considerou-o constitucional mas imprimiu interpretação restritiva ao preceito, ao excluir de seu alcance os juizados especiais e a justiça do trabalho. No julgamento definitivo, em 17 de maio de 2006, o STF decidiu pela inconstitucionalidade do termo “qualquer” constante do inciso I e considerou prejudicado o pedido quanto aos juizados especiais, tendo em vista as alterações legislativas posteriores.

Com relação aos juizados especiais, previstos no art. 98, I, da Constituição, a Lei n. 9.099/95, que os regulamentou, estabeleceu que a dispensa do advogado fosse admitida quando o valor da causa não ultrapassar o limite de vinte salários mínimos. A partir daí será indispensável a representação mediante advogado. Já a Lei n. 10.259/2001 instituiu os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da justiça federal e estabeleceu o limite de sessenta salários mínimos ou o de infrações que a lei comine pena máxima de dois anos ou multa. O CF da OAB ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 1.539) contra a primeira parte do art. 9o da Lei n. 9.099/95, com fundamento no art. 133 da Constituição, mas o STF manteve a assistência jurídica facultativa em ações de até vinte salários mínimos, por entender que “não é absoluta a assistência compulsória do profissional da advocacia em juízo”. Com idêntico objetivo, o Conselho Federal ajuizou a ADIn 3.168 contra a dispensa do advogado nos juizados especiais cíveis e criminais da Justiça Federal, prevista na Lei n. 10.259/2001; neste caso, decidiu o STF em 8 de junho de 2006 que: “Perante os juizados especiais federais, em processos de natureza cível, as partes podem comparecer pessoalmente em juízo ou designar representante, advogado ou não, desde que a causa não ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos (art. 3o da Lei 10.259/2001) e sem prejuízo da aplicação subsidiária integral dos parágrafos do art. 9o da Lei 9.099/1995. Já quanto aos processos de natureza criminal, em homenagem ao princípio da ampla defesa, é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade, ou seja, de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou defensor público. Aplicação subsidiária do art. 68, III, da Lei 9.099/1995. Interpretação conforme, para excluir do âmbito de incidência do art. 10 da Lei 10.259/2001 os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal”.

A decisão do Supremo Tribunal, no que concerne à justiça trabalhista, resultou em tornar compatíveis o Estatuto e a CLT, não tendo aquele derrogado esta. Mantém-se a mesma situação anterior de representação profissional facultativa, embora a prática tenha demonstrado que, na quase totalidade das reclamações, as partes (empregadores e empregados) sejam sempre patrocinados por advogados. A Lei n. 10.288, de 20 de setembro de 2001, estendeu a dispensa do advogado na justiça trabalhista, ao ampliar a competência do sindicato, na prestação de assistência judiciária gratuita, e ao assegurar que, na falta do representante legal, o menor de 18 anos tenha sua reclamação trabalhista feita pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou por curador nomeado em juízo. A Quarta Turma do TST decidiu que a natureza extraordinária do recurso de revista “exige que seja interposto por advogado devidamente inscrito na OAB, a quem é reservada a atividade privativa da postulação em juízo, entre os quais o ato de recorrer” (AIRR 886/2000). Para o TST, o art. 791 da CLT, que admite que empregados e empregadores possam reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho, “até o final”, deve ser levado em conta apenas para a instância ordinária, de acordo com a Instrução Normativa n. 23/2003-TST.

A Lei n. 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, admitiu, em seu art. 14, § 2o, que a autoridade coatora possa recorrer diretamente da decisão concessiva do mandado. Contra esse dispositivo, a OAB ajuizou a ADI 4.403, perante o STF.

Dir-se-á que a indispensabilidade do advogado pode dificultar o acesso à justiça nesses casos. Tal argumento é insubsistente, porque o direito ao advogado e à assistência jurídica integral é garantia de todo cidadão. Para Raimundo Faoro, “a vantagem de se livrar do advogado é aparente, porquanto na verdade ele fica ao desamparo da assistência do profissional habilitado, muitas vezes enfrentando a outra parte assistida por profissional de grande competência e habilidade” (1990, p. 11-17). A cidadania sai maculada se não há igualdade de meios técnicos, quando uma parte é defendida por profissional e outra não, fazendo com que os mais fracos sejam entregues à própria sorte, à sua inexperiência e ao desconhecimento dos procedimentos e do aparelho judiciário.

De toda sorte, a Constituição cometeu ao Estado o dever de prestação de assistência jurídica gratuita aos necessitados, mediante a Defensoria Pública, obrigatoriamente disponível. E se esta faltar, o advogado indicado pela OAB prestará a assistência devida, percebendo os honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado ou pela União (art. 22, § 1o, do Estatuto).

O Código de Ética e Disciplina de 2015 também regulamentou a advocacia pro bono, assim considerada a prestação gratuita, eventual e voluntária de serviços jurídicos em favor de instituições sociais sem fins econômicos e aos seus assistidos, sem condições para contratação de profissional, ou a pessoas naturais desprovidas de recursos.

Cidadão brasileiro, não advogado, invocando o Pacto de San José da Costa Rica, que prevê o direito de todo cidadão recorrer aos tribunais e juízes, sustentou sua legitimidade para ajuizar ação em nome próprio. O STF rejeitou o mandado de injunção, fundado no art. 133 da Constituição e na subordinação do tratado à autoridade da norma constitucional (Ag.Reg. no MI 772-1).

A exceção contida no § 1o do art. 1o (habeas corpus) merece explicação. A história desse magnífico instituto demonstra que ele não se inclui na postulação jurisdicional comum, mas diz com o exercício estrito da cidadania, que não pode ser necessariamente submetido a representação profissional, sob pena de obstar seu alcance de garante da liberdade pessoal.

Além da impetração do habeas corpus, o STF, como vimos, apenas admitiu o jus postulandi direto da parte nos juizados especiais e na justiça trabalhista. Assim, o defensor dativo leigo, no processo criminal, designado pelo juiz, não é mais legalmente admissível. Havendo falta de advogado ou impossibilidade da Defensoria Pública na Comarca, impõe-se a solicitação à OAB (Conselho Seccional ou Subseção), que indicará o advogado para a assistência judiciária, a ser remunerado pelo Estado, segundo honorários fixados pelo juiz, nos limites da tabela da OAB (art. 22, § 1o, da Lei n. 8.906/94). Assim respondeu o Órgão Especial do Conselho Federal à consulta formu- lada por magistrado (Proc. 05/95-OE, DJU, 20 abr. 1996).

No campo criminal, o direito ao advogado ou de ter assistência de um advogado para sua defesa (to have the assistance of counsel for his defense — art. VI do Bill of Rights dos EUA) é um direito fundamental do cidadão, tutelado pelas garantias da ampla defesa e do devido processo legal (incisos LIV e LV do art. 5o da Constituição).

O patrocínio de interesses de terceiros, no âmbito extrajudicial, também constitui atividade da advocacia, apenas permitida aos inscritos na OAB, conforme decidiu o STJ, no caso de atuação junto ao INPI (REsp 35.248-7). No que respeita às Comissões Parlamentares de Inquérito, com intuito de assegurar o amplo direito de defesa e coibir os abusos praticados contra os cidadãos depoentes, dispôs a Lei n. 10.676/2003, alterando o art. 3o da Lei n. 1.579/52, que “o depoente poderá fazer-se acompanhar de advogado, ainda que em reunião secreta”.

A Convenção de Haia, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n. 3.087/99, com força de lei ordinária interna, proíbe a interveniência de particulares no processo de adoção internacional. Entendeu o CFOAB (Proposição n. 0042/2003/COP) que a atuação do advogado não pode ser considerada interveniência de particular, porque decorre de exercício profissional legalmente definido, não podendo as Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção cerceá-la.

A Lei n. 8.560/92 admite que o Ministério Público possa ajuizar ação de investigação de paternidade quando a mãe indicar o suposto pai e este recusar-se a assumi-la, o que suscitou dúvida de sua constitucionalidade. No julgamento do RE 248.869-1, decidiu o STF que “o princípio da necessária intervenção do advogado não é absoluto (CF, art. 133), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade de outorgar o jus postulandi a outras pessoas”, e entendeu que a substituição processual extraordinária do Ministério Público era legítima, dada a “precariedade da assistência jurídica prestada pelas defensorias públicas”.

O advogado pode postular em causa própria, salvo se estiver impedido de advogar contra a parte contrária. Como regra geral, há previsão expressa no art. 103 do CPC/2015. Postulando em causa própria, basta indicar, na petição ou na contestação, o endereço e seu número de inscrição na OAB.

CONSULTORIA, ASSESSORIA E DIREÇÃO JURÍDICAS

A atividade privativa de advocacia abrange situações que não se enquadram na específica administração da justiça, como se vê no item II desse artigo comentado.

Na atualidade, cresce em todo o mundo a advocacia preventiva, que busca soluções negociadas aos conflitos ou o aconselhamento técnico que evite o litígio judicial. Ao contrário da advocacia curativa, ou de postulação em juízo, em que seus argumentos são ad probandum, o advogado, ao emitir conselhos, vale-se de argumentos essencialmente ad necessitatem. O paradigma profissional a que se voltaram o primeiro Estatuto, dos anos 1930, e o segundo Estatuto, dos anos 1960, era o advogado forense, em ruptura com o paradigma existente no Império e nos primeiros cursos jurídicos de quadro qualificado da Administração Pública e da magistratura. O Estatuto atual, considerando a realidade profissional profundamente transformada, teve de levar em conta, além do advogado forense, o advogado empregado, o advogado público e as atividades profissionais extrajudiciais, compondo um paradigma complexo e multifacetado, que se abrigou sob a tutela jurídica comum.

Um dos grandes males da formação jurídica, no Brasil, é a destinação predominante dos cursos jurídicos ao litígio. No entanto, a área mais dinâmica das profissões jurídicas, na atualidade, é a atuação extrajudicial, em várias dimensões. Podemos encará-las de dois modos: como atividades preventivas e como atividades extrajudiciais de solução de conflitos. No primeiro caso, busca-se evitá-los. No segundo, buscam-se meios distintos do processo judicial para solucionar conflitos já instalados ou com potencial de litigiosidade; este é o campo das mediações, das negociações individuais ou coletivas, da arbitragem, da formulação de condições gerais para contratação, do desenvolvimento de regras extraestatais de conduta, tanto nas relações internas quanto nas relações internacionais. O advogado é o profissional especializado, cuja assessoria ou consultoria é imprescindível, independentemente de mandamento legal, pela demanda crescente de seus serviços vinda de pessoas, empresas, entidades, grupos sociais e movimentos populares. Esse vasto campo profissional requer habilidades que os cursos jurídicos devem considerar, em virtude da desjudicialização dessas atividades.

Nesse sentido, o CPC/2015 (art. 3o) estabelece que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos devem ser estimulados pelos advogados e demais operadores do direito, inclusive no curso do processo judicial, além de reforçar o papel da arbitragem. Na mediação, regulada pela Lei n. 13.140/2015 e nos arts. 165 a 175 do CPC/2015, a atuação do advogado é de assessoramento e de colaboração técnicas para o bom êxito desse procedimento, diferentemente da lógica do litígio processual. Porém, para a audiência de conciliação ou de mediação, as partes devem estar acompanhadas de seus advogados ou defensores públicos (CPC/2015, art. 334), que deverão ser devidamente intimados.

Os atos e contratos elaborados por mãos técnicas podem afastar prejuízos futuros. A tomada de decisões que consulte previamente os requisitos e condições legais reduz os riscos de erros e danos. No campo econômico, o advento da legislação protetiva do consumidor passou a valorizar a consulta jurídica para o fornecedor, antes de veicular alguma publicidade ou colocar no mercado algum produto ou serviço.

A direção, coordenação, chefia de qualquer serviço que envolva manifestação de caráter jurídico só pode ser desempenhada por advogado legalmente habilitado (inscrito regularmente na OAB), assim no setor privado como no setor público.

O inciso II do art. 1º do Estatuto qualifica como privativas de advocacia as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas mas não as considera iguais ou semelhantes. São distintas, uma vez que o advogado pode apenas prestar consultoria a clientes privados ou públicos, ou prestar assessoria jurídica, ou ser o dirigente jurídico de entidade pública ou privada, ou realizá-las conjuntamente, sem quebra de suas autonomias. As duas últimas atividades são autônomas, de exercício exclusivo por advogado, que não se realizam mediante pareceres. A assessoria jurídica é espécie do gênero advocacia extrajudicial, pública ou privada, que se perfaz auxiliando quem deva tomar decisões, realizar atos ou participar de situações com efeitos jurídicos, reunindo dados e informações de natureza jurídica, sem exercício formal de consultoria. Se o assessor proferir pareceres, conjuga a atividade de assessoria em sentido estrito com a atividade de consultoria jurídica.

Direção jurídica tem o significado de administrar, gerir, coordenar, definir diretrizes de serviços jurídicos. Esses serviços apenas podem ser dirigidos por advogados. Na vigência do anterior Estatuto, a controvérsia lavrava nos âmbitos administrativo e judicial quanto a qualificá-la como atividade privativa de advogado. A Lei n. 8.906/94 — no âmbito da competência exclusiva da União de legislar sobre condições para o exercício das profissões, art. 22, XVI, da Constituição — pôs cobro à controvérsia ao definir explicitamente no inciso II do art. 1o que constitui atividade privativa dos inscritos da OAB. Para os dirigentes jurídicos é essencial a atividade-fim de gestão de serviço jurídico, enquanto são complementares as atividades de assessoria e consultoria jurídicas, que podem ou não ser por eles exercidas. Os atos de advocacia de quem exerce direção jurídica são presumidos, sem necessidade de comprovação específica.

A consultoria jurídica não pode ser prestada como oferta ao público, de modo impessoal, por utilização de meios de comunicação como o telefone ou a Internet. O modelo de sociedade de advogados adotado pela Lei n. 8.906/94 é o de organização de meios, não podendo ter finalidades mercantis ou empresariais. Nesse sentido, entendeu o CFOAB ser ilegal a implantação de sistema de prestação de serviços de consultoria jurídica por telefone (Consulta n. 147/97/OEP).

Também é incompatível com o modelo não empresarial de advocacia, adotado pela Lei n. 8.906/94, a oferta de serviços jurídicos mediante planos de assistência jurídica, com pagamento de mensalidades.

ATOS E CONTRATOS

Os atos jurídicos (atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos) estão se tornando cada vez mais técnicos e complexos, em alguns casos parecendo verdadeiros códigos de direitos e deveres, sobretudo em matérias envolventes de interesses difusos ou coletivos. São regulamentos de conduta, muito comuns na atividade econômica, que convivem ao lado do direito estatal. Não há obrigatoriedade de participação de advogados em sua elaboração, mas é inevitável que tal ocorra, dadas as suas especificidades técnicas. A Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o registro de empresas mercantis, não modificou a exigência do visto.

A participação obrigatória do advogado em qualquer ato jurídico importaria lesão ao princípio da liberdade de exercício da atividade econômica, assegurada na Constituição, art. 170. Afigura-se compatível com o princípio constitucional, contudo, essa obrigatoriedade quanto aos atos constitutivos de pessoas jurídicas, porque as consequências da criação desses entes sobre grupos sociais diversos exigem uma cautela maior. A experiência demonstrou que esse campo foi ocupado por outros profissionais, sem qualificação jurídica (despachantes, contadores), utilizando formulários e modelos nem sempre adequados, provocando dificuldades e litígios evitáveis, especialmente nos casos de dissoluções societárias.

O Estatuto considera nulos os atos que não estejam visados por advogado. O visto não é mera formalidade; importa o comprometimento com a forma e o conteúdo do ato, estando sujeito aos deveres ético-profissionais e à responsabilidade civil culposa por danos decorrentes. Não consulta os fins sociais da norma o entendimento que se satisfaça apenas com a função extrínseca e cartorária do visto, o que converteria o advogado em notário, pois o interesse tutelado é o da coletividade e não o de reserva de mercado de trabalho. Estabelece o art. 2o do Regulamento Geral que o visto do advogado “deve resultar da efetiva constatação, pelo profissional que os examinar, de que os respectivos instrumentos preenchem as exigências legais pertinentes”.

A norma estatutária não alcança as empresas individuais porque estas não configuram pessoas jurídicas, salvo se revestir a forma de empresa individual de responsabilidade limitada (ERELI), de acordo com o art. 980-A do Código Civil. A empresa individual (dita firma individual) é equiparada à pessoa jurídica para determinados fins legais, como, por exemplo, os tributários. Mas a equiparação visa a fins determinados que não alteram a natureza do ente. As empresas individuais são registradas mediante formulário padronizado que declara apenas dados predeterminados, não havendo a formulação de conteúdo que os atos constitutivos societários exigem para regulação de conduta de administradores e associados. Na ADIn 1.194, o STF indeferiu, por unanimidade, o pedido de medida liminar de inconstitucionalidade formulado pela Confederação Nacional da Indústria contra o § 2o do art. 1o, em 1996. No mérito, decidiu que “a obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas (art. 1o, § 2o, da Lei n. 8.906/94) não ofende os princípios constitucionais da isonomia e da liberdade associativa”.

A lei (CPC/2015, arts. 610 e 733), ao dispor sobre escrituras públicas de inventário e partilha, divórcio consensual, separação consensual e extinção consensual de união estável, estabelece que somente podem ser lavradas se os interessados estiverem assistidos por advogado ou defensor público. Assistência não é simples presença formal ao ato para sua autenticação, porque esta não é atribuição do advogado, mas de efetiva participação no assessoramento e na orientação do casal (art. 1o da Lei n. 8.906/94), esclarecendo as dúvidas de caráter jurídico e elaborando a minuta do acordo ou dos elementos essenciais para a lavratura da escritura pública. Considerando que o advogado é escolha calcada na confiança e que sua atividade não é meramente formal, não pode o tabelião indicá-lo, se os cônjuges o procurarem sem acompanhamento daquele. Na escritura constarão a qualificação do advogado e sua assinatura, sendo imprescindível o número de inscrição na OAB. Se cada cônjuge tiver contratado advogado, este, além do assessoramento, tem o dever de conciliar os interesses do seu cliente com os do outro — sem prejuízo do dever de defesa —, de modo a viabilizar o acordo desejado pelo casal. Se os cônjuges necessitarem de assistência jurídica gratuita, por não poderem pagar advogado particular, poderão ser assistidos por defensor público (Lei n. 11.965/2009). Na forma do Provimento n. 118/2007 da OAB, constitui infração disciplinar valer-se o advogado de agenciador ou assinar qualquer escrito extrajudicial que não tenha feito ou colaborado, sendo ilícita a advocacia em causa própria, cabendo aos Conselhos e Subseções a fiscalização devida. Estabelece o art. 9o da Resolução n. 35/2007 do CNJ que é vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da OAB.

DIVULGAÇÃO DE ATIVIDADE DE ADVOCACIA
VEDAÇÃO DE EXERCÍCIO CONJUNTO COM OUTRA ATIVIDADE

A divulgação da advocacia encarta-se na temática da ética profissional. Nesse passo, interessa o tratamento da advocacia enquanto atividade específica que não pode ser confundida ou coligada com qualquer outra.

A lei proíbe a divulgação conjunta com outra atividade, não importando sua natureza civil, comercial, econômica, não lucrativa, pública ou privada. A advocacia não pode estar associada a outra atividade, seja ela qual for. É proibida a divulgação da advocacia com outras atividades ou a indicação de vínculos entre umas e outras, por exemplo, de advocacia e atividade contábil, de advocacia e imóveis, de advocacia e consultoria econômica. A violação desse dever, também previsto no Código de Ética e Disciplina, importa infração disciplinar sujeita à sanção de censura (art. 36, II e III, do Estatuto).

A vedação legal diz respeito não apenas à publicidade, mas ao exercício conjunto de atividades que incluam a advocacia. Nada impede que o advogado exerça outras atividades, econômicas ou não, contudo, jamais podem estar associadas à advocacia em caráter permanente, quando oferecer seus serviços profissionais. Como decidiu o antigo Tribunal de Ética da OAB-SP, em 10 de fevereiro de 1994, “o exercício da advocacia não pode se realizar no mesmo local onde se exerce a corretagem de imóveis. Se o escritório do advogado está localizado em prédio destinado à atividade comercial, deve ter acomodações separadas para resguardo do sigilo que deve cercar a atividade da advocacia”.

O modelo adotado pela lei para a advocacia é o da exclusividade, ao contrário de experiências empresariais permitidas em outros países. Uma empresa pode ter um setor jurídico, como atividade-meio, mas não pode divulgá-lo entre suas atividades-fim. O CFOAB decidiu que comete infração legal estabelecimento bancário que oferta serviços de advocacia complementares de seus departamentos imobiliários, e bem assim o uso de impresso destinado a petições forenses, com a denominação da empresa acompanhada do adjetivo “jurídico” (Rec. 142/SC/79).

De igual modo, nenhuma outra atividade pode ser divulgada incluindo a advocacia, ainda que no caso de empresas que a ofereçam como prestação secundária de serviços a seus clientes.

Sobre a publicidade da advocacia, vejam-se os comentários ao art. 33.

CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DA ADVOCACIA

O art. 2º do Estatuto tem por fito ressaltar as características essenciais da advocacia, embora as não defina:

I — indispensabilidade;
II — inviolabilidade;
III — função social;
IV — independência.

O art. 133 da Constituição encerra duas normas distintas, relativas à indispensabilidade à administração da justiça e à inviolabilidade:

“Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Seu texto unitário provocou interpretações conflitantes, ante a parte final que remete à lei regulamentadora, entendendo alguns que não seria autoexecutável porque referida a ambas as matérias, inclusive à indispensabilidade.

No Estatuto, a indispensabilidade está cuidada no caput do art. 2º e a inviolabilidade no seu § 3o, ficando explicitadas, no seu art. 7º, as duas questões emergentes do art. 133 da Constituição: a) a lei a que se remete é esta (o Estatuto) e não outra; b) os limites dizem respeito apenas à inviolabilidade.

O STF declarou inteiramente constitucional o §3º do art. 7º, na ADIn 1.127-8, especialmente a expressão “nos limites desta lei”.

A indispensabilidade do advogado à administração da justiça é total; não pode sofrer limitações estabelecidas em norma infraconstitucional. Nesse ponto, o art. 133 é norma de eficácia plena, ou seja, independe de lei, porque é da natureza da administração da justiça, em nosso sistema jurídico, a necessária participação do advogado, ao lado do magistrado e do membro do Ministério Público. O STF já havia decidido no MI 295-9/400 que o art. 133 é autoaplicável, quanto à indispensabilidade, e que “a referência contida no art. 133 aos limites da lei diz respeito à inviolabilidade no exercício profissional e não à regra peremptória segundo a qual o advogado é indispensável à administração da justiça”.

De qualquer forma, em face do texto expresso do Estatuto, este é a lei regulamentadora a que se refere o art. 133 da Constituição. Sobre inviolabilidade e a independência do advogado, ver os comentários aos arts. 7º e 31, §1º, respectivamente.

INDISPENSABILIDADE DO ADVOGADO

O princípio da indispensabilidade não foi posto na Constituição como favor corporativo aos advogados ou para reserva de mercado profissional. Sua ratio é de evidente ordem pública e de relevante interesse social, como instrumento de garantia de efetivação da cidadania. É garantia da parte e não do profissional.

Em face do litígio, a administração da justiça pressupõe a paridade de armas, mediante a representação e defesa dos interesses das partes por profissionais com idênticas habilitação e capacidade técnica. O acesso igualitário à justiça e a assistência jurídica adequada são direitos invioláveis do cidadão (Constituição, art. 5o, XXXV e LXXIV). Comprovando-se a insuficiência de rendimentos pessoais, cabe ao Estado prestar assistência jurídica integral ao necessitado através de corpo de advogados remunerados pelos cofres públicos, a saber, os defensores públicos (Constituição, art. 134), sem prejuízo do voluntariado da advocacia pro bono, admitida pelo Código de Ética e Disciplina de 2015 para instituições sem fins lucrativos e pessoas desprovidas de recursos.

No ordenamento brasileiro, são três os figurantes indispensáveis à administração da justiça: o advogado, o juiz e o promotor. O primeiro postula, o segundo julga e o terceiro fiscaliza a aplicação da lei. Cada um desempenha seu papel de modo paritário, sem hierarquia (ver os comentários ao art. 6o, abaixo). Pode-se dizer, metaforicamente, que o juiz simboliza o Estado, o promotor, a lei, e o advogado, o povo. Todos os demais são auxiliares ou coadjuvantes.

São advogados todos os que patrocinam os interesses das partes, sejam elas quais forem, mesmo quando remunerados pelos cofres públicos (advogados estatais, defensores públicos). Ou seja, são os representantes necessários, que agem em nome das partes, mas no interesse da administração da justiça.

Como adverte José Afonso da Silva (1995, p. 533), comentando o art. 133 da Constituição, “o princípio [da indispensabilidade] agora é mais rígido, parecendo, pois, não mais se admitir postulação judicial por leigos, mesmo em causa própria, salvo falta de advogado que o faça”.

NATUREZA DA ADVOCACIA. SERVIÇO PÚBLICO. FUNÇÃO SOCIAL

A administração da justiça é espécie do gênero atividade pública. Atividade pública peculiar, porque expressão própria de um dos Poderes estatais constituídos, não se confundindo com a Administração Pública, em sentido estrito, que o Judiciário também exerce com relação a suas atividades-meio. O magistrado e o promotor são agentes do Estado e exercem função pública. O advogado, no entanto, embora dela participe como figurante indispensável, não é titular de função pública (ou estatal), salvo se for vinculado a entidade de advocacia pública.

O art. 2o, § 1o, do Estatuto atribui-lhe o caráter de serviço público, mesmo quando exercida em “ministério privado”. Significa dizer que a advocacia não é função pública, mas é regida pelo direito público. Como diz Martinez Val (1981, p. 19), a advocacia é uma profissão “tremendamente pública, ante cuja radical publicidade desnuda-se minuto a minuto a intimidade da alma, mais que em qualquer outra”.

Contudo, sem embargo da natureza não estatal de sua atividade, imprescindível para assegurar-lhe a independência diante do próprio Estado, o Estatuto equipara-a a serviço público, em suas finalidades. Assim é porque a atividade de advocacia participa da administração pública da justiça. No Estado Moderno é comum que pessoas e entes privados executem funções e serviços públicos.

Para Carnelutti não há dúvida de que o patrocínio, estreitamente ligado à ação no processo, serve a um interesse público, ou correspondente a uma função pública ou mesmo a um serviço público, segundo o critério de distinção entre estas suas espécies de atividade pública (1936, p. 468). Diz Fábio Konder Comparato que o múnus público da advocacia, marcado pelo monopólio do jus postulandi privado em todas as instâncias, com raras exceções, bem demonstra que a atividade judicial do advogado não visa, apenas ou primariamente, à satisfação de interesses privados, mas à realização da justiça, finalidade última de todo processo litigioso (1993, p. 45).

Múnus público é o encargo a que se não pode fugir, dadas as circunstâncias, no interesse social. A advocacia, além de profissão, é múnus, pois cumpre o encargo indeclinável de contribuir para a realização da justiça, ao lado do patrocínio da causa, quando atua em juízo. Nesse sentido, é dever que não decorre de ofício ou cargo público. Durante o Império brasileiro, havia várias referências legais ao significado de múnus da advocacia, como se vê no Aviso Imperial 151, de 1828, determinando a cassação de provisão de advogado, na peculiar linguagem da época, “porque sendo a advocacia um munus publico, não póde ser exercida por indivíduos que não gozem dos fóros de cidadão brasileiro”. No Aviso 206, de 1866, diz-se que “a profissão de advogado é de um caracter mixto, elle não é só o mandatario da parte, é de mais, uma especie se não de funccionario publico, ao menos de agente publico e especial, a quem a lei confere direitos e impõe obrigações”.

A advocacia, sobretudo quando ministrada em caráter privado, é exercida segundo uma função social intrínseca. A função social é a sua mais importante e dignificante característica. O interesse particular do cliente ou o da remuneração e o prestígio do advogado não podem sacrificar os interesses sociais e coletivos e o bem comum. A função social é o valor finalístico de seu mister. Como enuncia a lei alemã da advocacia, de 1952, “a atividade do advogado, acima do estrito interesse do cliente, tem de projetar-se sobre o amplo espaço da comunidade”.

O advogado realiza a função social quando concretiza a aplicação do direito (e não apenas da lei) ou quando obtém a prestação jurisdicional e quando, mercê de seu saber especializado, participa da construção da justiça social. Como diz José Geraldo de Souza Junior (1990, p. 130), “a compreensão dos deveres e a plena concretização dos direitos dos advogados passam pela mediação de sua prática social, de sujeito coparticipante do processo de reinstituição contínua da sociedade”.

Portanto, são distintas, mas interdependentes, as características da advocacia enunciadas no § 1o do art. 2o da Lei n. 8.906/94, talvez o mais importante de seus preceitos, de grande potencialidade hermenêutica. É serviço público, na medida em que o advogado participa necessariamente da administração pública da justiça, sem ser agente estatal; cumpre uma função social, na medida em que não é simples defensor judicial do cliente, mas projeta seu ministério privado na dimensão comunitária, tendo sempre presente que o interesse individual que patrocine deve estar plasmado pelo interesse social.

O ADVOGADO ESTRANGEIRO

O exercício da advocacia no Brasil depende de inscrição no quadro de advogados da OAB.

O advogado estrangeiro pode exercer a profissão no Brasil, mas há de submeter-se à inscrição na OAB, atendendo aos requisitos do art. 8o, inclusive a prova de graduação em direito e de aprovação em Exame de Ordem, que supõe o conhecimento da língua portuguesa e do direito nacional. Tal providência não pode ser considerada um obstáculo à tendência mundial de superação das fronteiras e de formação das comunidades de nações, salvo a ocorrência de tratado internacional sobre a matéria (art. 5o, § 2o, da Constituição). Não faz sentido que o advogado brasileiro obrigue-se à inscrição e fiscalização da corporação profissional e o estrangeiro não, porque a legislação de seu país não produz efeitos sobre a atividade profissional que venha a desenvolver no Brasil.

O Provimento n. 129/2008 abriu exceção para os advogados portugueses, que ficam desobrigados de prestar Exame de Ordem e das demais exigências de inscrição. Para esses advogados, em virtude do tratamento privilegiado que a Constituição brasileira outorga aos cidadãos portugueses, para sua inscrição junto ao Conselho Seccional que escolher, basta fazer prova da documentação de sua inscrição originária e de seus documentos pessoais, em originais ou fotocópias, autenticados pelo consulado brasileiro em Portugal. Não há necessidade de revalidação do diploma de graduação em direito obtido em Portugal.

Deixa de haver a exigência, constante do Estatuto anterior, de reciprocidade de direitos e deveres, segundo a qual o advogado estrangeiro só poderia inscrever-se na OAB se tal possibilidade ocorresse em seu país para o advogado brasileiro. Essas restrições não contribuem para a aproximação dos povos. Se a legislação brasileira permite o exercício da advocacia ao advogado estrangeiro no território nacional, desde que inscrito na OAB, o Brasil estará legitimado a pugnar politicamente por idêntica atitude em outros países que adotem norma diferenciada.

O Provimento n. 91/2000 do CFOAB admite que o advogado estrangeiro, nessa condição, possa atuar no Brasil, se obtiver autorização do Conselho Seccional da OAB, pelo prazo renovável de três anos, e exclusivamente para prática de consultoria sobre o direito de seu país de origem, não lhe sendo permitida a postulação a órgão do Poder Judiciário, ainda que em parceria com advogado brasileiro. Também é vedada a advocacia extrajudicial (consultoria, assessoria, direção jurídicas) sobre o direito brasileiro. Os consultores em direito estrangeiro poderão reunir-se em sociedade específica, devidamente registrada no Conselho Seccional da OAB, acrescentando-se a seu nome de origem “Consultores em Direito Estrangeiro”. A esses advogados e às respectivas sociedades aplica-se a legislação brasileira sobre atividade de advocacia, inclusive as regras deontológicas. O Provimento n. 99/2002 do Conselho Federal determinou a organização do Cadastro Nacional de Consultores e de Sociedades de Consultores em Direito Estrangeiro.

A cooperação entre escritórios brasileiros e estrangeiros de advocacia é, portanto, possível, desde que dela não resulte: a criação de novas pessoas jurídicas, com participação societária de advogados estrangeiros ou dos próprios escritórios; a prática da advocacia, no Brasil, por profissionais sem inscrição na OAB; a subordinação dos advogados brasileiros a entidade ou instituição estrangeiras; a utilização de endereço comum no Brasil ou divulgação e comunicações comuns.

Ante o modelo legal brasileiro, a XXI Conferência Nacional dos Advogados, em 2011, aprovou conclusões no sentido de não ser permitida parceria entre advogados ou sociedade de advogados brasileiros e consultores em direito estrangeiro, salvo para a troca de experiências e atendimento de clientes no âmbito das relações internacionais, cada qual atuando no território do seu país de origem, ou para associação de natureza científica e cultural. É razoável a restrição, pois é necessário demonstrar proficiência sobre o direito nacional que o advogado tem de invocar, o que se apura com o Exame de Ordem, no Brasil. Não faz sentido que o exame seja exigível para o brasileiro e dispensado para o estrangeiro.

Na maioria dos países, as restrições são mais severas que as adotadas pela OAB no Brasil. Nos Estados Unidos, apenas 24 Estados possuem legislação permitindo o exercício, em seu solo, de direito alienígena pelos chamados consultores legais estrangeiros, com requisitos limitantes como tempo de profissão e reciprocidade do país de origem do consultor, exigência que o Brasil não faz. Os advogados da maioria dos países rejeitaram a liberalização dos serviços jurídicos no âmbito do Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS), porque a advocacia não pode ser tratada como mercancia.

ADVOCACIA PÚBLICA

A Constituição, nos arts. l31, 132 e 134, cuida da advocacia pública, que pode ser assim classificada:

a) advocacia estatal (da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas Autarquias e Fundações Públicas);

b) defensoria pública (da União, do Distrito Federal e dos Estados-membros).

A Advocacia-Geral da União está disciplinada na Lei Complementar n. 73/93, e a defensoria pública (em geral), pela Lei Complementar n. 80/94. Ambas somente admitem o exercício da advocacia dentro dos limites de suas atribuições institucionais, de modo exclusivo, ficando vedada a advocacia particular ou autônoma.

Como conciliar o disposto no art. 3o, § 1o, do Estatuto com referidos diplomas legais específicos? O ponto em comum é que todos tratam de atividade de advocacia. A advocacia pública é espécie do gênero advocacia, porque integra a administração da justiça e não tem natureza nem atribuições da Magistratura ou do Ministério Público. Como os demais advogados, seus integrantes postulam em juízo ou realizam serviços de consultoria, assessoria ou direção jurídicas, que são justamente as atividades de advocacia tipificadas no art. 1o da Lei n. 8.906/94.

O Estatuto não disciplina apenas a advocacia privada. Os arts. 131 a 134 da Constituição têm de ser interpretados de modo sistemático, integrado e harmônico. A Constituição não cuida de atividades paralelas ou excludentes, umas de outras, mas de uma atividade de mesma natureza ontológica e jurídica, a advocacia, pouco importando o interesse patrocinado (estatal ou de pessoa juridicamente necessitada) ou o tipo de vínculo público ou privado do profissional que a exerce.

A alteração havida na LC n. 80/94 (que prevê que a “capacidade postulatória do defensor público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público”) não altera essa peculiar natureza híbrida da advocacia pública; apenas tem por fito explicitar que a capacidade postulatória do defensor público (assim como dos procuradores da União, dos Estados e dos Municípios) dispensa a prova da representação judicial (mandato), bastando apenas a prova da posse no cargo. O enunciado legal não autoriza a interpretação de dispensa dos defensores públicos da inscrição na OAB. Nesse sentido, decidiu o TRF-1a Região (2007.33.020505- 3), para o qual tanto os arts. 133 e 134 da CF quanto o art. 26 da LC n. 80/94 exigem a inscrição dos defensores públicos nos quadros da OAB na condição de advogados públicos, os quais não podem, depois de ingressar na OAB, requerer seu desligamento.

Decidiu o STF, na ADIn 2.652, que tanto os advogados públicos quanto os advogados particulares não estão sujeitos a multa, caso criem embaraços ao cumprimento de decisões judiciais de natureza cautelar ou definitiva. A ação foi ajuizada pela Associação Nacional dos Procuradores de Estado que questionava a constitucionalidade do art. lo da Lei n. 10.358/2001, que ressalvou os advogados, sem explicitar a inclusão dos advogados públicos. Para o relator, no exercício da advocacia, não existe diferença entre advogado público e particular.

A Constituição (art. 22, XVI) atribui à União a competência privativa para legislar sobre condições para o exercício das profissões, seja no setor privado, seja no setor público. O Estatuto configura a lei geral da advocacia, supletiva de cada legislação específica da advocacia pública, mas exclusiva em matéria que diga com a atividade privativa de advocacia. O exercício exclusivo da advocacia pública, que as leis complementares acima referidas e algumas leis estaduais (para os procuradores de Estado) impõem, pressupõe exatamente a atividade privativa de advocacia, segundo os parâmetros fixados no art. 1o do Estatuto.

Com exceção dos procuradores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, salvo se dispuserem em contrário as leis respectivas, os demais advogados públicos apenas podem exercer a advocacia no âmbito de suas atribuições institucionais. Significa dizer que não podem exercer a advocacia particular. Essa restrição, contida nas leis próprias, foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela OAB, mas o Supremo Tribunal a rejeitou por entender que inexiste direito adquirido a regime jurídico, mantendo a vedação legal à advocacia particular para os servidores ocupantes de cargos de advogado da União, assistente jurídico da União, procurador e advogado de autarquias e fundações públicas, defensor público, procurador da Fazenda Nacional, procurador do Banco Central, procurador do INSS e procuradores da Comissão de Valores Mobiliários e da Superintendência de Seguros Privados (ADI 1.754). Para a União, vigora a Lei n. 9.651/98. Decidiu-se que “é vedado ao Procurador Federal exercer a advocacia fora das suas atribuições institucionais, em virtude da alteração estabelecida, quando da edição da Medida Provisória 2.136-33/2000 – que transformou o cargo de Procurador Fundacional em Procurador Federal” (STJ, AgRg no REsp 1.126.535).

Respondendo a consulta, entendeu o órgão Especial do CFOAB que a vedação alcança a todos os defensores públicos, inclusive os nomeados antes da vigência da Lei Complementar n. 80/94 (Proc. 325/2001/OEP-MS). Também entendeu o Órgão Especial que procuradores do Estado lotados em Procuradoria que exercem atividades típicas da Defensoria Pública estão sujeitos às mesmas restrições de exercício da advocacia afetas aos defensores públicos (Consulta 2011.27.02036-01).

Ao tratar das incompatibilidades com o exercício da advocacia, no art. 28, a Lei n. 8.906/94 não incluiu os advogados estatais ou os defensores públicos. A incompatibilidade determina a proibição total de advogar; o impedimento, a proibição parcial. Os advogados públicos, e até mesmo seus dirigentes máximos (procuradores-gerais, defensores-gerais etc. — art. 29 da Lei n. 8.906/94) estão parcialmente proibidos de exercer a advocacia, ou seja, fora de suas atribuições institucionais, ou a particular. Apenas se estivessem totalmente proibidos de exercer a advocacia ficariam excluídos do regime legal do Estatuto. Mas se o advogado público da União licenciar-se de seu cargo estará apenas impedido de exercer a advocacia perante os órgãos e as entidades dessa Fazenda Pública.

O Estatuto não trata, nem poderia tratar, das matérias que envolvem a função pública em si, exercida pelo advogado público: a organização da instituição estatal, a carreira, a forma de investidura, os direitos e deveres específicos, as infrações disciplinares específicas. Sobre elas, a legislação própria é exclusiva ou prevalecente.

Não se argumente com o aspecto formal de hierarquia normativa, por ser o Estatuto lei ordinária e a Advocacia-Geral da União ou da Defensoria Pública serem regidas por leis complementares, nem com a observância ao antigo brocardo lex posterior generalis non derogat priori speciali. As matérias, como acima demonstramos, não se confundem, são de distinta natureza, mas harmonizáveis, sendo inaplicáveis tais critérios de interpretação. Por outro lado, ressalte-se que o Estatuto é lei geral em matéria de advocacia.

A regularidade da inscrição na OAB é exigência permanente, bem como a observância das normas gerais da legislação da advocacia e dos deveres ético-profissionais, quando no exercício da advocacia pública. Assim dispõe o Provimento n. 114/2006: “Art. 3o O advogado público deve ter inscrição principal perante o Conselho Seccional da OAB em cujo território tenha lotação. Parágrafo único. O advogado público, em caso de transferência funcional ou remoção para território de outra Seccional, fica dispensado do pagamento da inscrição nesta, no ano em curso, desde que já tenha recolhido anuidade na Seccional em que esteja anteriormente inscrito”. O Provimento também deixa explícito que a aprovação em concurso público de provas e de provas e títulos para cargo na advocacia pública não exime a aprovação em exame de ordem, para inscrição em Conselho Seccional da OAB onde tenha domicílio ou deva ser lotado. Nesse sentido, a Orientação Normativa n. 1/2011 da AGU determinou que todos os advogados da União, os procuradores da Fazenda Nacional, os procuradores federais e os integrantes do quadro suplementar da AGU devem ter inscrição regular na OAB para o exercício da advocacia pública no âmbito da instituição.

Mesmo em seu ministério privado, o advogado presta serviço público (art. 2o, § 1o) e não serviço privado. E esse serviço público peculiar, a advocacia, é tutelado pelo Estatuto, sendo irrelevante a origem ou vínculo do profissional que o exerce. Sendo assim, o poder de punir o advogado público, por falta ética não funcional e relacionada à atividade privativa da advocacia, é exclusivamente da OAB. Se esse profissional vem a ser suspenso ou excluído, fica proibido de exercer a advocacia, temporária e permanentemente, afetando as próprias finalidades do cargo que ocupe, embora não produza efeitos quanto a sua relação funcional interna. Contudo, certamente, por suas implicações éticas, a decisão da OAB refletirá na Administração Pública, que tem o dever de observar o princípio da moralidade administrativa (art. 37 da Constituição), que se encontra acima de qualquer regime jurídico funcional, contra ele também instaurando o devido processo disciplinar.

As regras da Lei n. 8.906/94 relativas ao advogado empregado são supletivas das legislações específicas da advocacia pública, no que for compatível. A legislação estadual pode, validamente, estabelecer proibições à advocacia particular a seus servidores, não se constituindo invasão da competência legislativa da União. Nesta direção entendeu o CFOAB, por seu Órgão Especial, que os Estados e Municípios têm competência legislativa para vedar o exercício da advocacia privada e estabelecer dedicação exclusiva para seus procuradores (Consulta n. 0004/2002/OEP-MS).

Com fundamento no § 1o do art. 3o do Estatuto, o STJ (REsp 480.598) decidiu que essa norma “concede a todos os advogados, inclusive aos defensores públicos, o direito a honorários”. O caso envolveu honorários de sucumbência devidos pelo Estado que restou vencido na ação, não se podendo confundir “órgão do Estado com o próprio Estado”, que se enfrentaram. A lei estadual prevê que os honorários devidos ao defensor público se revertem em favor de fundo próprio de aparelhamento da Defensoria Pública. Em outro julgado (REsp 1.203.312), o STJ decidiu que, apesar da impossibilidade de percepção de honorários advocatícios no exercício de função institucional, eles são devidos à Defensoria Pública como instituição, quando forem decorrentes da regra geral de sucumbência nos termos do art. 4o, XXI, da LC n. 80/94.

ATUAÇÃO DE ESTAGIÁRIO

Ao contrário do Estatuto anterior, que permitiu o exercício pelo estagiário dos atos não privativos de advogado, a Lei n. 8.906/94 faculta ao primeiro (regularmente inscrito na OAB) exercer todos os atos, desde que acompanhado necessariamente por advogado (incluindo o procurador ou o defensor públicos) e sob a responsabilidade deste. A atuação do estagiário não constitui atividade profissional; integra sua aprendizagem prática e tem função pedagógica.

Assim, todos os atos profissionais e peças processuais deverão ser realizados com a participação do advogado, embora possam conter, também, o nome, o número de inscrição e a assinatura do estagiário. A ausência do advogado gera nulidade do ato e responsabilidade disciplinar para ambos, em virtude de infração de norma estatutária expressa (art. 36, III, do Estatuto).

Contudo, o art. 29 do Regulamento Geral especifica as hipóteses em que é possível a prática isolada de alguns atos auxiliares pelo estagiário, embora sob a responsabilidade do advogado a que se vincule:

I — retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga; (“A retirada dos autos em carga por estagiário de direito não importa em ciência inequívoca do advogado responsável pela causa” – STJ, REsp 1.296.317.)
II — obter junto aos escrivães e chefes de secretarias certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos;
III — assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais e administrativos.

Decidiu o CFOAB que também se inclui entre as hipóteses o pedido de informações sobre o andamento de processos judiciais, sem retirada e sem vistas dos autos (OE 49/95).

Tais hipóteses pressupõem que o estagiário seja mandatário conjunto com o advogado ou que deste tenha recebido autorização, que poderá ser exigida pelo escrivão. Essas cautelas são necessárias porque há responsabilidade principal e solidária do advogado, no caso de extravio ou retenção abusiva de autos.

O exercício de atos extrajudiciais, que envolvam assessoria jurídica, pode ser praticado pelo estagiário isoladamente, quando receber autorização ou substabelecimento do advogado para tal mister e permanecer sob orientação deste. Os demais atos de advocacia extrajudicial, envolventes de consultoria e direção jurídicas, não podem ser praticados isoladamente pelo estagiário, mesmo quando autorizados pelo advogado, porque são atos definitivos e principais, privativos deste.

Não pode o estagiário atuar de modo autônomo, isoladamente ou em conjunto com outros estagiários, oferecendo diretamente seus serviços a advogados ou a terceiros, porque há desvirtuamento da finalidade educativa do estágio. Pode o estagiário, devidamente inscrito na OAB, fazer uso de insígnias da OAB, como bottons (Ementa n. 024/2013/OEP).

Sobre estagiário, ver os comentários ao art. 9o.

NULIDADE DOS ATOS DE ADVOCACIA PRATICADOS ILEGALMENTE

A consequência que a lei atribui à prática ilegal dos atos privativos de advogados, especialmente por pessoa não inscrita na OAB, é a nulidade. Não se trata de simples ineficácia, mas de invalidade em seu mais alto grau. Trata-se, aqui, da nulidade em sentido estrito, que alguns denominam absoluta, afastando-se pois a anulação (grau menor de invalidade).

A nulidade, por ser de pleno direito: a) pode ser declarada de ofício; b) pode ser provocada por qualquer interessado ou pelo Ministério Público; c) é imprescritível; d) não se ratifica pela parte interessada; e) não convalesce com o tempo; f) apaga, ao ser declarada, os efeitos produzidos ab initio; g) não pode ser suprida ou sanada.

Além da nulidade que atinge o ato em si, quem o pratica responde civilmente pelos danos decorrentes, ao prejudicado, em virtude do ilícito (art. 927 do CC); criminalmente, por exercício ilegal da profissão, e administrativamente, onde couberem as respectivas sanções.

No caso do advogado impedido, a nulidade alcança apenas os atos relativos ao âmbito do impedimento. Por exemplo, na regra geral, são nulos os atos de advocacia praticados contra os interesses da Fazenda Pública a que se vincule o advogado, incluindo todas as entidades da respectiva Administração Pública (art. 30, I, do Estatuto).

No caso da suspensão, seus efeitos não se restringem ao campo administrativo-disciplinar; envolvem a nulidade de qualquer ato de advocacia praticado durante o cumprimento da penalidade. Porém, o STJ entendeu que não se decreta a nulidade dos atos praticados por advogado afastado do exercício profissional, se foram ratificados por novo procurador constituído nos autos e se da irregularidade da representação processual não adveio prejuízo a qualquer das partes (REsp 449.627).

Da mesma forma, aos licenciados da advocacia, porque não há licença materialmente parcial, incluindo os afastados temporariamente para exercer cargos ou funções incompatíveis. A incompatibilidade total gera o cancelamento definitivo da inscrição.

MANDATO JUDICIAL

O mandato judicial é o contrato mediante o qual se outorga a representação voluntária do cliente ao advogado, para que este possa atuar em nome daquele, em juízo ou fora dele. O instrumento do mandato, onde são explicitados os poderes da representação, é a procuração, que o advogado deve sempre provar. O art. 5o da Lei n. 8.906/94 desobriga o advogado de reconhecer a firma do mandante, seja para atuar em juízo, seja para atuar perante a administração pública, porque apenas exige que faça prova do mandato, tal como ocorre com a legislação processual. O art. 105 do CPC de 2015 admite que a procuração possa ser assinada digitalmente. Em qualquer hipótese, a procuração judicial deve conter o número de inscrição na OAB e o endereço completo.

O contrato de mandato está subjacente ao contrato de prestação de serviços profissionais, onde se regula a forma de remuneração do advogado. No direito brasileiro, diferentemente de outros sistemas jurídicos, todo mandato contém representação; não há mandato sem representação. O mandado judicial supõe necessariamente a representação do cliente, ainda que os poderes de representação dependam da procuração, que é o instrumento do mandato. A rigor, a um só tempo, o contrato que se ajusta com o advogado é sempre misto típico, fundindo-se com elementos de três negócios jurídicos: contrato de mandato, contrato de prestação de serviços profissionais e negócio jurídico unilateral de procuração.

A procuração pressupõe o contrato de mandato, que lhe subjaz, ainda que tacitamente. O fato de figurar como representante um advogado qualifica o mandato e o torna necessariamente oneroso.

Na hipótese de sociedade de advogados, o mandato judicial deve ser outorgado individualmente aos que dela façam parte, mesmo que o instrumento procuratório a ela se refira, conforme determina o art. 15, § 3o, do Estatuto. O art. 105 do CPC também exige que a procuração contenha o nome e o número de registro da sociedade de advogados na OAB.

O preceito legal (art. 5o) tem igualmente fundo deontológico. Dirige-se ao advogado atribuindo-lhe o dever de provar o mandato, quando postular em nome do cliente. De mesma natureza é a exceção prevista no § 1o, que admite possa atuar sem procuração em caso de urgência, porque pressupõe existir o mandato, conferindo fé à sua declaração nesse sentido. O prazo para apresentar o instrumento procuratório é de quinze dias, contados do dia seguinte ao do ato de representação, independentemente de qualquer ato ou manifestação da autoridade judicial.

Permite a lei a prorrogação por igual período de quinze dias, uma única vez, totalizando trinta dias. A necessidade da prorrogação deve ser justificada, dado o caráter de excepcionalidade de que se reveste e o dever ético de provar o mandato. Essa justificativa deve ser dirigida ao magistrado, quando em juízo, e à pessoa com quem deve relacionar-se representando o cliente, quando fora de juízo, antes do término do primeiro prazo para que se não converta em renovação, que a lei desconsiderou. Não cabe ao magistrado o juízo de conveniência, mas o de razoabilidade da justificativa apresentada.

A falta de mandato produz consequências em face de terceiros e do suposto mandante. Atinge-se o plano da existência e não apenas o da eficácia. Contudo, em deferência ao velho princípio de direito que veda o enriquecimento ilícito, responde o suposto mandante até o proveito que teve. Quanto ao advogado, há responsabilidade disciplinar e civil.

Considera-se falta de mandato a ausência de demonstração de regular inscrição do mandatário judicial nos quadros da OAB, gerando “a inexistência dos atos processuais praticados”, conforme decidiu o Pleno do STF (MS 21.730-I-DF). Igualmente no caso de advogado excluído da OAB ou durante o período da pena disciplinar de suspensão, de nada valendo o substabelecimento posterior a profissional habilitado. Em decisão de 2004, o TST considerou irregular a representação técnica para recorrer de um advogado que havia recebido poderes típicos e privativos de advogado por meio de substabelecimento feito por uma estagiária de advocacia, porque “não poderia substabelecer poderes de que não era portador” (remissão ao acórdão A-E-RR-365996).

Na instância especial (Súmula 115-STJ) e na extraordinária não se tem admitido recurso interposto por advogado sem procuração nos autos. Na instância ordinária admite-se que é defeito sanável a falta de instrumento procuratório quando da interposição da apelação.

No caso do defensor público, a representação da parte independe de mandato judicial, exceto para as hipóteses em que a lei exige poderes especiais (art. 44, XI, da LC n. 80/94). Da mesma forma, tem sido entendido que os procuradores autárquicos em geral, quando atuam em juízo em nome da autarquia respectiva a cujo quadro pertencem, estão dispensados de apresentar o instrumento procuratório, porque não cumprem mandato judicial, mas exercem atribuições de seus cargos. Basta declinarem o cargo, com o número da matrícula e o de inscrição na OAB. A capacidade postulatória do advogado público em geral comprova-se pela posse no cargo e não com o mandato judicial, que é dispensável. A respeito, veja-se o RE 173.568-7 do STF: “Tratando-se de autarquia, a representação por procurador do respectivo quadro funcional independe de instrumento de mandato. Suficiente é a revelação do status, mencionando-se, tanto quanto possível, o número da matrícula. Declinada a simples condição de advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, presume-se a contratação do profissional para o caso concreto, exigindo-se, aí, a prova do credenciamento — a procuração”. No mesmo sentido o STJ: “os advogados do Banco Central do Brasil e os procuradores autárquicos em geral, que, atuando em Juízo pela autarquia respectiva, não cumprem mandato ad judicia — contrato que se prova pela procuração, mas exercem atribuição do seu cargo, para o que não dependem de outro título que a investidura nele. Precedente do STF” (REsp 6.470-0).

Em se tratando de assistência judiciária, fora do âmbito da defensoria pública, entende-se que a aceitação do patrocínio leva ao mandato com o cliente. Sem a procuração, a presença em juízo identificaria mandato aparente, exarando-se na ata da audiência os termos da referida outorga (Lei n. 1.060/50, art. 16), bastando para isso a confirmação do assistido de ser ele o advogado que o defende. Os tribunais têm decidido que o mandato escrito somente é necessário para os atos que exorbitem da procuração geral para o foro (RT, 718:115).

A morte extingue o mandato e a procuração. Equivale à morte da pessoa física a dissolução da pessoa jurídica, para fins de extinção do mandato. Em virtude da proteção da aparência e da boa-fé, o mandatário pode exercer o mandato, enquanto não tomar conhecimento da extinção da pessoa jurídica mandante. O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período; essa regra excepcional de representação sem mandato tanto serve para o advogado que ainda não tenha recebido o instrumento procuratório, quanto para a hipótese de extinção de mandato preexistente à extinção da pessoa mandante.

PODERES PARA O FORO EM GERAL

A locução “para o foro em geral” tem a função prático-operacional de significar um conjunto de poderes, sem necessidade de especificá-los, permitindo ao advogado exercer todos os atos processuais e procedimentais atribuídos às partes e necessários ao desenvolvimento normal do processo, desde a distribuição até os recursos às últimas instâncias. A Lei n. 8.906/94 preferiu não indicar quais os poderes especiais que estão excluídos, deixando-os a critério das várias legislações processuais.

No âmbito da legislação processual civil, consideram-se poderes especiais os de receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica.

RENÚNCIA AO MANDATO JUDICIAL

O advogado pode renunciar ao mandato judicial sempre que julgar conveniente ou por imperativo ético. O juízo de oportunidade é seu, embora matizado pela ética profissional. Impõe-se o dever de renúncia sempre que o advogado sentir faltar-lhe a confiança do cliente. O Código de Ética e Disciplina determina que a renúncia implica omissão do motivo, ou seja, deve ser feita sem menção do motivo que a determinou, além da responsabilidade por danos eventualmente causados ao cliente.

O Estatuto exige que o advogado permaneça no pleno exercício do mandato durante dez dias após a renúncia. Da mesma forma dispõe a legislação processual civil. Esse período é necessário para que o cliente tenha condições de tempo para prover à sua substituição. O advogado responde por qualquer prejuízo que causar ao cliente ou a terceiros, no período citado, por dolo ou culpa. A consumação do prazo pode ser dispensada se antes for substituído por outro advogado ou não houver necessidade de sua permanência para evitar prejuízo ao mandante.

Consuma-se a renúncia quando for regularmente comunicada ao cliente, judicial ou extrajudicialmente (carta com aviso de recepção, documento com ciência firmada pelo cliente, notificação mediante o Cartório de Títulos e Documentos). Não se admite renúncia genérica se houver mais de uma causa do cliente sob o patrocínio do advogado. A falta de notificação, em ação penal, pode acarretar a nulidade do processo (STF, MC em HC 98.118). No processo civil, a comunicação é dispensada quando a procuração tiver sido outorgada a vários advogados e a parte continuar representada por outro, apesar da renúncia.

Quando o mandato outorgado a advogado tiver finalidades extrajudiciais, o prazo de dez dias também será exigível, com a notificação da renúncia ao próprio cliente.

A renúncia não é apenas uma faculdade atribuída ao profissional; é uma imposição ética, em determinadas circunstâncias, como: a) se o cliente tiver omitido a existência de outro advogado já constituído; b) se sobrevier conflito de interesses entre seus clientes, devendo optar por um dos mandatos, resguardando o sigilo profissional; c) se concluir que a causa é contrária à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado; d) se o cliente impuser a indicação de outro advogado para com ele trabalhar na causa; se sobrevier conflito de interesses entre seus constituintes, devendo optar por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardando o sigilo profissional.

DIREITOS DO ADVOGADO
CAPÍTULO II
DOS DIREITOS DO ADVOGADO

Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

“Diz a lei, (…), que o advogado, no seu ministério privado, presta serviço público e constitui, com os juízes e membros do Ministério Público, elemento indispensável à administração da Justiça (Lei n. 4.215/63, art. 68).” (RHC 51.778, voto do rel. min. Xavier de Albuquerque, julgamento em 13-12-1973, Plenário, DJ de.)

Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

“Admito, certamente, que os presídios adotem cautelas e práticas que previnam a boa ordem dos seus serviços. Que, verbi gratia, façam conduzir o advogado, que adentra seus portões, -como é comum, aliás, nos estabelecimentos militares, e traz em si boa cortesia, — por funcionários que lhe sirvam de acompanhantes e, ao mesmo tempo, de discreto fiscal.” (RHC 51.778, voto do rel. min. Xavier de Albuquerque, julgamento em 13-12-1973, Plenário, DJ de 5-4-1974.)

Art. 7º São direitos do advogado:

“A participação do advogado perante a comissão parlamentar de inquérito. (…) Registre-se, ainda, por necessário, que, se é certo que a Constituição atribuiu às CPIs ‘os poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’ (CF, art. 58, § 3º), não é menos exato que os órgãos de investigação parlamentar estão igualmente sujeitos, tanto quanto os juízes, às mesmas restrições e limitações impostas pelas normas legais e constitucionais que regem o due process of law, mesmo que se cuide de procedimento instaurado em sede administrativa ou político-administrativa, de tal modo que se aplica às CPIs, em suas relações com os Advogados, o mesmo dever de respeito — cuja observância também se impõe aos Magistrados (e a este Supremo Tribunal Federal, inclusive) — às prerrogativas profissionais previstas no art. 7º da Lei n. 8.906/94, que instituiu o ‘Estatuto da Advocacia’. O Advogado — ao cumprir o dever de prestar assistência técnica àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado — converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja o espaço institucional de sua atuação (Poder Legislativo, Poder Executivo ou Poder Judiciário), ao Advogado incumbe neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias jurídicas — legais ou constitucionais — outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, a prerrogativa contra a auto-incriminação e o direito de não ser tratado, pelas autoridades públicas, como se culpado fosse, observando-se, desse modo, as diretrizes, previamente referidas, consagradas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.” (HC 88.015-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 14-2-2006, DJ de 21-2-2006.) No mesmo sentido: MS 30.906-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 5-10-2011, DJE de 10-10-2011.

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei n. 11.767, de 2008)

Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida.” (HC 91.867, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2012, Segunda Turma, DJE de 20-9-2012).

“O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela autoridade judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados. Equívoco quanto à indicação do escritório profissional do paciente, como seu endereço residencial, deve ser prontamente comunicado ao magistrado para adequação da ordem em relação às cautelas necessárias, sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas as outras exclusivamente delas decorrentes.” (HC 91.610, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-6-2010, Segunda Turma, DJE de 22-10-2010.)

“Restou demonstrado nos autos que o escritório de advocacia onde foram encontrados os documentos que ora se pretende o desentranhamento era utilizado pelo paciente, também, para o gerenciamento dos seus negócios comerciais. O sucesso da busca no escritório de advocacia comprova que, de fato, aquele local era utilizado como sede de negócios outros, além das atividades advocatícias. É adequada a conduta dos policiais federais que estavam autorizados a cumprir os mandados de busca e apreensão, expedidos por autoridade judicial competente, ‘nas sedes das empresas’, com a finalidade de coletar provas relativas aos crimes investigados no inquérito.” (HC 96.407, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 6-4-2010, Primeira Turma, DJE de 28-5-2010.)

“A alegação de afronta ao sigilo profissional, tendo em vista que o paciente é advogado e teriam sido interceptadas ligações travadas com seus clientes, (…) não merece acolhida, já que os delitos que lhe foram imputados teriam sido cometidos justamente no exercício da advocacia. O simples fato de o paciente ser advogado não pode lhe conferir imunidade na eventual prática de delitos no exercício de sua profissão.” (HC 96.909, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 17-11-2009, Segunda Turma, DJE de 11-12-2009.)

“Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. (…) Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, § 4º, III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94. (…) Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão.” (Inq 2.424, rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-2008, Plenário, DJE de 26-3-2010.)

“A inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho é consectário da inviolabilidade assegurada ao advogado no exercício profissional.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.)

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

“A existência de divisória de vidro e de interfone para a comunicação entre o advogado e seu cliente, preso preventivamente, não ofende a garantia prevista no art. 7º, III, da Lei 8.906/1994. Os impetrantes não lograram demonstrar a ocorrência de prejuízo concreto para a defesa decorrente da existência de ‘barreiras’ à comunicação entre o advogado e seu cliente, o que impede o reconhecimento de nulidade, nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte.” (HC 112.558, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-6-2013, Segunda Turma, DJE de 9-12-2013.)

“Não contraria a Constituição da República o direito de os defensores públicos se comunicarem pessoal e reservadamente com seus assistidos, mesmo os que estiverem presos, detidos ou incomunicáveis, e o de terem livre acesso e trânsito aos estabelecimentos públicos ou destinados ao público no exercício de suas funções (alíneas b e c do inc. IV do art. 178 da Constituição fluminense).” (ADI 230, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 1º-2-2010, Plenário, DJE de 30-10-2014.)

“No estado atual do Direito brasileiro, a ampla defesa do acusado no processo penal constitui garantia constitucional e deve exercitar-se, salvo hipóteses excepcionais, por intermédio de advogado. Por isso mesmo, goza este de prerrogativas especiais que a lei estima serem indispensáveis ao seu livre desempenho profissional. É seu direito, por exemplo, ingressar livremente — sublinho o advérbio: livremente — nas prisões, e delas retirar-se independentemente de licença (Lei n. 4.215/63, art. 69, inciso VI, letra b, in fine, combinado com inciso VII, segunda parte). Também o é comunicar-se, pessoal e reservadamente, com os seus clientes, ainda quando estes se achem presos ou detidos em estabelecimento civil ou militar, mesmo incomunicáveis (Lei citada, art. 89, III), direito de não sofrer exceção na lei processual penal militar aplicável aos casos de crimes contra a segurança nacional (art. 75 do Código de Processo Penal Militar, combinado com o art. 58 do Decreto-lei n. 898/69). O acesso do advogado ao preso é, pois, consubstancial à defesa ampla garantida na Constituição, não podendo sofrer restrição outra que aquela imposta, razoavelmente, por disposição expressa de lei. Dessa ideia dá testemunhos o direito vigente. O art. 241 do Código de Processo Penal Militar, por exemplo, enquanto impõe à autoridade responsável pela custódia o respeito à integridade física e moral do detento, e assegura a este, sob condições em restrições, a presença de pessoa de sua família e a assistência religiosa, dá-lhe também, sem nenhuma restrição, o direito à assistência do advogado que ele próprio ou seu cônjuge, ascendente ou descendente indicar. No Decreto n. 38.016, de 5-10-55, que regulamenta a prisão especial, repete-se a asseguração, ao detido, de assistência de seus advogados, sem restrições, durante o horário normal de expedientes da prisão da unidade militar a que estiver recolhido. De tudo isso, que constitui a resenha do sistema constitucional e legal imperante, parece-me resultar a impossibilidade de o advogado, por aquiescer na adoção de procedimentos ou praxes estabelecidos, internamente, nos presídios, em que é obrigado a ingressar para o desempenho de seu dever profissional, neles assumir a condição de estranho, de ‘visitante’ — como é chamado nas tais senhas de que cuidam estes autos, — capaz de torna-lo agente de crimes como os que se imputam ao recorrente. Diz a lei, ao contrário, que o advogado, no seu ministério privado, presta serviço público e constitui, com os juízes e membros do Ministério Público, elemento indispensável à administração da Justiça (Lei n. 4.215/63, art. 68). Admito, certamente, que os presídios adotem cautelas e práticas que previnam a boa ordem dos seus serviços. Que, verbi gratia, façam conduzir o advogado, que adentra seus portões, — como é comum, aliás, nos estabelecimentos militares, e traz em si boa cortesia, — por funcionários que lhe sirvam de acompanhantes e, ao mesmo tempo, de discreto fiscal.” (RHC 51.778, voto do rel. min. Xavier de Albuquerque, julgamento em 13-12-1973, Plenário, DJ de 5-4-1974.)

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

“A presença de representante da OAB em caso de prisão em flagrante de advogado constitui garantia da inviolabilidade da atuação profissional. A cominação de nulidade da prisão, caso não se faça a comunicação, configura sanção para tornar efetiva a norma.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.)

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; (Vide ADI 1.127)

“Advogado. Prisão cautelar. Recolhimento a ‘sala de estado-maior’ até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Estatuto da advocacia (art. 7º, V). Ausência, no local do recolhimento prisional, de dependência que se qualifique como ‘sala de estado-maior’. Hipótese em que a existência de vaga especial na unidade penitenciária, desde que provida de ‘instalações e comodidades condignas’ e localizada em área separada dos demais detentos, atende à exigência da Lei 8.906/94 (art. 7º, V, in fine).” (Rcl 19.286-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 24-3-2015, Segunda Turma, DJE de 2-6-2015.) Vide: Rcl 4.535, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 7-5-2007, Plenário, DJ de 15-6-2007.

“Embora tenha sido certificado que o ora Interessado não está detido em sala de Estado Maior, trata-se de local que, nos termos da jurisprudência referida, pode ser tido como tal, pois situa-se em instalações do Quartel do Comando Geral da Polícia Militar do Espírito Santo e é destinado, eventualmente, à prisão de civis. Além disso, não há elementos nos autos que permitam concluir com exatidão que as condições do cárcere não são condignas.” (Rcl 11.596, rel. min. Cármen Lúcia , decisão monocrática, julgamento em 10-6-2011, DJE de 15-6-2011.)

“(…) solicitei ao reclamado a descrição detalhada da Sala de Estado-Maior onde se encontra recolhida a reclamante. Isto porque (…) somente será caso de reclamação se: a) o Juiz nega o direito de advogado ser recolhido preso, antes da sentença transitada em julgado, em Sala de Estado-Maior ou, na sua falta, em prisão domiciliar; b) a Sala de Estado-Maior tem nítidas características de cela. Fora destas hipóteses, o meio adequado de sanar eventuais ilegalidades será a via do habeas corpus. (…) No que importa ao caso, averbo que as informações prestadas demonstram que o local onde se encontra recolhida a autora enquadra-se no conceito de Sala de Estado-Maior. (…) Mais: somente a ré ocupa a referida instalação. Pelo que nego seguimento à presente reclamação, o que faço com fundamento no § 1º do art. 21 do RI/STF.” (Rcl 8.551, rel. min. Carlos Britto, decisão monocrática, julgamento em 1-9-2009, DJE de 8-9-2009.) No mesmo sentido: Rcl 11.504, rel. min. Ellen Gracie, decisão monocrática, julgamento em 30-5-2011, DJE de 6-6-2011.

“(…) conforme consignei na decisão que indeferiu a liminar e posteriormente reafirmou o parecer ministerial, se extrai da decisão (…), que o reclamante já cumpre pena em definitivo (…), o que afasta a incidência do disposto no art. 7º, V, da Lei 8.906/94. Não há falar, portanto, em afronta à ADI 1.127/DF.” (Rcl 7.990, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 25-8-2009, DJE de 2-9-2009.)

“Relativamente ao pedido para determinar a prisão domiciliar, não há previsão legal para tanto, pois o art. 7º, V, do Estatuto da OAB só a estabelece na falta de Sala de Estado Maior, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, conforme Rcl 5.212-SP, rel. min. Cármen Lúcia, HC 90.707, rel. min. Sepúlveda Pertence, e Rcl 4.535, rel. min. Sepúlveda Pertence, dentre outros julgados. Assim, indefiro o pedido de recolhimento à prisão domiciliar e determino a transferência do Reclamante para uma das Salas de Estado Maior existentes na unidade militar do Corpo de Bombeiros indicada no Ofício nº 341-GS (…).” (Rcl 7.471-MC, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 30-4-2009, DJE de 7-5-2009.) No mesmo sentido: Rcl 6.387, rel. min. Ellen Gracie, decisão monocrática proferida pelo Presidente, Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-4-2010, DJE de 22-4-2010.

“Habeas corpus. Prisão cautelar. Profissional da advocacia. Inciso V do art. 7º da Lei 8.906/94. Sala de Estado-Maior. Prisão especial. Diferenças. Ilegalidade da custódia do paciente em cela especial. Aos profissionais da advocacia é assegurada a prerrogativa de confinamento em Sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória. Prerrogativa, essa, que não se reduz à prisão especial de que trata o art. 295 do Código de Processo Penal. A prerrogativa de prisão em Sala de Estado-Maior tem o escopo de mais garantidamente preservar a incolumidade física daqueles que, diuturnamente, se expõem à ira e retaliações de pessoas eventualmente contrariadas com um labor advocatício em defesa de contrapartes processuais e da própria Ordem Jurídica. A advocacia exibe uma dimensão coorporativa, é certo, mas sem prejuízo do seu compromisso institucional, que já é um compromisso com os valores que permeiam todo o Ordenamento Jurídico brasileiro. A Sala de Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia. Sala, essa, instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares (Polícia Militar, Corpo de Bombeiros) e que em si mesma constitui tipo heterodoxo de prisão, porque destituída de portas ou janelas com essa específica finalidade de encarceramento. Ordem parcialmente concedida para determinar que o Juízo processante providencie a transferência do paciente para sala de uma das unidades militares do Estado de São Paulo, a ser designada pelo Secretário de Segurança Pública.” (HC 91.089, rel. min. Carlos Britto, julgamento em 4-9-2007, Plenário, DJ de 19-10-2007.) No mesmo sentido: Rcl 9.980-MC, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 6-4-2010, DJE de 12-4-2010.

“A decisão reclamada, fundada na inconstitucionalidade do art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, indeferiu a transferência do reclamante — Advogado, preso preventivamente em cela da Polícia Federal, para sala de Estado Maior e, na falta desta, a concessão de prisão domiciliar. No ponto, dissentiu do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.127 (17.05.06, red. p/ acórdão Ricardo Lewandowski), quando se julgou constitucional o art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, na parte em que determina o recolhimento dos advogados em sala de Estado Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar. Reclamação julgada procedente para que o reclamante seja recolhido em prisão domiciliar – cujo local deverá ser especificado pelo Juízo reclamado -, salvo eventual transferência para sala de Estado Maior. ‘Sala de Estado-Maior’ (L. 8.906, art. 7º, V): caracterização. Precedente: HC 81.632 (2ª T., 20.08.02, Velloso, RTJ 184/640). Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, ‘sala de Estado-Maior’ é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma ‘cela’ tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém -e, por isso, de regra contém grades, uma ‘sala’ apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. De outro lado, deve o local oferecer ‘instalações e comodidades condignas’, ou seja, condições adequadas de higiene e segurança.” (Rcl 4.535, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 7-5-2007, Plenário, DJE de 14-6-2007.) No mesmo sentido: Rcl 11.515-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 4-4-2011, DJE de 7-4-2011. Vide: Rcl 19.286-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 24-3-2015, Segunda Turma, DJE de 2-6-2015; Rcl 8.797-MC, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 14-8-2009, DJE de 20-8-2009.

“Advogado — Condenação penal meramente recorrível — Prisão cautelar — Recolhimento a ‘sala de Estado-Maior’ até o trânsito em julgado da sentença condenatória — Prerrogativa profissional assegurada pela Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia, art. 7º, V). (…) O Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei n. 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de ‘não ser recolhido preso (…), senão em sala de Estado-Maior (…) e, na sua falta, em prisão domiciliar’ (art. 7º, inciso V). Trata-se de prerrogativa de índole profissional — qualificável como direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB — que não pode ser desrespeitada pelo Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina. Jurisprudência. Essa prerrogativa profissional, contudo, não poderá ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrição (Lei n. 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade profissional, por órgão disciplinar competente (Lei n. 8.906/94, art. 70, § 3º).” (HC 88.702, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 19-9-2006, Segunda Turma, DJ de 24-11-2006.) Vide: HC 102.981, rel. min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 5-4-2010, DJE de 14-4-2010.

VI – ingressar livremente:

a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;

c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

“INSS. Atendimento. Advogado. Descabe impor aos advogados, no mister da profissão, a obtenção de ficha de atendimento. A formalidade não se coaduna sequer com o direito dos cidadãos em geral de serem atendidos pelo Estado de imediato, sem submeter-se à peregrinação verificada costumeiramente em se tratando do Instituto.” (RE 277.065, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 8-4-2014, Primeira Turma, DJE de 13-5-2014.)

d) em qualquer assembléia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais;

VII – permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;

VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

IX – sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido; (Vide ADI 1.127)

“A sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.) No mesmo sentido: ADI 1.105, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, DJE de 4-6-2010.

X – usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

“(…) assiste plena legitimidade jurídico-legal ao Advogado, quando pretende seja-lhe garantido o exercício das prerrogativas jurídicas asseguradas pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), notadamente aquelas que outorgam, a esse profissional, determinados direitos, tais como o de ‘reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer (…) autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento’ (art. 7º, XI), ou o de ‘falar, sentado ou em pé, em (…) órgão (…) do Poder Legislativo’ (art. 7º, XII), ou o de comunicar-se, pessoal e diretamente, com o seu cliente (sem, no entanto, poder substitui-lo, como é óbvio, no depoimento, que constitui ato personalíssimo), para adverti-lo de que lhe assiste o direito de permanecer em silêncio, fundado no privilégio jurídico contra a auto-incriminação, ou o de opor-se a qualquer ato arbitrário ou abusivo cometido, contra o seu cliente, por membros da CPI, inclusive naquelas hipóteses em que, no curso do depoimento, venha a ser eventualmente exibida prova de origem ilícita. A presença do Advogado, nesse contexto, reveste-se de alta significação, pois, no desempenho de seu ministério privado, incumbe-lhe promover a intransigente defesa da ordem jurídica sobre a qual se estrutura o Estado democrático de direito.” (MS 24.118-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 29-10-2001, DJ de 6-11-2001.)

XII – falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

“(…) assiste plena legitimidade jurídico-legal ao Advogado, quando pretende seja-lhe garantido o exercício das prerrogativas jurídicas asseguradas pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), notadamente aquelas que outorgam, a esse profissional, determinados direitos, tais como o de ‘reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer (…) autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento’ (art. 7º, XI), ou o de ‘falar, sentado ou em pé, em (…) órgão (…) do Poder Legislativo’ (art. 7º, XII), ou o de comunicar-se, pessoal e diretamente, com o seu cliente (sem, no entanto, poder substitui-lo, como é óbvio, no depoimento, que constitui ato personalíssimo), para adverti-lo de que lhe assiste o direito de permanecer em silêncio, fundado no privilégio jurídico contra a auto-incriminação, ou o de opor-se a qualquer ato arbitrário ou abusivo cometido, contra o seu cliente, por membros da CPI, inclusive naquelas hipóteses em que, no curso do depoimento, venha a ser eventualmente exibida prova de origem ilícita. A presença do Advogado, nesse contexto, reveste-se de alta significação, pois, no desempenho de seu ministério privado, incumbe-lhe promover a intransigente defesa da ordem jurídica sobre a qual se estrutura o Estado democrático de direito.” (MS 24.118-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 29-10-2001, DJ de 6-11-2001.)

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14.)

“O advogado (…) requer a retirada de cópias de peças destes autos para ‘estudo comparativo de teses jurídicas’ (…). (…) Observo, no entanto, que o requerente não representa nenhuma das partes do presente processo, o que impede seja deferida vista dos autos fora de cartório ou secretaria de Tribunal (art. 40, I, do CPC). Isso posto, defiro o pedido de extração de cópias, que deverão ser obtidas, às expensas do requerente, junto à Secretaria deste Tribunal e sem retirada dos autos.” (RE 582.383, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 14-4-2009, DJE de 6-5-2009.)

“Superior Tribunal Militar. Cópia de processos e dos áudios de sessões. Fonte histórica para obra literária. Âmbito de proteção do direito à informação (art. 5º, XIV da Constituição Federal). Não se cogita da violação de direitos previstos no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7º, XIII, XIV e XV da L. 8.906/96), uma vez que os impetrantes não requisitaram acesso às fontes documentais e fonográficas no exercício da função advocatícia, mas como pesquisadores. A publicidade e o direito à informação não podem ser restringidos com base em atos de natureza discricionária, salvo quando justificados, em casos excepcionais, para a defesa da honra, da imagem e da intimidade de terceiros ou quando a medida for essencial para a proteção do interesse público. A coleta de dados históricos a partir de documentos públicos e registros fonográficos, mesmo que para fins particulares, constitui-se em motivação legítima a garantir o acesso a tais informações. No caso, tratava-se da busca por fontes a subsidiar elaboração de livro (em homenagem a advogados defensores de acusados de crimes políticos durante determinada época) a partir dos registros documentais e fonográficos de sessões de julgamento público. Não configuração de situação excepcional a limitar a incidência da publicidade dos documentos públicos (arts. 23 e 24 da L. 8.159/91) e do direito à informação. Recurso ordinário provido.” (RMS 23.036, rel. min. Nelson Jobim, julgamento em 28-3-2006, Segunda Turma, DJ de 25-8-2006.)

“Habeas corpus. Inexistência do alegado cerceamento de defesa. A assistência em favor do acusado a que se refere o artigo 49, parágrafo único da Lei n. 8.906/94, aplica-se, por analogia, o princípio constante da parte final do artigo 269 do CPP: o assistente receberá a causa no estado em que se achar. E, já havendo sido iniciado o julgamento, com pedido de vista de um dos julgadores, não cometeu qualquer ilegalidade o relator — que depois teve seu despacho referendado pelo Órgão Especial — ao só deferir o pedido de vista após o término do julgamento, sob o fundamento, que é correto, de ‘interromper-se o julgamento já iniciado para atendimento ao ora requerido não tem amparo legal’. No curso de julgamento interrompido por pedido de vista de um dos julgadores, não tem, evidentemente, aplicação o inciso XV do artigo 7º, da Lei n. 8.906/94 (‘ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais’), até porque os autos não se encontram na Secretaria do Tribunal, em tramitação, mas estão à disposição do juiz que pediu vista para que possa examiná-los e prosseguir no julgamento.” (HC 72.324, rel. min. Moreira Alves, julgamento em 19-9-1995, Primeira Turma, DJ de 17-5-1996.)

XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; (Redação dada pela Lei n. 13.245, de 2016);

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14.)

“Requerem a concessão de provimento cautelar, para que se determine a — vista e autorização para a extração de copia integral dos autos do inquérito policial (…). Consoante as informações prestadas pelo magistrado de primeira instância, registro que o próprio ato atacado restringiu o acesso dos reclamantes ao inquérito policial somente em relação às investigações não efetivadas, sendo que a vista de tais elementos de prova frustraria o andamento das investigações. Ademais, foi decretado segredo de justiça quanto aos dados qualificativos das testemunhas cujas declarações encontram-se acostadas aos autos, visto que há notícia nos autos do fundado temor de sofrerem atentados ou represálias. Ao fim, foi deferida em parte a vista dos autos pelos reclamantes devidamente constituídos como advogados nos autos pelo indiciado, sendo vedado apenas o acesso às diligências ainda em curso ou aos dados qualificativos das testemunhas cujas declarações já foram acostadas. Desse modo, não vislumbro a presença do requisito do fumus boni iuris para a concessão da tutela pleiteada.” (Rcl 9.853, rel. min. Ellen Gracie, decisão monocrática, julgamento em 15-3-2010, DJE de 5-4-2010.)

“(…) observo que os elementos produzidos na presente sede reclamatória parecem evidenciar a alegada transgressão ao enunciado da Súmula Vinculante nº 14/STF, revelando-se suficientes para justificar, na espécie, o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pelo reclamante. Com efeito, e como tenho salientado em muitas decisões proferidas no Supremo Tribunal Federal, o presente caso põe em evidência, uma vez mais, situação impregnada de alto relevo jurídico-constitucional, consideradas as graves implicações que resultam de injustas restrições impostas ao exercício, em plenitude, do direito de defesa e à prática, pelo Advogado, das prerrogativas profissionais que lhe são inerentes (Lei 8.906/94, art. 7º, incisos XIII e XIV). (…) O que não se revela constitucionalmente lícito, segundo entendo, é impedir que o indiciado tenha pleno acesso aos dados probatórios, que, já documentados nos autos (porque a estes formalmente incorporados), veiculam informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real e à condução da defesa da pessoa investigada (como no caso) ou processada pelo Estado, ainda que o procedimento de persecução penal esteja submetido a regime de sigilo. Sendo assim, em face das razões expostas, e considerando, ainda, os fundamentos que venho de mencionar, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a garantir, ao ora reclamante, por intermédio de seu Advogado regularmente constituído (…) o direito de acesso aos autos de inquérito policial no qual figura como investigado (…).” (Rcl 8.225-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 26-5-2009, DJE de 1-6-2009.) No mesmo sentido: Rcl 8.368-MC, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 9-6-2009, DJE de 16-6-2009.

“É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte.” (HC 88.190, rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 29-8-2006, Segunda Turma, DJ de 6-10-2006.) No mesmo sentido: Rcl 8.529-MC, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 30-6-2009, DJE de 3-8-2009.

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

“Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Advogado: vista dos autos. Ao servidor sujeito a processo administrativo disciplinar é assegurado o direito de defesa, que há de ser amplo. Lei 8.112/90, art. 153. O advogado regularmente constituído tem direito a ter vista do processo administrativo disciplinar, na repartição competente, ou retirá-lo pelo prazo legal. Lei 8.906/94, art. 7º, XV. Mandado de Segurança deferido.” (MS 22.921, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 5-6-2002, Plenário, DJ de 28-6-2002.)

XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;
XVII – ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;
XVIII – usar os símbolos privativos da profissão de advogado;
XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

“O advogado arrolado como testemunha de acusação na presente ação penal defendeu os interesses do Partido dos Trabalhadores no denominado ‘Caso Santo André’. Não se aplica a prerrogativa prevista no art. 7º, XIX, da Lei n° 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), tendo em vista que nem o antigo cliente da testemunha — o Partido dos Trabalhadores — nem os fatos investigados na presente ação penal guardam relação com o homicídio do então Prefeito do Município de Santo André. A proibição de depor diz respeito ao conteúdo da confidência de que o advogado teve conhecimento para exercer o múnus para o qual foi contratado, não sendo este o caso dos autos. Os fatos que interessam à presente ação penal já foram objeto de ampla investigação, e a própria testemunha — que ora recusa-se a depor — já prestou esclarecimentos sobre os mesmos na fase inquisitorial, perante a autoridade policial. Assim, os fatos não estão protegidos pelo segredo profissional. Ausente a proibição de depor prevista no art. 207 do Código de Processo Penal e inaplicável a prerrogativa prevista no art. 7º, XIX, da Lei 8.906/94, a testemunha tem o dever de depor.” (AP 470-QO-QO, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 22-10-2008, Plenário, DJE de 30-4-2009.)

XX – retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.

XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: (Incluído pela Lei n. 13.245, de 2016)

a) apresentar razões e quesitos; (Incluída pela Lei n. 13.245, de 2016)
b) (VETADO). (Incluída pela Lei n. 13.245, de 2016)

§1º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:

1) aos processos sob regime de segredo de justiça;
2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada;

“Processo — Retirada do Cartório — Nulidade — Ausência. A regra concernente à vista do processo fora do Cartório sofre limitação, considerado o disposto nos artigos 86 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, 803 do Código de Processo Penal e 7º, inciso XV, § 1º, item 2, da Lei n. 8.906/94.” (Inq 1.884, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 5-5-2004, Plenário, DJ de 27-8-2004.)

3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.
§2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADI 1.127)

“Crime contra honra de magistrada. Difamação. (…) a paciente, advogada, de forma voluntária e consciente, teria irrogado ofensas à honra objetiva da vítima, diante de funcionários do cartório e demais pessoas que lá se encontravam, o que se amolda perfeitamente à conduta descrita no art. 139 do Código Penal. (…) não há como acolher a pretensão de reconhecimento da imunidade conferida aos advogados, uma vez que a ofensa não foi irrogada em juízo, na discussão da causa e, ainda, porque a referida excludente de crime não abrange o magistrado, que não pode ser considerado parte na relação processual, para os fins da norma.” (HC 104.385, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28-6-2011, Primeira Turma, DJE de 25-8-2011.) Vide: Inq 1.674, rel. p/ o ac. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-9-2001, Plenário, DJ de 1º-8-2003.

“A inviolabilidade constitucional do Advogado: garantia destinada a assegurar-lhe o pleno exercício de sua atividade profissional. A necessidade de narrar, de defender e de criticar atua como fator de descaracterização do tipo subjetivo peculiar aos delitos contra a honra. A questão das excludentes anímicas. (…) Os atos praticados pelo Advogado no patrocínio técnico da causa, respeitados os limites deontológicos que regem a sua atuação como profissional do Direito e que guardem relação de estrita pertinência com o objeto do litígio, ainda que expressem críticas duras, veementes e severas, mesmo se dirigidas ao Magistrado, não podem ser qualificados como transgressões ao patrimônio moral de qualquer dos sujeitos processuais, eis que o ‘animus defendendi’ importa em descaracterização do elemento subjetivo inerente aos crimes contra a honra. (…) O Supremo Tribunal Federal tem proclamado, em reiteradas decisões, que o Advogado — ao cumprir o dever de prestar assistência àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado — converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja a instância de poder perante a qual atue, incumbe, ao Advogado, neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias — legais e constitucionais — outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos.” (HC 98.237, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE de 6-8-2010.) Vide: (AI 540.349, rel. min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 16-9-2005, DJ de 2-12-2005.)

“(…) o Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento de que não é absoluta a inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestações, o que não infirma a abrangência que a Magna Carta conferiu ao instituto, de cujo manto protetor somente se excluem atos, gestos ou palavras que manifestamente desbordem do exercício da profissão, como a agressão (física ou moral), o insulto pessoal e a humilhação pública (HC 69.085, da relatoria do ministro Celso de Mello).” (AI 747.807-AgR, rel. min. Carlos Britto, julgamento em 8-9-2009, Primeira Turma, DJE 29-10-2009.) No mesmo sentido: AI 540.349, rel. min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 16-9-2005, DJ de 2-12-2005.

“Advogado: imunidade judiciária (CF, art. 133): não compreensão de atos relacionados a questões pessoais. A imunidade do advogado — além de condicionada aos ‘limites da lei’, o que, obviamente, não dispensa o respeito ao núcleo essencial da garantia da libertas conviciandi — não alcança as relações do profissional com o seu próprio cliente.” (RE 387.945, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-2-2006, Primeira Turma, DJ de 10-3-2006.)

“Advogado: imunidade judiciária: (CF art. 133; C.Penal., art. 142, I; EAOAB, art. 7º, § 2º): não compreensão do crime de calúnia. O art. 133 da Constituição Federal, ao estabelecer que o advogado é ‘inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão’, possibilitou fosse contida a eficácia desta imunidade judiciária aos ‘termos da lei’. Essa vinculação expressa aos ‘termos da lei’ faz de todo ocioso, no caso, o reconhecimento pelo acórdão impugnado de que as expressões contra terceiro sejam conexas ao tema em discussão na causa, se elas configuram, em tese, o delito de calúnia: é que o art. 142, I, do C. Penal, ao dispor que ‘não constituem injúria ou difamação punível (…) a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador’, criara causa de ‘exclusão do crime’ apenas com relação aos delitos que menciona — injúria e difamação –, mas não quanto à calúnia, que omitira: a imunidade do advogado, por fim, não foi estendida à calúnia nem com a superveniência da L. n. 8.906/94, — o Estatuto da Advocacia e da OAB –, cujo art. 7º, § 2º, só lhe estendeu o âmbito material — além da injúria e da difamação, nele já compreendidos conforme o C.Penal –, ao desacato (tópico, contudo, em que teve a sua vigência suspensa pelo Tribunal na ADI 1.127-MC, 5-10-94, Brossard, RTJ 178/67).” (HC 84.446, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 23-11-2004, Primeira Turma, DJ de 25-2-2005.) No mesmo sentido: RE 585.901-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 31-8-2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010.

“Calúnia contra magistrado e legitimidade do Ministério Público para oferecer a denúncia. Ofensas irrogadas contra agente público, relacionadas com o exercício do munus publico. Ação pública condicionada à representação. Ilegitimidade do Ministério Público para oferecer denúncia, em virtude da iniciativa do ofendido. Alegação improcedente.” (HC 81.517, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 2-4-2002, Segunda Turma, DJ de 14-6-2002.)

“Crime contra a honra: imunidade profissional do advogado: compreensão da ofensa a Juiz, desde que tenha alguma pertinência à causa. O artigo 7º, § 2º, da L. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) superou a jurisprudência formada sob o art. 142, C. Penal, que excluía do âmbito da imunidade profissional do advogado a injúria ou a difamação do juiz da causa. Sob a lei nova, a imunidade do advogado se estende à eventual ofensa irrogada ao juiz, desde que pertinente à causa que defende. O STF só deferiu a suspensão cautelar, no referido art. 7º § 2º, EAOAB, da extensão da imunidade à hipótese de desacato: nem um só voto entendeu plausível a argüição de inconstitucionalidade quanto à injúria ou à difamação. A imunidade profissional cobre, assim, manifestação pela imprensa do Advogado Geral da União, que teria utilizado expressão depreciativa a despacho judicial em causa contra ela movida.” (Inq 1.674, rel. p/ o ac. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-9-2001, Plenário, DJ de 1º-8-2003.) Vide: HC 104.385, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28-6-2011, Primeira Turma, DJE de 25-8-2011.

“Injúria — Ato de advogado — Representação contra juiz — Ação penal — Justa causa — Inexistência. Limitando-se o profissional da advocacia a formalizar, perante a Corregedoria, representação contra magistrado, sem posterior divulgação do teor da medida, exerce prerrogativa alcançada pela norma do § 2º do artigo 7º da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) e do artigo 133 da Constituição Federal, não havendo justa causa a respaldar persecução criminal.” (RHC 80.429, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 31-10-2000, Segunda Turma, DJ de 29-8-2003.)

§3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.

“O múnus constitucional exercido pelo advogado justifica a garantia de somente ser preso em flagrante e na hipótese de crime inafiançável.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, DJE de 11-6-2010.)

§4º O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB. (Vide ADI 1.127)

“O controle das salas especiais para advogados é prerrogativa da Administração forense.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.)

§5º No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.

§6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. (Incluído pela Lei n. 11.767, de 2008)

§7º A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade. (Incluído pela Lei n. 11.767, de 2008)

§8º (VETADO) (Incluído pela Lei n. 11.767, de 2008)
§9º (VETADO) (Incluído pela Lei n. 11.767, de 2008)

§10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. (Incluído pela Lei n. 13.245, de 2016)

§11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. (Incluído pela Lei n. 13.245, de 2016)

§12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. (Incluído pela Lei n. 13.245, de 2016)

COMENTÁRIOS
DIREITOS OU PRERROGATIVAS

O Estatuto trata de forma indistinta os direitos e prerrogativas do advogado. Contudo, prerrogativas são gênero das quais os direitos do advogado são espécies. Elas perpassam todo o Estatuto, não se contendo apenas no capítulo dos direitos.

As prerrogativas profissionais diferenciam-se dos privilégios das corporações de ofício ou guildas medievais. Como esclarece Max Weber (1977, p. 556), antes do Estado Moderno e da concepção de direito subjetivo, os direitos particulares apareciam normalmente sob a forma de direitos privilegiados, isto é, em ordenamentos estatuídos autonomamente por tradição ou acordo de comunidades de tipo estamental ou de uniões socializadas. O princípio de que o privilégio (direito particular privilegiado, nesse sentido) prevalecia sobre o direito geral do país (direito comum, vigente na ausência daqueles) era um postulado a que se reconhecia validade quase universal.

Se, no passado, prerrogativa podia ser confundida com privilégio, na atualidade, prerrogativa profissional significa direito exclusivo e indispensável ao exercício de determinada profissão no interesse social. Em certa medida é direito-dever e, no caso da advocacia, configura condições legais de exercício de seu múnus público.

O presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, ao tomar conhecimento do fato que tenha violado ou possa violar direitos ou prerrogativas da profissão, deve adotar as providências judiciais e extrajudiciais cabíveis, designando advogado com poderes bastantes e integrando a defesa, como assistente, quando necessário. Este é o mandamento expresso contido nos arts. 15 a 17 do Regulamento Geral. Entre as medidas possíveis cabe a representação contra o responsável por abuso de autoridade, tipificada como crime contra a garantia de exercício profissional, segundo as normas procedimentais e de direito material da Lei n. 4.898/65, cujo art. 3o, j (com a redação da Lei n. 6.657/79), dispõe:

“Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: (…)
j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional”.

O direito de representação será exercido por meio de petição subscrita pelo advogado ofendido ou pelo Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar sanção administrativa (advertência, repreensão, suspensão do cargo, destituição da função, demissão e demissão a bem do serviço público — art. 6o) ou ao Ministério Público competente para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada. A sanção penal poderá consistir em multa, detenção por dez dias a seis meses ou perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até três meses.

INDEPENDÊNCIA DO ADVOGADO ANTE O JUIZ E OS AGENTES PÚBLICOS

O preceito do art. 6o complementa o princípio da indispensabilidade do advogado à administração da justiça, previsto no art. 2o, ressaltando a isonomia de tratamento entre o advogado, o juiz e o promotor de justiça.

Cada figurante tem um papel a desempenhar: um postula, outro fiscaliza a aplicação da lei e o outro julga. As funções são distintas e não se estabelece entre elas relação de hierarquia e subordinação. Em sendo assim, mais forte se torna a direção ética que o preceito encerra no sentido do relacionamento profissional independente, harmônico, reciprocamente respeitoso e digno. O prestígio ou o desprestígio da justiça afeta a todos os três figurantes. Disse J. J. Calmon de Passos que “não tem o advogado, à semelhança do magistrado, no processo, interesses que lhe sejam próprios. Seu interesse é o interesse do constituinte, que ele formula e patrocina perante os tribunais de que espera a segurança a que faz jus” (1976, p. 15).

Em face do art. 133 da Constituição, e do Estatuto como lei que o regulamenta, especialmente do art. 6o deste, que proclama a ausência de hierarquia entre magistrado e advogado, não prevalecem mais as normas contidas no Código de Processo Penal, que autorizavam o juiz a nomear de ofício defensor ao réu que o não tivesse. Cabe apenas à OAB designar advogado para assistência jurídica quando houver impossibilidade de Defensoria Pública no local do serviço, falecendo ao juiz qualquer autoridade para tal, que redundaria em subalternidade do advogado.

É a um só tempo dever e direito. Dever de comportamento e direito de reciprocidade. Nesse sentido, estabelece o CPC/2015 (art. 78) que é vedado aos advogados, juízes, membros do Ministério Público e defensores públicos o emprego de expressões ofensivas nos escritos apresentados; pode o juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, determinar que as expressões ofensivas sejam riscadas, assegurando-se certidão do inteiro teor das que foram riscadas.

Os profissionais do direito têm a mesma formação (bacharéis em direito) e atuam em nível de igualdade no desempenho de seus distintos e inter-relacionados misteres. No mundo inteiro mantêm estreitas relações de respeito e cordialidade. Na Espanha tratam-se mutuamente por companheiros. Na Inglaterra, os juízes são selecionados dentre os advogados que atuam nos tribunais (barristers), e mesmo depois de nomeados permanecem como membros da respectiva Ordem de Advogados (Inns of Courts) (Karalfy, 1990, p. 288).

O maltrato sofrido pelo advogado, em sua independência ou dignidade profissionais, não apenas lhe diz respeito individualmente mas a toda a classe. Contra ele deve reagir imediata e adequadamente, fazendo constar no processo ou fora dele o que for necessário, levantando provas, para comunicar o fato à Ordem e promover as representações devidas. É seu direito-dever defender as prerrogativas da profissão, legal e eticamente, não podendo ser submisso, omisso ou conivente. Não pode, todavia, exceder os limites da reciprocidade, nem abusar de seu direito isonômico. Decidiu o STJ (REsp 684.532) que a ofensa de juiz a advogado em audiência é crime contra a honra, não apenas abuso de autoridade, pois enquanto este tem como objeto a atuação da autoridade pública, “no tocante aos crimes contra a honra, a objetividade jurídica em nada incide na preocupação do desvio do agente público, mas no fato de sua responsabilidade, como pessoa, em respeito à honra (objetiva ou subjetiva) de outrem”, admitindo-se o recebimento da queixa-crime pela difamação e seu julgamento pelo juízo competente.

Sem independência, a advocacia fenece. Sem dignidade, ela se amesquinha (sobre independência do advogado, ver comentários ao art. 31).

O parágrafo único do art. 6o estende o comando a todos os agentes públicos e serventuários de justiça, com os quais deve o advogado relacionar-se profissionalmente. Não é privilégio porque advocacia é serviço público, quanto a seus efeitos — a lei assim o diz —, e seu desempenho tem de receber adequada colaboração desses agentes. Quando o advogado se dirigir a qualquer órgão ou entidade pública, no exercício da profissão e no interesse do constituinte, com prova do mandato, exceto quando for tratar de interesse pessoal, não pode receber tratamento ordinário e idêntico às demais pessoas não profissionais, cabendo aos agentes públicos oferecer condições adequadas ao desempenho de seu mister.

O art. 7º, ao cuidar dos direitos do advogado, especifica algumas dessas prerrogativas, que passaremos a analisar.

LIBERDADE DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL

A Constituição (art. 5o, XIII) determina que é livre o exercício de qualquer profissão, “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. A locução qualificação profissional tem sentido mais abrangente que capacidade a que fazia referência a Constituição de 1967/1969 (art. 153, § 23). Significa condições, requisitos e qualidades que são estabelecidos em lei para exercer a profissão regulamentada. Esta é a função do Estatuto. A liberdade de exercício profissional é, portanto, condicionada a esses elementos de qualificação. O parâmetro que a lei qualificadora deve observar é o da igualdade de todos perante ela, sem qualquer discriminação, segundo o princípio estruturante do caput do art. 5o da Constituição a que se subordina seu inciso XIII.

A profissão de advogado, para os inscritos na OAB, pode ser exercida em todo o território nacional, observadas algumas qualificações ou condições que a Lei n. 8.906/94 estabeleceu para todos igualmente. A liberdade de exercício pode ser assim qualificada:

I — plena, com a seguinte classificação:

a) em razão do espaço, no âmbito do território do Estado-membro, do Distrito Federal ou do Território Federal, em cujo Conselho Seccional o advogado obteve sua inscrição principal ou sua inscrição suplementar ou por transferência (v. art. 10 do Estatuto);

b) em razão da matéria, perante os Tribunais federais e superiores, localizados em outras unidades federativas, nas causas em que haja seu patrocínio profissional;

II — condicionada, para o exercício eventual da advocacia, fora do território de sua inscrição principal ou suplementar, assim entendido quando não exceder de cinco causas ao ano.

INVIOLABILIDADE DO ADVOGADO

A garantia constitucional da inviolabilidade do advogado perpassa todo o texto do Estatuto, que a regulamenta. Os limites legais referidos na Constituição (art. 133) têm uma dimensão positiva e negativa.

Na dimensão positiva, a inviolabilidade do advogado, referida expressamente nos arts. 2º, §3º, e 7º, II e XIX e §§ 2º e 3º, do Estatuto, ostenta as seguintes características:

a) imunidade profissional, por manifestações e palavras;
b) proteção do sigilo profissional;
c) proteção dos meios de trabalho, incluindo local, instalações, documentos e dados.

Na dimensão negativa, os limites referidos na Constituição revelam-se no poder exclusivo da OAB de punir disciplinarmente os excessos cometidos pelo advogado.

A inviolabilidade é espécie do gênero imunidade. A imunidade material importa a descriminalização do delito tipo para quem é legitimado a receber sua tutela e pode ser concebida como inviolabilidade (Gomes, 1990, p. 21), como o faz a Constituição no art. 133.

A imunidade também alcança o delito civil, não podendo o advogado ser imputável por responsabilidade civil, inclusive por danos morais, em virtude de ofensas irrogadas no exercício de sua profissão.

Essa peculiar imunidade profissional não constitui um privilégio, tampouco carta de indenidade. Em verdade, o escopo da lei é menos a proteção do profissional e muito mais a do cliente. O segredo que guarda não é seu, é do cliente. Os atos e manifestações profissionais são proferidos em razão do patrocínio do cliente. Os instrumentos de trabalho não são bens de desfrute pessoal, mas existem em função do cliente.

A inviolabilidade não é absoluta porque não alcança os atos não profissionais, a saber, os que dizem respeito a interesses meramente pessoais, e os excessivos, que ultrapassam os limites da razoabilidade, aos quais incidem as normas disciplinares.

Sobre a relação da inviolabilidade com a indispensabilidade, ver os comentários ao art. 2o. Passaremos a tratar especificamente das espécies de inviolabilidade do advogado, que emergem do Estatuto.

IMUNIDADE PROFISSIONAL POR MANIFESTAÇÕES E ATOS

A imunidade profissional estabelecida pelo Estatuto é a imunidade penal do advogado por suas manifestações, palavras e atos que possam ser considerados ofensivos por qualquer pessoa ou autoridade. Resulta da garantia ao princípio de libertas convinciandi. A imunidade é relativa aos atos e manifestações empregados no exercício da advocacia, não tutelando os que deste excederem ou disserem respeito a fatos e situações de natureza pessoal.

Como diz José Roberto Batochio (RT, 688:401), a natureza eminentemente conflitiva da atividade do advogado frequentemente o coloca diante de situações que o obrigam a expender argumentos à primeira vista ofensivos, ou eventualmente adotar conduta insurgente.

Essa regra não é novidade no direito brasileiro. Com exceção ao desacato, a imunidade já estava prevista no art. 142, II, do Código Penal, ao preceituar que não constituem injúria ou difamação punível a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador, ou seja, não se caracteriza privilégio porque se dirige a qualquer cidadão que se manifeste em juízo. A imunidade prevista no Estatuto não se limita às ofensas irrogadas em juízo, mas em qualquer órgão da Administração Pública, e em relação a qualquer autoridade extrajudicial, como, por exemplo, quando o advogado atua perante uma Comissão Parlamentar de Inquérito ou um Conselho de Contribuintes. No plano internacional, a Carta de Princípios Fundamentais da Profissão Forense (Bonn, 1964) da União Internacional de Advogados estabelece que “a palavra do advogado nos Tribunais está amparada pela imunidade”.

O Estatuto não permite que possa ser restringida em razão da autoridade a que se dirija a ofensa, ou que se sinta ofendida. A imunidade é relativa às partes, aos magistrados e a qualquer autoridade pública, judicial ou extrajudicial. O preceito do § 1o do art. 7o da Lei n. 8.906/94 não admite interpretação limitadora de seu alcance que ele próprio não tenha previsto. Caem por terra certos entendimentos jurisprudenciais que excluíam a imunidade profissional das ofensas irrogadas contra juiz, consideradas crime contra a honra. Mesmo antes do atual Estatuto, essa orientação restritiva recebia temperamentos, como se vê neste Acórdão do STF (RTJ, 54:517): “1. Libertas Convinciandi — 1) A libertas convinciandi não se degrada em licença de irrogar ofensas ao juiz da causa. 2) Todavia, a vivacidade excessiva do advogado, talvez provocada pela vivacidade menos intensa do julgador, pode não constituir crime, mas apenas falta disciplinar punível, talvez, pelo órgão de classe, sem prejuízo de serem riscadas dos autos as expressões descorteses”. No HC 98.237, julgado em 2010, o STF reafirmou essa orientação, assegurando ao advogado a inviolabilidade por manifestações que haja exteriorizado no exercício da profissão, mesmo que a suposta ofensa tenha sido contra o juiz.

A regra da imunidade guarda coerência com o princípio da igualdade dos figurantes da administração da justiça, que o art. 6o do Estatuto tornou claro e incisivo. Por esse princípio, o advogado e o magistrado são autoridades do mesmo grau, com competências específicas e harmônicas, ambos exercendo serviço público (art. 2o, § 1o). Por não dispor do poder de punir contra o advogado que estiver no exercício da representação judicial e em razão desta, é vedado ao magistrado excluí-lo do recinto judiciário, inclusive de audiências e sessões, ou censurar as manifestações escritas no processo, por ele consideradas ofensivas, estando derrogadas as normas legais que as admitiam.

Não há exigência de se estabelecer qualquer vínculo entre a ofensa e a causa ou processo judicial. O STF (rel. Min. Evandro Lins) já decidiu que esse vínculo está na própria atuação do advogado a quem se confere a imunidade, sendo aquela exigência “uma restrição que a lei não faz” (RTJ, 48:42).

A imunidade profissional não exclui a punibilidade ético-disciplinar do advogado, porque cabe a ele o dever de tratar os membros do Ministério Público e da Magistratura com consideração e respeito recíprocos. O art. 6o, como já vimos, ao abrir o capítulo dos direitos dos advogados, impõe-lhes o dever de tratar magistrados e promotores de justiça “com consideração e respeito recíprocos”. Já o Código de Ética e Disciplina considera dever ético do advogado tratar o público, os colegas e as autoridades com respeito, discrição e independência, empregando linguagem polida e agindo com lhaneza. Mas apenas a OAB tem competência para punir o excesso do advogado, por suas manifestações, palavras e atos, no exercício da advocacia. Se o fizer, o magistrado cometerá abuso de autoridade, tipificado como crime na Lei n. 4.898/65, que o configura no art. 3o como “qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional”.

A falta de reciprocidade de tratamento respeitoso por parte de magistrados e promotores de justiça, devidamente comprovada, afasta a infração disciplinar imputável ao advogado, em situações concretas, salvo por seus excessos. A imunidade profissional importa ausência de criminalidade, por não haver contrariedade a direito, que caracteriza o ilícito. Por suposto, o efeito imediato do § 2o é o da descriminalização dos fatos cometidos no passado, no presente e no futuro, mercê inclusive do princípio da retroatividade benéfica da lei nova em matéria criminal que o nosso sistema jurídico adota.

Os atos e manifestações do advogado, no exercício profissional, não podem ficar vulneráveis e sujeitos permanentemente ao crivo da tipificação penal comum. O advogado é o mediador técnico dos conflitos humanos e, às vezes, depara-se com abusos de autoridades, prepotências, exacerbações de ânimos. O que, em situações leigas, possa considerar-se uma afronta, no ambiente do litígio ou do ardor da defesa deve ser tolerado. “Não há difamação nem injúria, dizer o advogado, nos autos, em defesa de seus constituintes, se encontrar o magistrado ligado a facção política. Igualmente inexiste o animus calumniandi em focalizar com certo calor sua personalidade” (RT, 439:448). Os excessos que transbordem dos limites admitidos pelo Código de Ética e Disciplina e pelo Estatuto devem ser punidos disciplinarmente pela OAB.

Se o advogado opõe a exceção de suspeição em processo judicial, o magistrado assume o papel de parte (Fernandes, 1976, p. 31). Não há maneira de poupá-lo sem prejudicar a própria exceção. A exceção de suspeição em si é incompatível com o crime contra a honra; os dois são incompossíveis.

O Estatuto inova ao preexcluir a ilicitude dos atos e manifestações do advogado, não apenas dos crimes contra a honra, a saber, a injúria (ofensa à dignidade ou ao decoro da pessoa) e a difamação (ofensa à reputação), mas também do desacato (desrespeito ou ofensa a pessoa investida de autoridade pública). Todavia, o STF, na ADin 1.127-8, entendeu inconstitucional a expressão desacato contida no § 2o do art. 7o do Estatuto. Para que possa ser configurado o desacato, não bastará a consideração subjetiva do suposto ofendido, mas a concretização dos pressupostos do tipo criminal, assegurando-se ao advogado o devido processo penal e a ampla defesa.

O desacato é um dos tipos criminais mais difíceis de ser definidos, deixando larga margem de apreciação ao julgador, com evidente risco para o ofensor. O casuísmo judiciário nessa matéria, flutuante e contraditório, em que até o sorriso é assim considerado, revela grande instabilidade e incerteza, o que recomenda ponderação e redobrada isenção. Configura-se o desacato quando o ofendido, funcionário público no exercício da função (art. 331 do CP), é humilhado, agredido ou desprestigiado. É indispensável que a ofensa seja cometida na presença do funcionário, não se considerando tal se o foi por carta, telefone, rádio, televisão, petição (RT, 534:324) ou em razões de recursos (RJTJSP, 59:384). Há de estar comprovado o dolo, a vontade livre e consciente de ofender e desprestigiar a função exercida; se o atingido é a pessoa do funcionário ou genericamente uma instituição, desacato não há.

Excluem-se da imunidade profissional as ofensas que possam configurar crime de calúnia, entendido este como a imputação falsa e maliciosa feita com animus calumniandi ao ofendido de crime que não cometera. A tanto não poderia chegar a inviolabilidade, sob pena de esmaecer sua justificação ética, legalizando os excessos, que, mesmo em situações de tensão, o advogado nunca deve atingir. Nesses casos, responde não apenas disciplinarmente mas também no plano criminal. O STJ, em diversos julgados (por todos, veja-se o REsp 151.840-MG), tem afirmado que a imunidade conferida ao advogado não constitui um bill of indemnity, pois a ofensa pessoal a juiz, a promotor de justiça ou a advogado da parte contrária ultrapassa os limites do exercício da atividade profissional.

Contudo, mesmo na hipótese de calúnia, é admissível a exceptio veritatis, como já foi decidido por nossos tribunais (RT, 350:369), ou o afastamento da ilicitude quando o animus defendendi neutraliza o animus calumniandi (RT, 439:448). Não comete crime de calúnia a advogada que reclama ao tribunal de juiz que insiste em descumprir decisão superior (STJ, HC 45.779); na reclamação, em virtude de postergação por mais de ano para expedição de carta rogatória, alegou a advogada que tal conduta poderia caracterizar prevaricação, o que motivou o juiz a denunciá-la por crime de calúnia.

SIGILO PROFISSIONAL

O direito ao sigilo, no mundo atual, passou a integrar os direitos fundamentais do cidadão, que são invioláveis inclusive em face do legislador infraconstitucional. Destina-se a proteger o segredo da pessoa (Cupis, 1982, p. 26 e 381).

O sigilo profissional compagina-se à mesma etiologia, mas tem configuração própria, sendo antes um dever que se impõe ao advogado, para justamente assegurar-se a plenitude da defesa do direito do cidadão. Não se protege segredo próprio, mas de outrem. Como diz Adriano de Cupis, aquele que é necessariamente destinado a receber segredos tem o particular dever de conservá-lo (1982, p. 381). Diz o autor que a mesma necessidade corresponde à estrutura da sociedade moderna, característica da qual é a distribuição de competências e funções; em virtude de tal distribuição, alguns sujeitos, e somente estes, desenvolvem determinadas funções no interesse de outros, e em razão de tais funções encontram-se na condição de penetrar em importantes segredos pessoais.

O sigilo profissional é, ao mesmo tempo, direito e dever, ostentando natureza de ordem pública. Direito ao silêncio e dever de se calar. Tem natureza de ofício privado (múnus), estabelecido no interesse geral, como pressuposto indispensável ao direito de defesa. Não resulta de contrato entre o advogado e o cliente. Por essa razão, Ruy de Azevedo Sodré (1975, p. 396) afirma que ele não foi instituído no interesse particular do cliente, mas para servir ao direito de defesa, que é de ordem pública. Impõe-se “em qualquer circunstância, mesmo que o cliente autorize expressamente o advogado a revelá-lo”.

O dever de sigilo profissional existe seja o serviço solicitado ou contratado, remunerado ou não remunerado, haja ou não representação judicial ou extrajudicial, tenha havido aceitação ou recusa do advogado. O Código de Ética e Disciplina, de 2015, estendeu sigilo profissional às funções de mediador, conciliador e árbitro, quando exercidas por advogado.

Estende-se o dever de segredo às confidências do cliente, às do adversário, às dos colegas, às que resultam de entrevistas para conciliar ou negociar, às de terceiras pessoas feitas ao advogado em razão de sua profissão e, também, aos colaboradores e empregados. Nesse sentido é o Código de Ética da Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados — UIBA.

O Estado ou os particulares não podem violar essa imunidade profissional do advogado porque estariam atingindo os direitos da personalidade dos clientes, e a fortiori a cidadania. O sigilo profissional não é patrimônio apenas dos advogados, mas uma conquista dos povos civilizados.

O dever de sigilo, imposto ética e legalmente ao advogado, não pode ser violado por sua livre vontade. É dever perpétuo, do qual nunca se libera, nem mesmo quando autorizado pelo cliente, salvo no caso de estado de necessidade para a defesa da dignidade ou dos direitos legítimos do próprio advogado, ou para conjurar perigo atual e iminente contra si ou contra outrem, ou, ainda, quando for acusado pelo próprio cliente. Entendemos cessado o dever de sigilo se o cliente comunica ao seu advogado a intenção de cometer um crime, porque está em jogo a garantia fundamental e indisponível à vida, prevista na Constituição. Neste último caso, deve o advogado promover os meios para evitar que o crime seja cometido.

O inciso XIX do art. 7o, ora comentado, assegura ao advogado o direito-dever de recusa a depor como testemunha sobre fato relacionado com seu cliente ou ex-cliente, do qual tomou conhecimento em sigilo profissional. Esse impedimento incide apenas sobre fatos que o advogado conheça em razão de seu ofício. “O segredo profissional limitar-se-á ao que lhe foi confiado pelo constituinte, mas sobre os fatos que, por outros meios, tenham chegado ao seu conhecimento, não prevalece o sigilo” (TJSP, AgI 18.143-1). A regra de tutela do sigilo profissional, mesmo em face do depoimento judicial, é largamente reafirmada na legislação brasileira, como se vê no Código Civil, art. 229, I, e na legislação processual civil e penal. Entendeu o STJ que o sigilo profissional, previsto no citado inciso XIX, que acoberta o advogado, é relacionado “à qualidade de testemunha”, mas não quando o advogado é acusado em ação penal de prática de crime (RT, 718:473).

Nesse mesmo sentido, estabelece o Código de Ética e Disciplina que o advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado pelo constituinte.

Mas o advogado pode quebrar o sigilo profissional nos casos em que se vê atacado pelo próprio cliente, ou, como prevê o Código de Ética e Disciplina, em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça à vida, à honra ou em defesa própria. Decidiu o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP (Proc. 3.254/2005) que o advogado tem o direito de revelar “fatos e documentos, nos limites de sua defesa, para evitar que venha a correr o risco de responder por eventual ilícito cometido por sua ex-cliente”.

A defesa intransigente do sigilo profissional é de interesse da independência e do prestígio de toda a classe dos advogados, perante a população. A guarda do sigilo é valoroso bastião contra as investidas dos poderosos.

A tutela do sigilo e da recusa de depoimento alcança os pareceres jurídicos ofertados, pois estes são objeto de investigação científica e nunca de investigações policiais, judiciais ou de comissões parlamentares de inquérito. Os pareceres emitem opiniões técnicas que podem ou não ser consideradas para tomada de decisões dos interessados, não estando sujeitos a censura ou licença (Constituição, art. 5o, IV e IX).

Falta objeto e inexiste o direito-dever de sigilo profissional em relação a fatos notórios, fatos de conhecimento público, fatos provados em juízo e a documentos autênticos ou autenticados.

A revelação de sigilo profissional configura infração disciplinar, punível com a sanção de censura (art. 36, I, do Estatuto), além de caracterizar crime de violação de segredo profissional, punível com pena de detenção de três meses a um ano, na forma do Código Penal.

A Lei n. 12.683/2012, que alterou a Lei n. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro), impôs o dever às pessoas físicas e jurídicas de informar às autoridades financeiras competentes sobre operações financeiras suspeitas. Mas essa determinação legal não se aplica à advocacia (advogados e sociedades de advogados), que é regida por lei especial, sobrelevando o dever de sigilo profissional. Tampouco estão obrigados os advogados e suas sociedades ao cadastro no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Nesse sentido, decidiu o Órgão Especial do CFOAB, respondendo a consulta (49.0000.2012.006678-6/OEP), por entender que lei especial (Estatuto da OAB) não pode ser implicitamente revogada por lei que trata genericamente de outras profissões e em razão dos princípios constitucionais que protegem o sigilo profissional. Por fim, a Resolução n. 24 do COAF excluiu da obrigatoriedade de informar as “pessoas físicas ou jurídicas submetidas à regulação de órgão próprio regulador” que prestem, mesmo eventualmente, serviços de assessoria a essas atividades.

INVIOLABILIDADE DO LOCAL E DOS MEIOS DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL

A inviolabilidade do advogado alcança seus meios de atuação profissional, tais como seu escritório ou locais de trabalho, seus arquivos, seus dados, sua correspondência e suas comunicações. Todos esses meios estão alcançados tradicionalmente pela tutela do sigilo profissional. A Lei n. 11.767/2008 deu nova redação ao inciso II do art. 7o, reforçando a inviolabilidade do local e dos instrumentos de trabalho do advogado, sem admitir exceções; suprimiu, inclusive, as expressões “salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB”, constantes da redação originária do preceito. Os abusos perpetrados por agentes policiais, em cumprimento de determinações judiciais, com invasões de escritórios de advocacia, para busca e apreensão de documentos de seus clientes submetidos a investigações criminais, com divulgação pela imprensa, levaram o legislador a suprimir a ressalva. A partir do início da vigência da Lei n. 11.767, o Poder Judiciário não pode determinar a quebra da inviolabilidade do local e dos instrumentos de trabalho do advogado, em razão de sua atividade, nem mesmo para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal em relação a seus clientes. O escritório e os instrumentos de trabalho do advogado não podem ser utilizados para produção de provas contra seus clientes.

Para os fins da Lei n. 11.767/2008, a proteção da inviolabilidade dos local e meios de trabalho do advogado requer: a) que ele esteja no exercício da profissão; b) que o objeto da violação seja o local de trabalho ou escritório de advocacia; ou c) a comunicação telefônica e telemática no exercício da profissão; d) que ele seja o titular de seus instrumentos de trabalho.

A Lei n. 11.767/2008 apenas admitiu a quebra da inviolabilidade em uma única hipótese: quando houver indícios de autoria e materialidade da prática de crime pelo próprio advogado. Nesse caso, não é mais o advogado, mas sim o cidadão, que resvalou para o crime, não podendo valer-se da inviolabilidade, que é prerrogativa exclusivamente profissional. Consubstanciados os indícios da prática de crime, com indiscutível verossimilhança, o juiz poderá, em decisão motivada, em que se demonstre não dizer respeito à atividade lícita de advocacia, determinar a busca e apreensão específica, com a presença do representante da OAB, designado pelo Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, exclusivamente dos dados e documentos pessoais do advogado investigado relacionados à prática do crime averiguado. O juiz encaminhará ao Presidente da OAB (Conselho ou Subseção) ofício confidencial, para que seja designado o representante, ficando todos responsáveis pela confidencialidade, para que não fique comprometida a diligência. A apreensão deverá ater-se exclusivamente às coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, como prevê a legislação processual penal, ou para fins criminosos, não podendo ser feita de modo aleatório, alcançando o que for encontrado. Não pode a busca e apreensão estender-se aos documentos, objetos, informações e arquivos pertencentes a seus clientes, que permanecem cobertos com a garantia da inviolabilidade. O agente público que ultrapassar esses limites responde, inclusive criminalmente, por tal ilicitude.

Apenas em uma hipótese é possível a extensão da quebra da inviolabilidade aos objetos, dados, arquivos e informações do cliente: quando este for cúmplice do advogado na prática do mesmo crime atribuível ao advogado (participação ou coautoria) e esteja sendo investigado conjuntamente com ele. A inviolabilidade cede passo diante da existência de um interesse público superior, que são os fundados indícios da prática de infração criminal.

O Provimento n. 127/2008 regulamentou a participação do representante da OAB para acompanhamento da busca e apreensão de que trata a Lei n. 11.767, definindo as providências que deve adotar, culminadas com a elaboração e encaminhamento de relatório circunstanciado ao Conselho Seccional, com cópia ao escritório de advocacia. Em caso de constatação de quebra da inviolabilidade de dados e da correspondência escrita, eletrônica, telefônica ou telemática, relativa ao exercício da advocacia, o representante formalizará protesto, continuando ou não o acompanhamento da diligência.

A Lei n. 8.906/94 refere-se a escritório e local de trabalho. Entende-se por local de trabalho qualquer um que o advogado costume utilizar para desenvolver seus trabalhos profissionais, incluindo a residência, quando for o caso. A atual revolução tecnológica e de comunicação aponta para a realização a distância de serviços ligados por redes de comunicação, sem o deslocamento físico das pessoas. Em qualquer circunstância, o sigilo profissional não pode ser violado.

A Lei n. 8.906/94 não se refere à residência do advogado, porque esta já está coberta pela garantia constitucional de inviolabilidade a todas as pessoas (CF, art. 5o, XI): “a casa é o asilo inviolável do indivíduo”. De todo modo, se o advogado a utiliza para seu local de trabalho, o manto da inviolabilidade profissional também a cobre.

São instrumentos de trabalho do advogado, insuscetíveis de apreensão, os bens móveis ou intelectuais utilizados no exercício da advocacia, especialmente seus computadores, telefones, arquivos impressos e virtuais, bancos de dados, livros e anotação de qualquer espécie, bem como documentos, objetos de mídias de som e imagem, recebidos de clientes ou terceiros.

A busca e apreensão não podem incluir correspondências recebidas pelo advogado, porque são confidências escritas, feitas ao abrigo da confiança e da tutela da intimidade, garantidas pela Constituição (art. 5o, XII), nem os demais documentos, arquivos e dados que não se vinculem à finalidade ilícita, objeto da busca; nesses casos, a inviolabilidade é absoluta.

Acompanhando orientação internacional, nesta matéria, a Lei n. 8.906/94 condicionou a busca e apreensão ao acompanhamento de representante da OAB. Nesse sentido é o Código Internacional de Ética Profissional aprovado pela assembleia geral da International Bar Association. O STF, no julgamento definitivo da ADIn 1.127-8, decidiu pela constitucionalidade da expressão “e acompanhada do representante da OAB”, contida na redação original do inciso II do art. 7o e reproduzida no § 6o introduzido pela Lei n. 11.767. Os ministros ressalvaram que o juiz poderá comunicar a OAB para que esta designe representante com objetivo de acompanhar o cumprimento de mandado de busca e apreensão em caráter confidencial de modo a ser garantida a eficácia das diligências.

Por força da Lei n. 11.767/2008, não mais prevalece a regra do Código de Processo Penal, que estabelecia requisitos do mandado de busca e apreensão de documentos em poder do defensor do acusado, para constituir elemento do corpo de delito. A busca e apreensão de objetos, documentos e informações de acusado que estejam em poder do advogado não é mais permitida, salvo se ambos (cliente e advogado) estiverem consorciados na prática do crime.

COMUNICAÇÃO COM CLIENTE PRESO

A prisão ou mesmo a incomunicabilidade do cliente não podem prejudicar a atividade do profissional. A tutela do sigilo envolve o direito do advogado de comunicar-se pessoal e reservadamente com o cliente preso, sem qualquer interferência ou impedimento do estabelecimento prisional e dos agentes policiais. Já decidiu o STF que “1. O acesso do advogado ao preso é consubstancial à defesa ampla garantida na Constituição, não podendo sofrer restrição outra que aquela imposta, razoavelmente, por disposição expressa da lei. 2. Ação penal instaurada contra advogado, por fatos relacionados com o exercício do direito de livre ingresso nos presídios. Falta de justa causa reconhecida” (RHC 51.778).

A eventual incomunicabilidade do cliente preso não vincula o advogado, mesmo quando ainda não munido de procuração, fato muito frequente nessas situações. O descumprimento dessa regra importa crime de abuso de autoridade (art. 3o, f, da Lei n. 4.898/65, com a redação da Lei n. 6.657/79). Nesse ponto o Estatuto regulamentou o que dispõe o art. 5o, LXIII, da Constituição, que assegura ao preso, sempre, a assistência de advogado.

PRISÃO EM FLAGRANTE DO ADVOGADO

O inciso IV, combinado com o § 3o do art. 7o, complementa a dimensão pessoal da imunidade, ao prever que a prisão em flagrante do advogado, por motivo de exercício da profissão, só deva ocorrer em caso de crime inafiançável, portanto, em situação muito grave.

Os dispositivos legais, como bem anota Tales Castelo Branco, visam a resguardar a dignidade profissional e a liberdade física do advogado, “evitando, se possível, a iniquidade e a torpeza de autuações injustas, encomendadas, forjadas, ilegais ou ardilosamente provocadas por fautores inveterados da felonia e da baixeza. Procuram, ainda, assegurar — caso a lavratura do auto seja inevitável — a tomada imediata das providências cabíveis, quer, de uma parte, para tentar conjurar com presteza a imerecida afronta, quer, de outra, para garantir-lhe a incolumidade moral e física, que, além de estampar preceito constitucional, consubstancia dever coletivo de toda a Corporação, e individual de cada advogado” (1986, p. 213-4).

A prisão em flagrante só será válida, com a lavratura do auto respectivo, se estiver presente o representante da OAB, indicado pela diretoria do Conselho Seccional ou da Subseção onde ocorrer o fato, mesmo quando o advogado nela não tenha inscrição principal. A presença necessária do representante da OAB não é simbólica, porque tem ele o direito e dever de participar da autuação, assinando-o como fiscal da legalidade do ato, fazendo consignar os protestos e incidentes que julgue necessários. Essa norma foi considerada constitucional pelo STF, na ADIn 1.127-8. Também decidiu o STF que o § 3o do art. 7o não sofreria restrição de sua interpretação, quanto ao desacato, que deixava o advogado à mercê do arbítrio do magistrado, constituindo condenável privilégio. Assim, apenas no caso de crime inafiançável, o advogado pode ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão.

Cabe à autoridade competente, incluindo o magistrado, a prova da comunicação expressa da prisão à OAB, sempre que o fato imputado ao advogado decorrer do exercício profissional. Nesse caso, o representante da OAB designado integra a defesa, como assistente, no processo penal ou no inquérito policial (art. 16 do Regulamento Geral), além de adotar as providências judiciais e extrajudiciais cabíveis.

PRISÃO EM SALA DE ESTADO-MAIOR

Em todas as hipóteses em que o advogado deva ser legalmente preso, pelo cometimento de crimes comuns, inclusive os não relacionados com o exercício da profissão, e enquanto não houver decisão transitada em julgado, cabe-lhe o direito a ser recolhido à sala de Estado-Maior. Por esta deve ser entendida toda sala utilizada para ocupação ou detenção eventual dos oficiais integrantes do quartel militar respectivo.

O Estatuto prevê que a sala disponha de instalações e comodidades condignas. Esse preceito procura evitar os abusos que se cometeram quando os quartéis indicavam, a seu talante, celas comuns como dependências de seu Estado-Maior. Se não houver salas com as características previstas na lei, sem improvisações degradantes, ficará o advogado em prisão domiciliar, até a conclusão definitiva do processo penal.

Na ADIn 1.127-8, o STF concedeu liminar para suspender a eficácia da expressão “assim reconhecidas pela OAB”. Suprimido o reconhecimento da OAB, caberá ao advogado preso, ou à própria OAB (por se tratar de defesa de prerrogativas profissionais), demonstrar em juízo que a sala não possui instalações e comodidades condignas. No RHC 10.442, o STJ decidiu que “A prerrogativa que confere prisão especial aos advogados objetiva proteger o profissional que exerce atividade essencial à administração da justiça, segundo o cânon do art. 133, caput, da CF. A privação da liberdade do advogado em cela de delegacia de polícia não atende à exigência de prisão especial, na forma preconizada no art. 7o, V, da Lei n. 8.906/94”. Porém, o STJ ressalvou que a prisão especial não pode ser assegurada a advogado que não tiver provado que estava no exercício da advocacia na época do delito, não bastando a inscrição na OAB (RHC 27.152).

Durante as discussões havidas no CFOAB, quando da aprovação do anteprojeto do Estatuto, propôs-se a substituição de sala do Estado-Maior por sala especial, em simetria com os demais profissionais universitários. Prevaleceu, no entanto, a continuidade dessa prerrogativa, após os depoimentos dos advogados que se expuseram aos arbítrios dos regimes autocráticos, por força de sua atuação profissional em defesa de dissidentes políticos. A exigência de sala de Estado Maior minorou o sofrimento desses profissionais.

Julgado do STJ (RT, 718:483) entendeu que o recolhimento do advogado a dependência especial do Batalhão da Polícia Militar supre a exigência legal, porque esta tem por objetivo proteger os advogados do convívio com presos comuns, negando o pedido de prisão domiciliar. Posteriormente, em 2003, interpretando a Lei n. 10.258/2001, que modificou o art. 295 do Código de Processo Penal, a Quinta Turma do STJ decidiu que no caso de inexistência de sala do Estado Maior, o advogado pode ser recolhido em prisão comum, desde que em dependência reservada e separada dos outros presos. Todavia, em 5 de maio de 2006, o Ministro Celso de Mello, do STF, invocando precedentes do Supremo, concedeu Habeas Corpus contra decisão do STJ, que entendia adequada a prisão de advogado em cela separada de presos comuns, em presídio do interior de São Paulo. O Ministro determinou a transferência do advogado para “dependência que se qualifique como sala de Estado Maior”, e, caso esta não exista, deveria o juiz informar ao STF para assegurar a prisão domiciliar (MC em HC 88.702-3). Entendeu o Ministro que esse é direito insuprimível do advogado, independentemente do advento da Lei n. 10.258/2001. São precedentes: RTJ, 184:640 e 169:274. Em outra decisão, confirmando essa orientação, o Ministro explicou que “sala de Estado-Maior não se confunde com prisão especial porque a Lei n. 10.258/2001, que alterou o artigo 295 do Código de Processo Penal para disciplinar esse tipo de prisão, não se aplica aos advogados”, para os quais há lei especial (Lei n. 8.906, de 1994); foi concedido o habeas corpus para garantir à advogada o direito de ficar em prisão domiciliar, já que o TJMG afirmou inexistir sala de Estado-Maior em Minas (MC em Reclamação n. 6.158-2).

Por fim, e dirimindo dúvidas acerca do decidido na ADIn 1.127, esclareceu o Pleno do STF, em 27-3-2008 (Rcl 5212): “1. No julgamento da ADIn 1.127, este Supremo Tribunal reconheceu a constitucionalidade do art. 7o, inc. V, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), declarando, apenas, a inconstitucionalidade da expressão ‘assim reconhecidas pela OAB’. 2. É firme a jurisprudência deste STF no sentido de que há de ser deferida a prisão domiciliar aos advogados onde não exista na localidade sala com as características daquela prevista no art. 7o, inc. V, da Lei n. 8.906/94, enquanto não transitada em julgado a sentença penal condenatória”.

DIREITO DE INGRESSO EM ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS E LOCAIS PÚBLICOS

Das prerrogativas do advogado, as mais sensíveis e violadas são justamente as que lhe asseguram os meios necessários de sua atuação, em face dos agentes e órgãos públicos, sobretudo os relacionados com a administração da justiça. Atitudes burocráticas e prepotentes frequentemente se antepõem à liberdade de movimentos do advogado quando no exercício profissional.

A Lei n. 8.906/94 introduziu mecanismos mais severos, de forma a efetivar esses direitos universalmente aceitos como imprescindíveis ao peculiar trabalho do advogado, que não podem ficar à mercê da prudência ou ao arbítrio dos outros. O advogado exerce serviço público e não pode ser impedido de ingressar livremente nos locais onde deva atuar.

Por essa razão compreende-se a especificação contida no inciso VI. O ingresso do advogado é livre nas salas de sessões dos tribunais, de audiências judiciais, nos cartórios, nas delegacias, em horários de funcionamento regular. Na hipótese de delegacias e prisões, seu ingresso é livre, inclusive após os horários de expediente. Qualquer medida que separe, condicione ou impeça o ingresso do advogado, para além de portas, cancelos e balcões, quando precisar comunicar-se com magistrados, agentes públicos e serventuários da justiça, no interesse de seus clientes, configura ilegalidade e abuso de autoridade (art. 3o, f, da Lei n. 4.898/65).

A prerrogativa de livre acesso do advogado também abrange os locais onde ocorra reunião ou assembleia em que interesse legítimo de seu cliente possa ser atingido. Nessa hipótese (alínea d) exige-se que se apresente munido de procuração bastante. Nas demais hipóteses do inciso VI (alíneas a, b, c) não há necessidade de fazer prova da procuração, bastando o documento de identificação profissional.

No sentido da Lei n. 8.906/94, decidiu o STJ que a advocacia é serviço público, igual aos demais prestados pelo Estado, e, por suposto, “o direito de ingresso e atendimento em repartições públicas pode ser exercido em qualquer horário, desde que esteja presente qualquer servidor da repartição. A circunstância de se encontrar no recinto da repartição — no horário de expediente ou fora dele — basta para impor ao serventuário a obrigação de atender ao advogado. A recusa ao atendimento constituirá ato ilícito. Não pode o juiz vedar ou dificultar o atendimento a advogado em horário reservado a expediente interno” (RMS 1.275). Mas o mesmo STJ decidiu (RMS 3.258-2) que “não constitui nenhuma ilegalidade a restrição de acesso dos advogados e das respectivas partes além do balcão destinado ao atendimento, observados, contudo, o direito livre e irrestrito aos autos, papéis e documentos específicos, inerentes ao mandato”.

RELAÇÃO COM MAGISTRADOS

Em reforço da atuação independente do advogado, e da ausência de relação de hierarquia com autoridades públicas, os incisos VII e VIII impedem qualquer laço de subordinação com magistrados. Inexistindo vínculo hierárquico, o advogado pode permanecer em pé ou sentado ou retirar-se de qualquer dependência quando o desejar. Não lhe pode ser determinado pelo magistrado qual o local que deva ocupar, quando isto importar desprestígio para a classe ou imposição arbitrária. Observadas as regras legais e éticas de convivência profissional harmônica e reciprocamente respeitosa, o advogado pode dirigir-se diretamente ao magistrado sem horário marcado, nos seus ambientes de trabalho, naturalmente sem prejuízo da ordem de chegada de outros colegas.

Se os magistrados criam dificuldades para receber os advogados, infringem expressa disposição de lei, cometendo abuso de autoridade e sujeitando-se, também, a punição disciplinar a ele aplicável. Cabe ao advogado e à OAB contra ele representarem, inclusive à corregedoria competente ou ao Conselho Nacional de Justiça.

Decidiu o STJ que “a delimitação de horário para atendimento a advogados pelo magistrado viola o art. 7o, inciso VIII, da Lei n. 8.906/94” (RMS 15.706). No caso, a OAB-PA impetrou mandado de segurança contra decisão de magistrada (confirmada pelo Tribunal de Justiça) que só recebia os advogados em horário preestabelecido, negando-se a fazê-lo quando procurada.

SUSTENTAÇÃO ORAL NOS TRIBUNAIS

A liberdade de palavra do advogado nas sessões e audiências judiciárias é um dos mais importantes e insubstituíveis meios de sua atuação profissional. Todas as reformas tendentes a melhorar o acesso e a própria administração da justiça sempre apontam para ampliar a oralidade processual. A participação oral dos advogados nos tribunais e órgãos colegiados contribuem decisivamente para o esclarecimento e convicção dos julgadores.

Importante inovação, nessa sede, trouxe o inciso IX do art. 7o da Lei n. 8.906/94, ao modificar o momento em que o advogado possa realizar sustentação oral nas sessões de julgamento dos tribunais, após a leitura do relatório e do voto do relator. O que isso representa de avanço? Se o advogado apenas se manifesta antes do voto do relator, vê-se na contingência de realizar verdadeiro exercício de premonição, para sacar do relatório a possível orientação do voto que ainda não foi manifestado. Nem todos os juízes primam por clareza e rigor na elaboração do relatório, omitindo pontos julgados importantes pelas partes ou complementando-os no voto.

A sustentação oral do advogado é dificultada pela incerteza da orientação do voto ou quando, em curto espaço de tempo, um relatório malfeito impele-o a complementá-lo. Manifestando-se após o voto, no entanto, sobretudo quando lhe for desfavorável, o advogado pode encetar o contraditório de teses, no derradeiro esforço de convencimento dos demais juízes do colegiado. Cumprem-se mais claramente as garantias constitucionais do contraditório e do amplo direito de defesa em benefício da parte cujos interesses patrocina.

O argumento contrário funda-se no aspecto formal de que, iniciado o julgamento pela manifestação do voto do relator, não pode ser mais interrompido. Contudo, todos os meios que contribuam para aumentar o grau de certeza e justiça da decisão devem ser valorizados. Tanto o juiz quanto o advogado têm a missão incessante de eficaz e justa distribuição da justiça.

Norma legal assemelhada, que modificava o Código de Processo Civil de 1939, foi declarada inconstitucional pelo STF, de officio em sessão administrativa de 5 de dezembro de 1956, sob o seguinte fundamento, constante da ementa da decisão: “No exercício de sua atividade, os tribunais judiciários elaboram seus regimentos internos com independência e soberania, conforme preceitos constitucionais inequívocos. E, decorrentemente, só eles podem alterar seus regimentos internos”. O preceito constitucional referido era o art. 97, II, da Constituição de 1946, que atribuía aos tribunais a competência para elaborar seus regimentos internos, sem estabelecer limites. A Constituição de 1988 não manteve regra idêntica; ao contrário, excluiu dos tribunais a competência para legislar mediante regimento interno. O art. 96, I, a, da Carta de 1988, faz competir aos tribunais a elaboração de seus regimentos internos, mas estabelece uma fundamental limitação: “… com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes…”. Ora, o inciso X do art. 7o da Lei n. 8.906/94 é exatamente norma de processo e, acima de tudo, garantia processual das partes, porque a estas e não às pessoas dos advogados interessa a ampliação de suas possibilidades de defesa.

Miguel Seabra Fagundes, na 1a Conferência Nacional da OAB, em 1958, deplorava a desencorajadora reação do Supremo. Dizia que “os tribunais, de um modo geral, são indiferentes ao emperramento e ao anacronismo do processo, e se alguns têm a preocupação plausível da celeridade, pensam atingi-la apenas com a supressão dos debates, alma das deliberações colegiais. E nesse açodamento de julgar (julgar para devorar pautas e não para fazer justiça) há os que têm por incômodo o uso da palavra pelo advogado. Se não o suprimem, porque é lei, desprestigiam-no com ar de enfado e desinteresse com o que ouvem. Deslembram-se de que o advogado que assoma à tribuna cumpre o dever de postular em nome de outrem e perante titulares remunerados pelo Estado para conhecer desta postulação. Não pede o obséquio de ser ouvido. Usa o direito de ser ouvido”.

Apesar dessas razões, que militam em favor da constitucionalidade do preceito introduzido na Lei n. 8.906/94, o STF manteve os mesmos fundamentos do precedente referido nas ADIns 1.105-7 e 1.127-8, além de a maioria, contra os votos dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, entender que o contraditório se perfaz entre as partes e não destas em relação ao magistrado.

USO DA PALAVRA ORAL
ESCLARECIMENTOS E RECLAMAÇÕES

Ao contrário da hipótese do inciso IX do art. 7o da Lei n. 8.906/94, que disciplina a intervenção ordinária do advogado nas sessões de julgamento, o inciso X cuida da intervenção extraordinária, em decorrência de seu dever de vigilância durante o julgamento, para evitar prejuízo à causa sob seu patrocínio, ou à sua própria dignidade profissional.

O uso da palavra, fora do momento destinado à sustentação oral, para esclarecer equívoco ou dúvida que possa influir no julgamento, é um direito indeclinável do advogado, que independe de concessão do presidente da sessão, mas que deve ser exercido com moderação e brevidade, objetivamente, sem comentários ou adjutórios. Essa prerrogativa tem por função contribuir para a correta distribuição da justiça. Tem por função, igualmente, a defesa imediata das prerrogativas profissionais, maculadas por acusações e censuras que lhe dirijam, ilegalmente, o julgador. O advogado não está em julgamento; se cometeu infração disciplinar, cabe ao tribunal contra ele representar à OAB, que detém a exclusividade do poder de punir disciplinarmente.

Outra situação de excepcionalidade, mas de grande importância, é a prevista no inciso XI, que permite o direito à reclamação do advogado, inclusive oral, contra inobservância flagrante de preceito legal, em prejuízo da causa sob seu patrocínio. Essa reclamação não é só um desabafo, porquanto tem por fito alertar o juiz ou tribunal para esse ponto e preservar direitos futuros. É o meio de defesa contra o uso de puros juízos subjetivos de valor que desconsiderem norma legal expressa. Evidentemente não cabe a reclamação se a hipótese for de lacuna, de interpretação, ou do uso alternativo do direito, quando se utilizem parâmetros objetivos. Nenhuma norma regimental poderá estabelecer a forma que o advogado deve observar, ao dirigir a palavra, no seu exercício profissional, em qualquer órgão público ou judiciário. Seu é o direito de fazê-lo sentado ou em pé, como prevê o inciso XII. Em virtude desse direito, sobretudo durante o julgamento da causa patrocinada, o CNJ decidiu orientar os tribunais de todo o País a disponibilizarem assentos para os advogados, próximo ao púlpito de sustentação oral dos plenários (PP 0007813-88.2012.2.00.0000).

DIREITO A EXAME E DE VISTAS DE PROCESSOS E DOCUMENTOS

O acesso aos autos de processos judiciais ou administrativos ativos ou findos é direito inviolável do advogado, para que possa exercer livremente a profissão, no interesse de seus clientes. O direito de acesso aos autos é gênero, do qual são espécies o direito de vistas e retirada de autos ativos — o mais amplo de todos —, o direito de exame a autos ativos e o direito de retirada de autos findos. O direito de vistas pressupõe que o advogado tenha sido regularmente constituído, fazendo prova com a procuração, pois inclui o direito de retirar, no prazo legal, os autos ativos. O direito de exame é prerrogativa de todos os advogados, para que tenham acesso a autos ativos, sem fazer prova de procuração, principalmente quando necessitam ter conhecimento de seu conteúdo, antes de aceitar ou rejeitar o patrocínio da causa. Consequentemente, o direito de exame não inclui o de retirada dos autos, salvo se necessitar copiar documentos neles contidos, que não estejam protegidos por sigilo legal, em outro local e apenas pelo curto tempo que necessitar para tal fim, quando a serventia judicial ou órgão administrativo não dispuser de fotocopiadoras. O direito de retirada, sem procuração, é exclusivamente admitido para os autos de processos findos.

Para o exame, o advogado pode fazer anotações, copiar ou fotocopiar os processos ou partes deles. A única restrição é quando estejam em regime de sigilo, previsto em lei. É a lei que estabelece, caso a caso, o regime de sigilo, para prevenir dano irreparável aos direitos, à imagem, à reputação, à intimidade das pessoas, como ocorre com os conflitos do status familiar. Se o órgão judiciário não oferece condições para a cópia dos documentos, deve assegurar ao advogado esse direito, permitindo-lhe tempo necessário para deslocamento até o equipamento privado mais próximo, o que não caracteriza retirada, em sentido estrito.

O Conselho Nacional de Justiça (Proc. 0001505-65.2014.2.00.0000) decidiu que não cabe a tribunais limitar a forma como advogados fazem cópia dos autos sem segredo judicial, mesmo aos profissionais que não tenham procuração para atuar no caso. Provimentos do tribunal apenas admitiam que os advogados pudessem fazer cópias usando escâner portátil ou câmera fotográfica, na própria secretaria de juízo; diretamente na secretaria, mediante pagamento; ou dirigindo-se ao “comércio de reprografia mais próximo”, acompanhado por um servidor da secretaria de juízo.

No inquérito policial, admite-se o sigilo no momento da coleta das provas ou das diligências; mas o resultado da diligência não está coberto por sigilo; até porque o inquérito policial não é processo, mas procedimento administrativo (D’Urso, 1998, p. 89). Com essas ressalvas e as previstas na Lei n. 10.409/2002 (Lei de Tóxicos), não tem a autoridade policial competência para decretar sigilo, assegurando-se o direito de acesso ao advogado, com ou sem procuração.

No HC 82.534, a Primeira Turma do STF, em decisão unânime, determinou que a proibição de vista integral dos autos de inquérito policial viola os direitos do investigado. A defesa do acusado havia tentado, sem sucesso, obter direito de acesso aos autos de inquérito na Polícia Federal, tendo seu pedido negado na primeira e segunda instâncias e no STJ. Fazendo remissão ao inciso XIV do art. 7o da Lei n. 8.906/94, o STF concluiu que ao advogado do indiciado não é oponível o sigilo que se imponha ao procedimento, assegurando-se-lhe acesso aos autos e a obtenção de cópias que interessar, antes da data da inquirição do investigado. Extrai-se da ementa: “A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5o, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é negado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações”.

No HC 86.059-1, em decisão cautelar, o Min. Celso de Mello, do STF, forte nos precedentes do tribunal, entendeu que o procedimento investigatório policial em regime de sigilo, ainda que se cuide de hipótese de repressão à criminalidade organizada (Lei n. 9.034/95, art. 3o, § 3o), “não constitui situação legitimamente oponível ao direito de acesso aos autos do inquérito policial, pelo indiciado, por meio do Advogado que haja constituído, sob pena de injustificável transgressão aos direitos do próprio indiciado e às prerrogativas profissionais de seu defensor técnico, especialmente se se considerar o que dispõe o Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), em seu art. 7o, incisos XIII e XIV”. Na forma do precedente HC 82.354, o advogado tem direito de conhecer as informações “já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução das diligências em curso”. Estas são as únicas limitações admissíveis.

Para pôr cobro à controvérsia reinante nos tribunais, o STF editou a Súmula Vinculante 14, com o seguinte enunciado: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Durante a discussão da súmula, os ministros ressaltaram que a autoridade policial está autorizada a separar partes do inquérito que estejam em andamento para proteger a investigação.

A possibilidade do exame, sem procuração específica, justifica-se. O advogado pode estar ante situação de urgência ou necessita de exame prévio, para decidir se aceita ou não o patrocínio da causa. Antes da criação da OAB, a possibilidade de exame de autos não era considerada direito, mas um favor do escrivão, “um favor que o escrivão fica autorizado a conceder e concederá a seu arbítrio, recusará, ou frustrará, segundo as suas simpatias ou seus interesses” (Carneiro, 1943, p. 159), o que bem indica a importância desse direito atual.

O direito do advogado ao exame processual, já garantido pela Súmula Vinculante 14-STF, foi substancialmente reforçado pela Lei n. 13.245/2016, que deu nova redação ao inciso XIV do art. 7o da Lei n. 8.906/94, além de acrescentar três parágrafos ao artigo, que delimitam o alcance do inciso. De acordo com a nova redação, o advogado tem direito de exame de processo em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, e não apenas em repartição policial, como estabelecia a redação anterior. Assim, o direito se expandiu para incluir o Ministério Público e órgãos de todos os poderes públicos que tenham competência para conduzir investigação contra pessoas físicas ou jurídicas.

O direito de exame abrange quaisquer processos investigativos, incluindo os inquéritos administrativos, findos ou em andamento, pouco importando que estejam em meio físico ou digital. O direito ao exame, sem procuração, de processo que tenha por fito a condução de investigação, contudo, não é absoluto. A mesma Lei n. 13.245/2016 estabelece que o advogado deve apresentar procuração do cliente, quando os autos estiverem sujeitos, legalmente, a sigilo. Também pode ser limitado o direito de exame, pela autoridade competente, incumbida de conduzir o processo ou sua superiora, quando referida autoridade, motivadamente, declarar que os elementos de prova ainda não estão documentados nos autos porque estão dependentes de diligências em andamento e esse exame prévio possa comprometer a eficiência e a finalidade das diligências.

Salvo nas hipóteses de sigilo legal ou de diligências em andamento, a denegação do exame implica responsabilidade criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável. O advogado, independentemente de pleitear a responsabilização da autoridade, poderá requerer ao juiz que lhe seja assegurado o acesso aos autos, por determinação à autoridade responsável, inclusive de modo cautelar.

O direito de ter vista dos processos é mais abrangente do que o de simples exame. Pressupõe a representação profissional e é imprescindível para o seu desempenho a apresentação da procuração. Em nenhuma hipótese pode ser obstado, nem mesmo quando em regime de sigilo. O direito de vistas associa-se ao de retirar os processos do cartório ou da repartição competente, para poder manifestar-se nos prazos legais (no processo civil é de 5 dias). A obstrução é crime, inclusive por abuso de autoridade, além da responsabilidade civil do infrator desse preceito legal. O STF decidiu que “Não pode ficar ao nuto do escrivão ter o advogado vista dos autos fora do cartório. Se fatos concretos contra o advogado forem apurados, aí então providências deverão ser tomadas, mas fora isso não há como negar-lhe o direito aludido” (RE 77.882). Também decidiu o STJ que o direito de vistas aos autos deve ser entendido como “manifestação da sua atividade e louvação ao princípio da liberdade da profissão” (RO em MS 2.988-8).

A Lei n. 11.969/2009 estabeleceu que, sendo comum às partes o prazo, poderão seus advogados retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias, para as quais cada um disporá de uma hora, independentemente de ajuste entre eles. A lei procurou dar mais efetividade ao direito de vistas, nesses casos, permitindo que todos os advogados tenham acesso ao processo, antecipando o conhecimento antes de sua vez de retirá-lo. No processo civil, o CPC de 2015 (art. 107) estabelece que, sendo o prazo comum às partes, os procuradores poderão retirar os autos somente em conjunto ou mediante prévio ajuste, por petição nos autos; mas cada advogado pode retirar os autos para obtenção de cópias pelo prazo de duas a seis horas.

Há situações em que o direito de vista é legitimamente obstado, além das hipóteses de sigilo: quando o processo encontra-se pautado para julgamento ou quando já tiver sido iniciado o julgamento. Neste sentido decidiu o STF, no HC 72324, que, “no curso do julgamento interrompido por pedido de vista de um dos julgadores, não tem, evidentemente, aplicação o inciso XV do art. 7o da Lei n. 8.906/94”. No RMS 4848, o STJ negou o direito de vistas a advogado sem procuração em ação de investigação de paternidade, justamente por correr em segredo de justiça, para resguardo da intimidade das partes.

O inciso XV do art. 7o inclui o direito de vistas do processo administrativo, fora da repartição, sob protocolo. Antes da Lei n. 8.906/94, o STF já tinha decidido que, “ressalvadas as exceções previstas em lei, tem o advogado direito à vista de processos disciplinares fora das repartições ou secretarias” (RE 77.507). Após a Lei n. 8.906/94, o STJ concedeu mandado de segurança, no MS 6.356, para assegurar ao advogado impetrante “o poder legítimo de tomar conhecimento dos atos processuais já praticados no processo administrativo em questão e obter cópias das peças que entender”. Decidiu o Órgão Especial do CFOAB que pode a autoridade administrativa evitar a retirada dos autos nas hipóteses referidas nos números 1, 2 e 3 do § 1o do art. 7o da Lei n. 8.906/94 (Proc. 299/2000/OEP).

A Lei n. 8.906/94 não se refere, na hipótese do direito de vistas, à exigibilidade da procuração. No entanto, a representação do advogado (com ou sem procuração) deve ser indiscutível, sob pena de responder por infração ético-disciplinar perante a OAB.

Esse direito não é absoluto; prevê o § 1o do art. 7o que não se aplica aos processos sob regime de segredo de justiça — salvo para os advogados das partes — e ainda para o advogado (da parte) que tiver devolvido o processo somente depois de intimado, não podendo mais retirá-lo até seu encerramento, permitindo-se-lhe apenas a vista, em cartório ou na repartição.

A retirada de autos findos judiciais ou administrativos pode ser feita dentro do prazo de dez dias, mesmo sem procuração, exceto quando:

a) o processo tiver sido coberto com o regime de sigilo;

b) o processo contiver documentos de difícil restauração, ou quando a autoridade proferir despacho motivado, que justifique a retenção dos autos, como, por exemplo, sua importância histórica.

São hipóteses especialíssimas e vinculadas à previsão legal, pois como decidiu o STF “constitui direito do advogado, assegurado por lei, receber os autos dos processos judiciais ou administrativos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias, quando se tratar de autos findos” (RT, 678:194).

A Constituição, após a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, estabeleceu, no art. 93, IX, que a lei pode limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

A hipótese do item 2 do § 1o do art. 7o não se aplica aos processos não concluídos; apenas aos findos, por sua natureza. Quase todos os documentos originais anexados ao processo são de difícil restauração, salvo os instrumentos públicos, e isto não é óbice para que o advogado regularmente constituído possa retirar os autos para exercer os poderes de sua representação. As legislações processuais preveem os casos especialíssimos de retenção dos autos em cartório, normalmente para garantir a igualdade das partes.

O direito do advogado de acesso aos processos não pode ser dificultado sob fundamento de organização de serviços cartorários. O STJ (julgamento em 17-5-2001) decidiu anular exigência da justiça paulista de prévio preenchimento de ficha de controle pelo próprio advogado para que tivesse acesso aos autos, com o objetivo de evitar o desaparecimento de processos. A decisão afirmou que tal exigência “não se amolda ao princípio da igualdade” entre os figurantes da administração da justiça.

DESAGRAVO PÚBLICO

À ofensa recebida pelo advogado, por motivo relacionado ao exercício profissional, legal e eticamente regular, além das implicações penais, civis e disciplinares cabíveis, rebate-se com o desagravo público. Esse procedimento peculiar e formal tem por fito tornar pública a solidariedade da classe ao colega ofendido, mediante ato da OAB, e o repúdio coletivo ao ofensor.

O desagravo público, como instrumento de defesa dos direitos e prerrogativas da advocacia, não depende de concordância do ofendido, que não pode dispensá-lo, devendo ser promovido a critério do Conselho, como estabelece o § 7o do art. 18 do Regulamento Geral.

O desagravo público deve ser aprovado, com parcimônia e moderação, para assegurar sua força simbólica e ética, sem risco de banalizá-lo. Por mais influente que seja o profissional, por mais serviços que tenha prestado ao engrandecimento da classe, não pode ser por ele beneficiado, quando a ofensa for de caráter pessoal ou relacionada a outras atividades que exerça. Seu uso tem de ser motivado pela defesa das prerrogativas profissionais, exclusivamente. Considera-se de caráter pessoal toda ofensa que não estiver relacionada com o exercício profissional da advocacia, ou resulte de crítica doutrinária, política ou religiosa, mesmo quando o atingido seja advogado, ou mera referência genérica, ainda que desairosa, sem individualizar os advogados (CFOAB, Proc. 4.796/96/PC); ou quando o advogado for ofendido no exercício de sua cidadania, devendo recorrer às vias judiciais comuns (CFOAB, Proc. 5.487/2000/PCA-SC). O desagravo não depende nem é prejudicado por processo criminal que o advogado ofendido ajuíze contra o ofensor ou ofensores, porque tem natureza e finalidade distintas. Mas é cabível quando o magistrado, para indeferir um pleito, “se sente no direito de agredir pessoalmente o advogado e indeferir sua tese, taxando-a de inadequada, teratológica, espúria, limítrofe à litigância, ímproba, dizendo visualizar espírito malicioso” (CFOAB, Repr. 0014/2002/PCA). Em contrapartida, não é cabível se “a decisão de vistas ao advogado foi indeferida em despacho fundamentado, sem agressão ou ofensa pessoal, e dela foram movidos os recursos cabíveis” (CFOAB, Rec. 0109/2003/PCA), ou “quando os alegados abusos e ofensas estão estritamente ligados a questões processuais, as quais comportam recursos específicos ou mesmo irresignação junto à Corregedoria do Tribunal de Justiça de origem”, pois a OAB não é órgão de controle disciplinar de “Magistrado que não desempenha suas funções com esmero” (CFOAB, PCA/037/2007).

Deve ele ser objeto de deliberação prévia do Conselho competente e consiste na leitura da nota pelo presidente na sessão a ele designada, na publicação na imprensa, no seu encaminhamento ao ofensor e às autoridades e no registro nos assentamentos do inscrito. Se a ofensa foi cometida por magistrado ou outro agente público, dar-se-á ciência aos órgãos a que se vinculem. Não há exigência de sessão especial do Conselho para o desagravo, mas ao momento a ele destinado deverá ser dado todo o destaque possível.

Se a repercussão for mais favorável ao ofendido, o desagravo pode ser realizado na sede da subseção, a cuja sessão comparecerá a representação designada pelo Conselho Seccional.

Se o ofendido for o próprio Conselho Seccional ou seu presidente, o desagravo público pode contar com a participação da diretoria do Conselho Federal, que se fará presente à sessão especial daquele, quando for particularmente grave a ofensa.

O procedimento a ser adotado está previsto no Regulamento Geral (arts. 18 e 19), sempre em virtude de ofensa em razão do exercício profissional ou de função da OAB, cabendo ao Conselho decidir de ofício ou mediante representação de qualquer pessoa.

O direito à ampla defesa deve ser assegurado a quem se imputa a ofensa, salvo em caso de urgência e notoriedade do fato. O desagravo público não é mera manifestação de solidariedade corporativista, mas defesa da dignidade da profissão, sendo necessário que aprecie com isenção os fatos, respeitando o contraditório, para que não se converta, ele próprio, em ofensa. Esses dois requisitos não são alternativos, mas cumulativos. A urgência decorre do prejuízo evidente do ofendido, que poderá ser agravado pela demora, com danos à sua reputação profissional. A notoriedade do fato há de ser comprovada, como se dá com documentos autênticos ou manifestações oficiais publicadas, que praticamente tornam inócua qualquer defesa do ofensor. De qualquer forma, a notoriedade do fato pode ser enganosa, recomendando a prudência que se apurem as causas ou motivos. Sem razão, entendeu a Primeira Câmara do CFOAB que “não se conhece de recurso da parte apontada como ofensora, em processo de desagravo, por ausência de legitimidade da mesma” (CFOAB, Rec. 0118/2002/PCA); ou que “a autoridade agravante não tem legitimidade para recorrer da decisão do Conselho Seccional, ainda não unânime, por se tratar de ato político, cujo juízo de valor não pode ser discutido por estranhos à OAB” (CFOAB, PCA/001/2007). Entendemos, ao contrário, que o ato de desagravo mal fundamentado ou em desacordo com suas finalidades pode se converter ele mesmo em ofensa ao suposto ofensor, em virtude de suas repercussões.

Excepcionalmente, o desagravo pode ser promovido pelo Conselho Federal, e por ele decidido, nas seguintes hipóteses:

a) quando o ofendido for conselheiro federal ou presidente do Conselho Seccional, no exercício das atribuições de seus cargos;

b) quando a ofensa a advogado se revestir de relevância e graves repercussões às prerrogativas profissionais; nesse caso, comprovar-se-á que o fato teve repercussões nacionais.

Nas duas hipóteses, salvo no caso de conselheiro federal, a sessão pública de desagravo dar-se-á no local de inscrição do ofendido ou da ofensa, perante o Conselho Seccional respectivo, com a presença dos representantes do Conselho Federal.

O lapso de tempo decorrido da data da ofensa ao julgamento do processo no Conselho Seccional não constitui óbice para aprovação do desagravo, se forem suficientemente provados os fatos (CFOAB, Proc. 1.243/93/SC).

SÍMBOLOS PRIVATIVOS DO ADVOGADO

Somente o advogado regularmente inscrito na OAB pode usar os símbolos privativos de sua profissão.

Símbolos privativos são aqueles aprovados ou difundidos pelo CFOAB e os que a tradição vinculou à advocacia. Eles não se confundem com os meios de identificação profissional, que também são exclusivos, como a carteira, o cartão e o número de inscrição; são formas externas genéricas e ostensivas, tais como desenhos significativos, togas ou vestimentas, anéis, adornos etc. Apenas o CFOAB tem competência para criá-los ou aprová-los, dado o caráter de uniformidade nacional que se impõe.

Os símbolos e a marca oficial da OAB foram padronizados pelo Provimento n. 135/2009, com uso obrigatório pelos órgãos da OAB. O uso desses símbolos em eventos depende de prévia autorização da Diretoria do Conselho Federal, do Conselho Seccional ou da Subseção, no âmbito de suas competências.

Decidiu o Órgão Especial do CFOAB que os cartões de visita e os papéis timbrados dos advogados não podem conter o logotipo da OAB, ante a vedação expressa do Código de Ética e Disciplina (CFOAB, Proc. 115/96/OE). Mas admitiu sua utilização em bottons (Ementa n. 024/2013/ OEP).

RETIRADA DO RECINTO

Audiências e demais atos processuais, quando são marcados, impõem a presença pontual do advogado, que se depara com consequências irremediáveis quando se atrasa. O atraso do magistrado, no entanto, desrespeita as partes e enerva os advogados, que se veem na contingência de remarcar suas programações de trabalho. A Lei n. 8.906/94 garante ao advogado o direito de retirar-se, quando a autoridade se atrasar por mais de trinta minutos do horário designado. Para isso, o advogado deverá promover a comunicação escrita, protocolizando-a. Dessa forma, ressalva os direitos seus e de seus clientes.

Não se aplica a regra quando o juiz estiver presente e o retardamento se der em virtude de atrasos ou prolongamentos de audiências imediatamente anteriores. O requisito é a ausência efetiva do juiz ao recinto. Embora incômodas às partes e aos advogados, são situações comuns no foro. Se a retirada do advogado fosse admitida incondicionalmente, o prejuízo seria das partes e dos depoentes que compareceram e do colega da parte adversa que não concordasse com o adiamento.

ASSISTIR AOS CLIENTES INVESTIGADOS NAS APURAÇÕES

A Lei n. 13.245/2016 ampliou o elenco de direitos privativos dos advogados, ao incluir o de assistir aos seus clientes que estejam submetidos a investigações, durante a apuração das infrações. Trata-se de explicitação da garantia do amplo direito de defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes” (Constituição, art. 5o, LV).

O advogado pode acompanhar, se assim for solicitado por seu cliente, todos os procedimentos de apuração das infrações, assim consideradas em lei, de quaisquer naturezas, incluindo depoimentos, interrogatórios e formação probatória. Como consequência, pode, no curso da apuração, apresentar razões e quesitos à autoridade competente. Essa específica assistência ao cliente investigado protege-o do arbítrio e de eventual abuso na produção das provas. A redação originária do projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional consignava, igualmente, o direito de “requisitar diligências”, durante a apuração de infrações, mas foi vetado pela Presidência da República, sob a justificativa de que poderia levar à interpretação equivocada de ser mandatória, podendo embaraçar investigações, com prejuízos à administração da justiça. Mas o cliente, mediante o advogado, pode exercer o direito de petição, dirigindo-se à autoridade competente, ou ao magistrado, se negado administrativamente, por força da garantia constitucional (CF, art. 5o, XXXIV, a). Por outro lado, a Súmula Vinculante n. 14 do STF já reconhece que é direito do investigado e de seu defensor ter acesso a todos os elementos que fazem parte de apurações. Igualmente, o art. 14 do CPP assegura que o ofendido, ou seu representante legal, “poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”.

A lei cominou com pena de “nulidade absoluta” o depoimento, o interrogatório e as provas daí resultantes que não podem produzir os efeitos pretendidos.

INSCRIÇÃO NA OAB
CAPÍTULO III
DA INSCRIÇÃO NA OAB

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

I – capacidade civil;
II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
III – título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV – aprovação em Exame de Ordem;

“Alcança-se a qualificação de bacharel em direito mediante conclusão do curso respectivo e colação de grau. (…) O Exame de Ordem (…) mostra-se consentâneo com a CF, que remete às qualificações previstas em lei.” (RE 603.583, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 26-10-2011, Plenário, DJE de 25-5-2012, com repercussão geral.)

V – não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI – idoneidade moral;
VII – prestar compromisso perante o conselho.

§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

“A previsão contida no § 1º do artigo 8º da Lei nº 8.906/94 deve ser analisada no contexto geral de reorganização das funções públicas. A Ordem dos Advogados do Brasil, precisamente em razão das atividades que desempenha, não poderia ficar subordinada à regulamentação presidencial ou a qualquer órgão público, não só quanto ao exame de conhecimentos, mas também no tocante à inteira interpretação da disciplina da Lei nº 8.906/94, consoante se verifica do artigo 78, a determinar que cabe ao Conselho Federal expedir o regulamento geral do estatuto. Nesse campo, a vontade superior do Chefe do Executivo não deve prevalecer, mas sim a dos representantes da própria categoria. (…) tenho como constitucional o § 1º do artigo 8º da Lei nº 8.906/94, seja porque não corresponde a autêntica delegação legislativa, a ponto de violar a parte final do inciso XIII do artigo 5º da Lei Maior, seja porque não representa usurpação da competência do Presidente da República versada no artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal. A pretensão de exaurimento da matéria na lei não encontra respaldo no texto constitucional e tampouco parece medida de prudência.” (RE 603.583, voto do rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 26-10-2011, Plenário, DJE de 25-5-2012, com repercussão geral.)

§ 2º O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos previstos neste artigo.
§ 3º A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar.
§ 4º Não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial.

Art. 9º Para inscrição como estagiário é necessário:

I – preencher os requisitos mencionados nos incisos I, III, V, VI e VII do art. 8º;
II – ter sido admitido em estágio profissional de advocacia.

§ 1º O estágio profissional de advocacia, com duração de dois anos, realizado nos últimos anos do curso jurídico, pode ser mantido pelas respectivas instituições de ensino superior pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados pela OAB, sendo obrigatório o estudo deste Estatuto e do Código de Ética e Disciplina.

§ 2º A inscrição do estagiário é feita no Conselho Seccional em cujo território se localize seu curso jurídico.
§ 3º O aluno de curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia pode freqüentar o estágio ministrado pela respectiva instituição de ensino superior, para fins de aprendizagem, vedada a inscrição na OAB.
§ 4º O estágio profissional poderá ser cumprido por bacharel em Direito que queira se inscrever na Ordem.

Art. 10. A inscrição principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo território pretende estabelecer o seu domicílio profissional, na forma do regulamento geral.

§ 1º Considera-se domicílio profissional a sede principal da atividade de advocacia, prevalecendo, na dúvida, o domicílio da pessoa física do advogado
§ 2º Além da principal, o advogado deve promover a inscrição suplementar nos Conselhos Seccionais em cujos territórios passar a exercer habitualmente a profissão considerando-se habitualidade a intervenção judicial que exceder de cinco causas por ano.

“O Advogado somente estará sujeito a promover a sua inscrição suplementar, sempre que passar a exercer a sua profissão, em caráter de habitualidade (mais de cinco causas por ano), em Seção diversa daquela em cujo território possui domicílio profissional (Lei n. 8.906/94, art. 10, § 2º, in fine). Em consequência, não constitui nulidade processual o fato de o Advogado constituído pelo réu não se achar inscrito suplementarmente na Seção em que vem a exercer, de modo eventual, em favor do acusado, o patrocínio da causa penal, pois essa circunstância, só por si, nenhum prejuízo acarreta à condução da defesa técnica. A ausência eventual do Advogado constituído, ainda que motivada, não importará em necessário adiamento da audiência criminal para a qual havia sido ele regularmente intimado. Em ocorrendo tal situação, deverá o magistrado processante designar um defensor ad hoc, vale dizer, nomear um Advogado para o só efeito do ato processual a ser realizado, a menos que, valendo-se da faculdade discricionária que lhe assiste, adie a realização da própria audiência.” (HC 73.524, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 2-4-1996, Primeira Turma, DJ de 6-9-1996.)

§ 3º No caso de mudança efetiva de domicílio profissional para outra unidade federativa, deve o advogado requerer a transferência de sua inscrição para o Conselho Seccional correspondente.

§ 4º O Conselho Seccional deve suspender o pedido de transferência ou de inscrição suplementar, ao verificar a existência de vício ou ilegalidade na inscrição principal, contra ela representando ao Conselho Federal.

Art. 11. Cancela-se a inscrição do profissional que:

I – assim o requerer;
II – sofrer penalidade de exclusão;
III – falecer;
IV – passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia;
V – perder qualquer um dos requisitos necessários para inscrição.

§ 1º Ocorrendo uma das hipóteses dos incisos II, III e IV, o cancelamento deve ser promovido, de ofício, pelo conselho competente ou em virtude de comunicação por qualquer pessoa.

§ 2º Na hipótese de novo pedido de inscrição – que não restaura o número de inscrição anterior – deve o interessado fazer prova dos requisitos dos incisos I, V, VI e VII do art. 8º.

§ 3º Na hipótese do inciso II deste artigo, o novo pedido de inscrição também deve ser acompanhado de provas de reabilitação.

Art. 12. Licencia-se o profissional que:

I – assim o requerer, por motivo justificado;
II – passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia;
III – sofrer doença mental considerada curável.

Art. 13. O documento de identidade profissional, na forma prevista no regulamento geral, é de uso obrigatório no exercício da atividade de advogado ou de estagiário e constitui prova de identidade civil para todos os fins legais.

Art. 14. É obrigatória a indicação do nome e do número de inscrição em todos os documentos assinados pelo advogado, no exercício de sua atividade.

Parágrafo único. É vedado anunciar ou divulgar qualquer atividade relacionada com o exercício da advocacia ou o uso da expressão escritório de advocacia, sem indicação expressa do nome e do número de inscrição dos advogados que o integrem ou o número de registro da sociedade de advogados na OAB.

“Impugnação ao parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil, na parte em que ressalva ‘os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB’ da imposição de multa por obstrução à Justiça. Discriminação em relação aos advogados vinculados a entes estatais, que estão submetidos a regime estatutário próprio da entidade. Violação ao princípio da isonomia e ao da inviolabilidade no exercício da profissão. Interpretação adequada, para afastar o injustificado discrímen. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para, sem redução de texto, dar interpretação ao parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil conforme a Constituição Federal e declarar que a ressalva contida na parte inicial desse artigo alcança todos os advogados, com esse título atuando em juízo, independentemente de estarem sujeitos também a outros regimes jurídicos.” (ADI 2.652, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 8-5-2003, Plenário, DJ de 14-11-2003.)

COMENTÁRIOS

REQUISITOS PARA INSCRIÇÃO COMO ADVOGADO

No território brasileiro, o exercício da advocacia depende de inscrição na OAB. Somente os Conselhos Seccionais da OAB têm competência legal para realizá-la. Como disse o STJ (REsp 214.671), a inscrição na OAB “não constitui mero título honorífico, necessariamente agregado ao diploma de bacharel. A seleção de bacharéis para o exercício da advocacia deve ser tão rigorosa como o procedimento de escolha de magistrados e agentes do Ministério Público. Não é de bom aviso liberalizá-la”.

CAPACIDADE CIVIL

O requisito de capacidade civil prova-se com documento de identidade (registro geral ou certidão de nascimento), devendo o interessado ter mais de dezoito anos. A maioridade presume a capacidade civil plena (não apenas a capacidade jurídica — todas as pessoas a têm, independentemente de idade ou estado mental —, mas a capacidade de fato ou negocial). Pode, no entanto, ser elidida quando ocorrer alguma das hipóteses de incapacidade absoluta ou relativa, previstas na legislação civil, que dependem de interdição decretada judicialmente. A superveniência de interdição, conhecida de ofício pela OAB ou mediante representação, provoca o imediato cancelamento da inscrição.

Antes de completar 18 anos, pode haver a inscrição do interessado, se for comprovada sua graduação no curso jurídico. O Código Civil (art. 5o, parágrafo único, IV) inclui a graduação universitária como causa de maioridade civil, sem necessidade de emancipação concedida pelos pais. Nesse caso, o diploma é a prova da capacidade civil. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional-LDB (n. 9.394/96, art. 47) admite que alunos com extraordinário aproveitamento nos estudos, demonstrado por meio de avaliação aplicada por banca examinadora especial, poderão ter abreviada a duração dos seus cursos. A LDB também não exige que a seleção para curso universitário esteja limitada a determinada idade.

DIPLOMA DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

O segundo requisito é o diploma ou certidão de graduação. A certidão supre a falta ou demora na concessão do diploma. Não há inscrição provisória; é sempre definitiva. Muito rigor deve ter a OAB no acatamento da certidão, porque aumenta a probabilidade de erro, fraude ou falsificação. O diploma é objeto de conferência na instituição de ensino quanto à integralidade do curso jurídico, antes de ser registrado pela Universidade ou órgão educacional que receba delegação de competência do Ministério da Educação.

A certidão deve ser emitida apenas pelo órgão responsável pela expedição do diploma ou pelo controle do registro acadêmico da instituição que mantenha o curso jurídico, não sendo aceitas declarações ou manifestações de outra espécie, ou certidões emitidas por órgão da instituição que não possa expedir o diploma. Toda instituição de ensino, para expedir diplomas, deve estar credenciada ou recredenciada pelo Conselho de Educação competente, que constitui a segunda etapa necessária para seu regular funcionamento. Como advertiu o Órgão Especial do CFOAB (0001/2002/OEP-DF), por dever de cautela, “os Conselheiros Seccionais devem examinar as origens dos documentos, se válidos, com relação às instituições de ensino certificantes”.

O Regulamento Geral (art. 23) determina que a certidão de graduação em direito deve estar acompanhada de cópia autenticada do respectivo histórico escolar. A providência é salutar, permitindo à OAB verificar o cumprimento efetivo da carga horária exigível e o conteúdo mínimo previstos nas diretrizes curriculares emanadas do Conselho Nacional de Educação.

Além do credenciamento da instituição mantenedora (universidade, centro universitário, faculdades integradas ou estabelecimento isolado de ensino superior), o curso jurídico deve estar autorizado a funcionar pela autoridade educacional competente e ser reconhecido. O curso jurídico, federal ou particular, depois de autorizado e com funcionamento regular, deve obter o reconhecimento do MEC, renovado periodicamente, ou do Conselho Estadual de Educação competente, neste caso quando se tratar de instituição mantida com recursos públicos estaduais ou municipais. A OAB apenas pode admitir a inscrição de bacharéis graduados em cursos jurídicos autorizados e posteriormente reconhecidos. Não basta, pois, estar o curso autorizado; há de estar também reconhecido. Nesse sentido, decidiu o CFOAB (Ementa 23/2007/OEP) pela impossibilidade de inscrição no Exame da Ordem, bem como nos quadros da OAB, de estudantes de direito concludentes e egressos de curso de direito não reconhecido pelo MEC.

“A melhor exegese do art. 8o, II, da Lei n. 8.906/94 sugere que se considere como instituição de ensino ‘oficialmente autorizada e credenciada’ aquela cujo curso de bacharelado em Direito conte com a chancela do MEC” (STJ, REsp 1.121.275).

REGULARIDADE ELEITORAL E MILITAR

O terceiro requisito é a regularidade eleitoral e militar, enquanto compulsória. O anteprojeto elaborado pelo CFOAB suprimia essa exigência, porque impõe à corporação profissional uma função de fiscalização oficial que lhe é estranha, mas o Congresso Nacional a manteve.

EXAME DE ORDEM

O Exame de Ordem é um exame de aferição de conhecimentos jurídicos básicos e de prática profissional do bacharel em direito que deseja exercer a advocacia. Os estudantes dos cursos jurídicos, antes da graduação, não podem fazê-lo. Encarta-se entre as atribuições da OAB de seleção dos profissionais da advocacia.

No mundo luso-brasileiro, a fonte remota do Exame de Ordem é o exame que as Ordenações Filipinas (Livro 1, Título XLVIII) exigiam para os que desejassem atuar como procuradores na Casa de Suplicação, em Portugal.

O exame é composto de uma prova de conhecimentos jurídicos gerais (prova objetiva) e de outra prova de redação de peça profissional e de conhecimentos práticos, na área especializada de escolha do examinando (prova prático-profissional, de natureza discursiva). As duas provas devem compreender os conteúdos previstos nos eixos de formação fundamental e de formação profissional do curso de graduação em Direito, estabelecidos pelo Conselho Nacional de Educação, além de direitos humanos e da legislação do advogado (Estatuto, Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina), podendo, ainda, contemplar matérias do eixo fundamental do curso (antropologia, ciência política, economia, ética, filosofia, história, psicologia e sociologia). Submete-se à segunda o que lograr êxito na primeira.

O exame é de caráter nacional e unificado, realizado três vezes em cada ano. A Lei n. 8.906/94 determinou que o Exame de Ordem fosse inteiramente regulado em Provimento editado pelo CFOAB. A padronização dos procedimentos é assegurada pela Coordenação Nacional de Exame de Ordem, designada pelo Presidente do CFOAB.

O candidato apenas pode submeter-se à prova prático-profissional (2a fase) se for aprovado na prova objetiva (1a fase). Ao candidato que não lograr aprovação na prova prático-profissional será facultado computar o resultado obtido na prova objetiva apenas quando se submeter ao Exame de Ordem imediatamente subsequente. Dado o caráter nacional do exame, os Conselhos Seccionais não têm competência para apreciação de recursos interpostos, que devem ser apreciados pela banca revisora constituída pelo Presidente do CFOAB.

O Exame de Ordem unificado pode ser prestado, pelo bacharel em direito, perante o Conselho Seccional de sua livre escolha, não mais se restringindo ao do curso onde se graduou ou ao de seu domicílio eleitoral. Essas restrições faziam sentido, para evitar burla à lei, antes da unificação do exame, pois seu conteúdo variava em cada Conselho Seccional.

Podem prestar o exame bacharéis em direito e os estudantes de direito do último ano do curso ou do nono e décimo semestres. Para os bacharéis em direito, exige-se que a graduação tenha sido obtida em curso regularmente reconhecido pelo MEC ou pelo Conselho Estadual de Educação, nesse caso quando se tratar de instituição mantida com verbas públicas do Estado ou do Município.

O bacharel em direito que exerça cargo ou função incompatível com a advocacia pode prestar Exame de Ordem. A certidão de sua aprovação vigora por prazo indeterminado, podendo ser utilizada no pedido de inscrição, após sua desincompatibilização.

De acordo com o Provimento n. 144/2011, o candidato prestará o Exame de Ordem no Conselho Seccional da OAB da unidade federativa na qual concluiu o curso de graduação em direito ou na sede do seu domicílio eleitoral, salvo se for acolhido requerimento fundamentado, dirigido à Comissão de Estágio e Exame de Ordem do Conselho Seccional de origem, para realizar as provas em outra localidade.

A Resolução n. 02/1994 do Conselho Federal, além de regular as situações transitórias, dispensou do Exame de Ordem os bacharéis em direito que concluíram com aproveitamento o estágio anterior, até o dia 4 de julho de 1994, e os que tiveram suas inscrições canceladas em virtude do exercício permanente de cargos e funções incompatíveis, quando requererem nova inscrição. O Provimento n. 144/2011 dispensa do Exame de Ordem os ex-magistrados, ex-promotores de justiça e os ex-integrantes de carreiras jurídicas. Todavia, a aprovação em concurso público para ingresso em carreira de advocacia pública não dispensa o Exame de Ordem (CFOAB, Proc. 335/2001/OEP-SC).

Nunca é demais lembrar que os cursos jurídicos não graduam advogados, magistrados, promotores de justiça, delegados de carreira, defensores públicos, procuradores públicos, mas bacharéis em direito. Seja qual for a profissão jurídica que desejarem exercer, devem ser selecionados previamente. No caso do advogado, o resultado de sua profissão é público e não privado, porque é elemento indispensável à administração pública da justiça.

Durante décadas, e antes da Lei n. 8.906/94, o Exame de Ordem foi alvo de cerrada objeção de interesses mercantilistas das más escolas de direito ou de equivocada reação de alguns integrantes do meio acadêmico. As primeiras procuravam evitar, como lamentavelmente ainda ocorre, qualquer requisito legal que as levasse a investir em qualidade dos cursos, em especial do corpo docente; os segundos brandiam o poderoso argumento da autonomia universitária e do conflito de finalidades entre os profissionais do ensino e o pragmatismo dos operadores do direito.

Como a grande maioria dos egressos dos cursos jurídicos procura inscrever-se na OAB, é intuitivo que o Exame de Ordem provoque uma demanda crescente pela melhoria do desempenho dos cursos jurídicos (melhores professores, instalações, acervo bibliográfico, estágio adequado etc.), o que resulta em mais investimento.

A reação sincera que ainda havia em segmentos do meio acadêmico minorou quando se perceberam com mais clareza os papéis distintos, mas complementares, da comunidade universitária e da comunidade profissional, e que o interesse da OAB na elevação da qualidade do ensino jurídico é legítimo, sem qualquer móvel intervencionista ou de quebra da autonomia universitária. Por outro lado, e aí residia o equívoco, o Exame de Ordem — por apreender apenas alguns aspectos da formação jurídica, principalmente os práticos — não avalia o curso, nem mesmo o estudante, mas tão somente constitui modo de seleção para exercício da profissão de advogado, uma entre tantas que o bacharel em direito pode escolher. O Exame de Ordem não interfere na autonomia universitária dos cursos jurídicos, porque estes têm finalidade de formação do bacharel de direito. O grau que os cursos conferem e os diplomas que expedem não dependem do Exame de Ordem. A finalidade de seleção (e fiscalização) da OAB é posterior à graduação conferida pelos cursos jurídicos. Ao contrário da legislação de outros países, a lei brasileira não fixa número determinado de vagas, podendo exercer a profissão qualquer um que seja aprovado no Exame de Ordem, desde que não exerça cargo incompatível com a advocacia.

O Exame de Ordem é compatível com o princípio de liberdade de profissão, estabelecido no inciso XIII do art. 5o da Constituição, que estabelece:

“XIII — é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

A seleção inclui-se entre as qualificações profissionais; a lei que a estabelece é o próprio Estatuto. A Constituição não contempla a liberdade absoluta; exige o requisito de qualificação, ou seja, não tutela o profissional desqualificado, que porá em risco a liberdade, a segurança e o patrimônio das pessoas cujos interesses patrocine. Na vigência da Constituição de 1967/1969, o Supremo Tribunal Federal já tinha fixado o entendimento sobre a constitucionalidade de requisitos e limitações à liberdade de exercício profissional previstos em lei (Representação de Inconstitucionalidade 930).

O princípio da liberdade de exercício profissional há de ser lido em harmonia com o art. 22, XVI, da Constituição, que estabelece ser competência privativa da União legislar sobre condições para o exercício das profissões. Fê-lo a Lei n. 8.906/94, incluindo o requisito de Exame de Ordem.

A exigência de Exame de Ordem ou do equivalente Exame de Estado (prestado perante tribunais ou outros órgãos públicos) para os que desejam exercer a advocacia é procedimento comum em quase todos os países do mundo. Na maioria dos países o Exame de Ordem ou equivalente é exigível juntamente com um estágio realizado após a graduação, durante dois anos, em média. Segundo relatório divulgado pelo Conselho da Europa sobre o funcionamento da Justiça dos Estados europeus, em 2012, apenas Andorra não fazia nenhuma avaliação dos bacharéis antes de eles começarem a advogar. Na Alemanha, quem deseja exercer a advocacia passa por treinamento e tem de fazer os mesmos exames que aqueles que vão optar por uma carreira na Magistratura ou no Ministério Público.

O estágio não é supletivo do Exame de Ordem. Cumpre função pedagógica necessária para a formação prática do estudante de direito e para permitir a inscrição no quadro de estagiários da OAB (ver comentários ao art. 9o, § 1o). Sobre a dispensa do Exame de Ordem, ver os comentários ao art. 84).

Contra a exigência legal do Exame de Ordem, várias ações foram ajuizadas, com decisões divergentes dos tribunais, em torno do argumento de sua inconstitucionalidade. Finalmente, em acórdão unânime, publicado em 25-5-2012, o Supremo Tribunal Federal, no RE 603.583, concluiu por sua constitucionalidade, pois a atuação profissional do advogado repercute no campo de interesse de terceiros, mostrando-se consentâneo com a Constituição Federal, que remete às qualificações previstas em lei. Segundo a decisão, o Exame de Ordem é um instrumento correto para aferir a qualificação profissional e tem o propósito de garantir as condições mínimas para o exercício da advocacia, além de proteger a sociedade.

AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE

O quinto requisito é não exercer atividade incompatível com a advocacia. As atividades que geram incompatibilidade ou impedimento total estão enumeradas no art. 28 da Lei n. 8.906/94, para cujos comentários remetemos o leitor. Deve o interessado declarar essa circunstância, assumindo as consequências, inclusive penais, da manifestação.

Se a declaração não for verdadeira, a inscrição será cancelada e o falso advogado ficará sujeito às sanções penais (especialmente por falsidade ideológica e exercício ilegal da profissão), administrativas (processo disciplinar) e civis (responsabilidade civil por danos materiais e morais). Os atos por ele praticados são nulos e não poderão ser convalidados (art. 4o).

IDONEIDADE MORAL

O sexto requisito é a idoneidade moral. É um conceito indeterminado (porém determinável), cujo conteúdo depende da mediação concretizadora do Conselho competente, em cada caso. Os parâmetros não são subjetivos, mas decorrem da aferição objetiva de standards valorativos que se captam na comunidade profissional, no tempo e no espaço, e que contam com o máximo de consenso na consciência jurídica.

De maneira geral, não são compatíveis com a idoneidade moral atitudes e comportamentos imputáveis ao interessado, que contaminarão necessariamente sua atividade profissional, em desprestígio da advocacia. Assim, decidiu o CFOAB que: a) a condenação por crime, sujeito às sanções do art. 305 do Código Penal, importa necessariamente inidoneidade moral, que não seria afastada em virtude de boa conduta posterior ou pedido de revisão criminal, salvo reabilitação judicial (Ementário 1990/92, p. 139); b) também importa inidoneidade moral a prática ilegal da profissão por bacharel estagiário com inscrição cancelada, respondendo a inquéritos policiais (Proc. 4.676/95/PC); ou, c) a demissão de servidor a bem do serviço público (Proc. 5.255/98/PCA); ou d) a exoneração de cargo ou função, a bem do serviço público, mesmo que não tenha havido conclusão do processo criminal (Proc. 3.987/90/PC); ou e) que tenha havido rejeição da denúncia na esfera criminal (Proc. 4.603/94/PC); ou, f) a demissão do serviço público ocasionada por apropriação de dinheiro pertencente ao Erário (Proc. 4.602/94/PC).

Os casos de conduta incompatível (ver comentários ao art. 35, parágrafo único) também se enquadram nessa espécie. “A conduta incompatível com a advocacia, comprovadamente imputável ao requerente, impede a inscrição no quadro de advogados”, estabelece o § 2o do art. 20 do Regulamento Geral.

A extinção punitiva, no juízo criminal, de fato que caracterize inidoneidade moral não a elide, permanecendo o impedimento à inscrição. É também irrelevante a ausência de pena criminal ou administrativa como pressuposto do indeferimento do pedido de inscrição (CFOAB, Recurso n. 4.289/92/PC). A decisão do Conselho da OAB não depende de decisão criminal, quando houver processo penal em curso, porque as instâncias judicial e administrativa não se confundem.

A declaração de inidoneidade moral é ato vinculado, motivado. Para se evitar o componente arbitrário, A Lei n. 8.906/94 determina que a decisão do Conselho obtenha no mínimo dois terços dos votos dos membros do Conselho (considerada sua composição total, e não de presentes à sessão), assegurado ao interessado o amplo direito de defesa (defesa escrita, oral, recursos, instrução probatória), segundo o procedimento disciplinar, onde couber. O processo é de natureza exclusivamente administrativa, não se subordinando à eventual pena criminal, que em relação a ele não prevalece, como anotamos nos comentários ao art. 68, abaixo. O que emerge do § 4o do art. 8o é a presunção legal da inidoneidade, quando houver condenação criminal transitada em julgado, sem prejuízo de investigação própria da OAB enquanto ela não se der.

O indeferimento decorre de processo administrativo, cujo juízo não se vincula ao processo judicial, quando os elementos probatórios forem suficientes para formá-lo. Portanto, mesmo antes da condenação judicial, a inscrição pode ser negada se os fatos forem suficientes para a configuração da inidoneidade moral.

Decidiu o CFOAB que “a declaração de inidoneidade moral depende de procedimento incidental e prejudicial da decisão, em que seja garantido o amplo direito de defesa, instaurado mediante representação dos interessados ou de ofício pelo próprio relator ou órgão da OAB competente para decidir sobre a inscrição, observado, onde couber, o disposto no artigo 52, exceto o parágrafo 5o, do Código de Ética e Disciplina. Suspende-se a tramitação do processo de inscrição até que se decida sobre a inidoneidade. Compete ao Plenário do Conselho Seccional ou ao órgão especial correspondente decidir pelo quorum mínimo de dois terços de todos os seus membros” (CFOAB, Processo n. 4.635/95/PC). Essa decisão tem efeito normativo, porque não se aplicou apenas ao caso concreto.

De qualquer forma, após reabilitação regularmente deferida, estará desimpedido para nova inscrição, porque no sistema jurídico brasileiro inexiste consequência perpétua da pena. Em simetria com a situação do que teve a inscrição cancelada por investir-se em cargo incompatível com a advocacia, por aplicação analógica do § 2o do art. 11 da Lei n. 8.906/94, o reabilitado não necessita submeter-se ao Exame de Ordem, nem juntar comprovação de título de eleitor e de quitação com o serviço militar quando pedir nova inscrição, pois seus documentos da inscrição anterior permanecem com o Conselho Seccional, que tem o dever perpétuo de custódia

CRIME INFAMANTE

Há uma hipótese taxativa de inidoneidade moral, dada sua gravidade, contida no §4º do art. 8º e que merece destaque: a do crime infamante. Não é qualquer crime, mas aquele, entre os tipos penais, que provoca o forte repúdio ético da comunidade geral e profissional, acarretando desonra para seu autor, e que pode gerar desprestígio para a advocacia se for admitido seu autor a exercê-la. Infamante é conceito indeterminado, de delimitação difícil, devendo ser concretizado caso a caso pelo Conselho Seccional. Sobre ele remetemos o leitor aos comentários ao art. 34, XXVIII.

A extinção da punibilidade da prescrição punitiva não afasta a existência do fato tipificado como crime, notadamente se infamante. É infamante e atentatório à dignidade da advocacia o crime de estelionato e de falsificação documental, impedindo a inscrição do interessado nos quadros da OAB (CFOAB, Proc. 4.591/94/PC).

COMPROMISSO

O último requisito, após a conclusão favorável do processo de inscrição, é a prestação de compromisso solene perante o Conselho. O compromisso não é mera formalidade dispensável; é elemento integrador da inscrição. Sem ele, devidamente consignado em ata do Conselho, que indique nominalmente os compromissandos, é nula a inscrição, por preterição de solenidade que a lei considera essencial. O compromisso manifestado de viva voz é no sentido de exercer a advocacia com dignidade e responsabilidade, em estrita observância da legislação aplicável e do Código de Ética e Disciplina. O compromisso é personalíssimo e indelegável, consequentemente não pode o interessado estar representado por procurador.

O Regulamento Geral, art. 20, fixou os seguintes termos do compromisso:

Prometo exercer a advocacia com dignidade e independência, observar a ética, os deveres e prerrogativas profissionais e defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração da justiça e o aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas”.

Apesar de longo, é um compromisso que alcança as variadas dimensões da advocacia, em nosso tempo. Não apenas o aspecto deontológico é ressaltado, mas inclui as finalidades institucionais da OAB, também assumidas individualmente pelo advogado, até mesmo para dar sentido à função social relevante de seu ministério.

Sobre o pedido de inscrição ao Conselho Seccional, ver os comentários aos arts. 58 e 61.

INSCRIÇÃO DO ADVOGADO ESTRANGEIRO

Vigorava no Estatuto anterior o princípio da reciprocidade, a saber, seria admitida a inscrição do advogado estrangeiro se em seu país o advogado brasileiro pudesse fazê-lo em idênticas condições. No Recurso n. 1.891/75/PC, o CFOAB — sem embargo de considerar constitucional o dispositivo do anterior Estatuto que previa a reciprocidade — afirmou sua inconveniência com os interesses nacionais, porque estaria transferindo a Estado estrangeiro decisão de matéria que só ao Brasil cabe resolver.

Com a crescente aproximação entre os povos e o aprofundamento das relações econômicas e jurídicas internacionais, não faz mais sentido tal exigência. As comunidades de nações são uma realidade que avança e, em nossa região, a implantação do Mercosul pressupõe que os países vizinhos facilitem os meios de atuação e de intercâmbio de seus profissionais, tomando iniciativas que estimulem os demais a segui-los.

Não faz sentido, no entanto, que o advogado possa exercer no território brasileiro sua profissão em situação mais vantajosa que seu colega brasileiro. Daí a exigência de que seja também inscrito na OAB, antes de praticar qualquer ato privativo de advogado, devendo, inclusive, prestar Exame de Ordem e o compromisso legal, para demonstrar que conhece o direito brasileiro com que vai lidar. O diploma de graduação e os demais documentos oficiais, referidos como requisitos, terão de ser autenticados no consulado brasileiro no país onde foram emitidos e depois traduzidos para o português (Lei n. 6.015/73) por tradutor público juramentado (Dec. n. 13.609/43) ou por tradutor judicialmente compromissado. A dispensa da legalização consular é possível quando os documentos são encaminhados por governo estrangeiro ao governo brasileiro por via diplomática (Dec. 84.451/80). O diploma deverá, ainda, ser revalidado por órgão educacional brasileiro competente

No mundo inteiro prevalecem certas exigências ou pressupostos para a atuação do advogado estrangeiro, mesmo nos países mais abertos às relações internacionais. O Japão, por exemplo, passou a permitir o estabelecimento de foreign firms de advocacia, mas impõe aos advogados estrangeiros o exercício da profissão em parceria com advogados japoneses. Na Inglaterra, seu peculiar sistema premial de profissões jurídicas, incluindo o acesso ao Judiciário, torna muito difícil a atuação do advogado estrangeiro (Animale, 1995, p. 168). No âmbito da União Europeia, a Diretiva n. 98/5/CE reconhece como advogado qualquer dos profissionais de advocacia, sem as distinções acaso existentes nos países a ela vinculados. Impõe, no entanto, condições básicas: a) o advogado de outro país da União deve inscrever-se no país de acolhimento e atuar de acordo com preceitos ali determinados; b) dependendo da finalidade da atividade profissional, pode ser exigido atuar em conjunto com outro advogado local, que por ele se responsabilize; c) pode haver restrições para atuação perante tribunais superiores e exigência de seguro de responsabilidade profissional; d) o advogado fica submetido às regras de ética profissional do país de acolhimento.

ESTAGIÁRIO

O estagiário é o inscrito na OAB, nessa qualidade, devendo ser estudante de curso jurídico legalmente autorizado e reconhecido ou bacharel em direito. Há decisão controvertida do Órgão Especial do CFOAB admitindo a inscrição, no quadro de estagiários, de estudantes de cursos jurídicos autorizados e ainda não reconhecidos pelos respectivos Conselhos de Educação (Proc. 92/96/OE).

Não é ele um profissional do direito, e sua aprendizagem prática é desenvolvida ao lado e sob a orientação de um advogado. Por conseguinte, o estagiário não pode isoladamente realizar qualquer ato próprio da atividade de advocacia sem a assistência do advogado. Todos os atos de que participe, especialmente os de natureza processual, devem ser assinados por ele e pelo advogado, ou autorizados expressamente por este, exceto aqueles previstos no Regulamento Geral (v. comentários ao art. 3o), os quais pode ele exercer diretamente.

A inscrição do estagiário perdurará pelo prazo máximo de realização do respectivo estágio, ou seja, dois anos, e será feita no Conselho Seccional em cujo território funcione o curso jurídico respectivo. Em nenhuma hipótese pode ser prorrogado, porque é transitório em virtude de ser aprendizagem que antecede sua inscrição como advogado (cfoab, Rec. 0179/2003/PCA-SP). O pedido de inscrição deverá estar acompanhado de comprovante da matrícula no estágio, do registro civil, do título de eleitor, da quitação do serviço militar e da declaração de não exercer atividade incompatível com a advocacia.

Aplica-se ao estagiário as mesmas regras de impedimento ou incompatibilidade. Entendeu a 1a Câmara do CFOAB (Proc. 5.301/98/ PCA) que o estágio na magistratura paulista, regulamentado pelo Provimento n. 902/94 do TJSP, em virtude de seus amplos direitos e deveres, impede a inscrição do aluno no quadro de estagiários em virtude de incidência do art. 28, V, da Lei n. 8.906/94. A sua inscrição não pode ser deferida pela OAB se exercer cargo ou função que o incompatibilize com a advocacia, dentre as hipóteses previstas no Estatuto. Essa restrição se justifica porque o leigo dificilmente sabe distinguir o profissional do estagiário e o potencial de captação de clientela e desprestígio para a profissão é muito grande. De qualquer forma poderá cursar o estágio em sua instituição de ensino, para fins de aprendizagem.

Concluído o estágio e obtido o grau de bacharel em direito, prestará Exame de Ordem, para inscrição como advogado. Em nenhuma hipótese haverá dispensa do Exame de Ordem.

A lei prevê que o estágio profissional de advocacia terá a duração de dois anos. Esse é o prazo mínimo que se entende adequado para a devida aprendizagem prática. O estágio profissional de advocacia não é obrigatório; sê-lo-á, apenas, para os que desejarem inscrever-se no quadro de estagiários da OAB.

A Lei n. 8.906/94, no seu art. 87, revogou tanto a Lei n. 4.215/63 quanto a Lei n. 5.842/72, que disciplinavam respectivamente o estágio profissional de advocacia e o estágio de prática forense e organização judiciária, ambos facultativos para os alunos e para as instituições de ensino e ambos dispensando o Exame de Ordem. Os dois estágios tinham como objetivo exclusivamente a formação profissional para a advocacia.

De acordo com o Estatuto, há dois tipos de estágio, a saber, o estágio de prática jurídica, ministrado pelas instituições de ensino, de natureza curricular e obrigatório, para todos os alunos dos cursos jurídicos, e o estágio profissional de advocacia, disciplinado pelo Estatuto e pelo Regulamento Geral. O segundo, ou complementa o primeiro, com atividades próprias de advocacia, ou é realizado inteiramente, de modo autônomo, mas sem dispensa do primeiro. Havendo convênio entre a instituição de ensino e a OAB, esta poderá admitir o estágio de prática jurídica como estágio profissional de advocacia, desde que seja complementado com carga horária destinada a atividades privativas de advocacia e seja promovido o estudo do Estatuto e do Código de Ética e Disciplina.

O estágio de prática jurídica (curricular) não é exclusivamente da advocacia, até porque os cursos jurídicos não são escolas de advocacia, pois estão habilitados a graduar bacharéis em direito em geral. Bacharel em direito é titulo de habilitação, mas não é profissão. Habilita-se o graduado a exercer profissões jurídicas (advogado particular ou público, magistrado, promotor de justiça, delegado de polícia etc.), para cujo ingresso deverá submeter-se às seleções previstas em lei, ou seja, concursos públicos ou Exame de Ordem.

O que difere o estágio profissional de advocacia do estágio de prática jurídica? O primeiro apenas define os requisitos mínimos para ser considerado como tal, com o exclusivo objetivo de permitir a inscrição na OAB como estagiário, ou seja, apenas para os que desejarem inscrever-se nessa condição e que não estejam impedidos de fazê-lo (caso dos que exercem cargos incompatíveis com a advocacia ou de alunos da escola que não está conveniada com a OAB). A inscrição prévia como estagiário não é condição para posterior inscrição como advogado; é conveniente e obrigatória para os que estiverem estagiando em escritórios de advocacia e necessitem exercer as atividades que lhes são próprias, como previstas no Regulamento Geral da OAB (retirar e devolver autos em cartório, obter certidões de processos, assinar petições de juntada).

Para que a OAB reconheça o estágio curricular da escola de direito, como igualmente estágio profissional de advocacia, possibilitanto a inscrição dos alunos como estagiários de advocacia, será necessária a realização de convênio. E se a escola não for conveniada com a OAB, nada impede que os alunos se inscrevam como estagiários, se estiverem atuando em escritórios de advocacia ou entidades credenciados pela OAB. Nesse último caso (escola não conveniada) o estágio profissional de advocacia deve ser completo (300 horas). Para que o estágio de prática jurídica possa ser recebido como estágio profissional de advocacia, dependente do convênio, recomenda-se o acréscimo de ao menos 100 horas, podendo ser reduzidas na hipótese de o primeiro já incluir o estudo do Estatuto, do Regulamento Geral e do Código de Ética. A complementação da carga horária pode ser efetivada em escritórios de advocacia, defensoria pública, setores jurídicos públicos ou privados, desde que credenciados pela OAB.

O CFOAB decidiu que o estagiário inscrito na OAB tem o prazo máximo de inscrição de até 3 (três) anos. Ultrapassado esse período, tendo ele concluído ou não o curso, extingue-se automaticamente, por decurso de prazo, a validade de sua inscrição como estagiário perante o Conselho Seccional (Ementa n. 029/2013/OEP).

A formação prática adequada que se requer de um estágio deve envolver atividades simuladas (elaboração de peças processuais e formação de processos, da distribuição ao trânsito em julgado); análises de autos findos; visitas comprovadas mediante relatórios sumários aos organismos judiciários, audiências e sessões, delegacias de polícia, penitenciárias; técnicas de negociação, conciliação e arbitragem; e atuação em processos reais e demais serviços jurídicos de assessoria e consultoria.

A inscrição como estagiário não é pré-requisito para a posterior inscrição como advogado. O estudante de direito que não queira ou não possa inscrever-se como estagiário poderá inscrever-se diretamente como advogado, quando obtiver sua graduação universitária.

Em qualquer circunstância, será obrigatória a prévia aprovação no Exame de Ordem.

O bacharel em direito pode realizar o estágio profissional de advocacia, em qualquer modalidade, inclusive em curso jurídico em que se graduou ou não. A hipótese, prevista na lei, é de pouca utilidade prática, salvo para os que se sentirem inseguros a prestar diretamente o Exame de Ordem.

Ao estagiário que realizar atividades práticas em escritório de advocacia aplica-se a Lei n. 11.788/2008, cujo art. 12 concede-lhe o direito de receber bolsa ou outra forma de remuneração, sem vínculo empregatício, e direito de recesso de 30 dias, se o estágio ultrapassar um ano. A jornada de trabalho será definida em comum acordo entre a instituição de ensino e o escritório de advocacia.

Sobre o direito de concluí-lo, sem obrigatoriedade do Exame de Ordem, para os que se matricularam em cursos de estágio segundo a legislação anterior, ver os comentários ao art. 84. Sobre a atuação permitida ao estagiário, ver os comentários ao art. 3o.

DOMICÍLIO PROFISSIONAL.
INSCRIÇÃO PRINCIPAL, SUPLEMENTAR E POR TRANSFERÊNCIA

O advogado pode exercer livremente a profissão em todo o território nacional. Essa liberdade é plena ou condicionada, como anotamos nos comentários ao art. 7o, I.

A inscrição principal é promovida no Conselho Seccional, em cujo território o advogado declara que terá seu domicílio profissional. Esse domicílio, que abrange o território do respectivo Estado-membro ou Distrito Federal, é de livre escolha do interessado e não se vincula ao Conselho Seccional onde se localize o curso jurídico que lhe graduou ou onde prestou o Exame de Ordem. A declaração há de ser veraz, sob pena de constituir fraude à lei, ensejando o cancelamento de ofício da inscrição. A fraude é constatada posteriormente, quando a atividade do advogado passa a ser exercida predominantemente fora de sua sede principal, após a inscrição. Na dúvida, ou seja, na hipótese de pluralidade de centros de atividades, a lei estabelece uma presunção juris tantum de coincidência entre o domicílio profissional e o domicílio da pessoa física do advogado (onde tenha residência com ânimo definitivo).

O domicílio profissional é imprescindível, porque vincula o advogado à jurisdição do respectivo Conselho, para fins de fiscalização, eleições, pagamento de contribuições obrigatórias, controle disciplinar, cadastro e assentamentos. A declaração falsa de domicílio profissional, posteriormente verificada, leva ao cancelamento da inscrição. Decidiu o Conselho Federal da OAB que é competente para, de ofício ou mediante representação de qualquer órgão da OAB, de advogado ou interessado, cassar ou modificar ato de órgão ou autoridade da OAB, contrário ao Estatuto, ao Regulamento Geral ou ao Código de Ética, incluindo o ato administrativo de inscrição no quadro de advogados de Conselho Seccional, máxime quando haja indícios de falsidade de declaração de domicílio profissional.

O domicílio profissional alcança todo o território da unidade federativa, a saber, do Estado-membro, do Distrito Federal ou do Território Federal (arts. 10 do Estatuto e 117 do Regulamento Geral). Não pode estar circunscrito ao âmbito de jurisdição de uma subseção. O vínculo com a subseção é de natureza administrativa e de descentralização das atividades da OAB. O domicílio profissional, portanto, é relacionado ao espaço de jurisdição do Conselho Seccional respectivo.

O advogado pode, eventualmente, exercer sua advocacia fora da sede principal, sem necessidade de inscrever-se em outro Conselho Seccional. Mas há um limite quantitativo, que não pode ser ultrapassado, para não se sujeitar ao exercício ilegal da profissão e à correspondente sanção disciplinar: até cinco causas por ano, em outro e mesmo Estado-membro. Não importa que o patrocínio da causa seja inicial ou em fase posterior. Em resposta a consulta, entendeu o Órgão Especial da OAB (Ementa n. 0127/2012/OEP) que a simples existência do nome do advogado em procuração ad judicia, sem que tenha realmente exercido ato judicial ou extrajudicial em cinco demandas, não configura a habitualidade.

Causa deve ser entendida como processo judicial efetivamente ajuizado, em que haja participação do advogado. A lei impõe o requisito expresso de “intervenção judicial”. Assim, a advocacia preventiva ou extrajudicial habitual independe de inscrição suplementar.

Sobre o assunto decidiu o CFOAB que causa “é sempre a primeira, sendo irrelevante o acompanhamento nos anos subsequentes. A defesa em processos administrativos, em inquéritos policiais, o ‘visto’ em contratos constitutivos de pessoas jurídicas, a impetração de habeas corpus e o simples cumprimento de cartas precatórias não constituem intervenção judicial para os efeitos do art. 10, § 2o. O recebimento de substabelecimento sem reservas, com assunção do patrocínio da causa, importa intervenção judicial. Em casos de procuração conjunta, só é caracterizada a intervenção do advogado que, efetivamente, praticar atos judiciais” (Consulta n. 136/97/OEP).

Não se entende, evidentemente, no sentido de causa os recursos decorrentes e processados em tribunais localizados fora do território da sede principal. A instalação ou participação em escritório de advocacia ou o vínculo permanente a setor jurídico de empresa ou entidade pública fazem presumir a habitualidade da profissão, deixando de ser eventual. O exercício eventual não necessita de ser comunicado à OAB, dispensando-se a exigência que havia no passado.

A habitualidade, na forma acima indicada, torna obrigatória a inscrição suplementar em cada Conselho Seccional, em cujo território ela ocorra. Essa inscrição recebe numeração distinta, e perfaz-se juntando-se certidão integral ou cópias autenticadas do processo de inscrição originário e dos documentos cadastrais subsequentes, além de prova de quitação e regularidade. Não há necessidade de prestação de compromisso, porque este é uno e indivisível. Decidiu o Conselho Federal (Consulta 0001/2003/OEP) que é inadmissível a inscrição suplementar ou transferência se o inscrito passar a ocupar cargo público que gere incompatibilidade com o exercício da advocacia.

Se o advogado transferir de fato a sede principal da atividade de advocacia para o território onde tenha ou não inscrição suplementar, deverá promover a transferência da inscrição originária. O dever de informar a mudança é dever ético e legal, correspondente do direito pessoal de escolha da sede principal. De acordo com o Provimento n. 148/2012, o Conselho Seccional que acolher o pedido de transferência manterá a data da inscrição originária.

O Conselho que receber o pedido de inscrição suplementar ou por transferência não pode negar validade à inscrição originária, em virtude do princípio da igualdade federativa dos Conselhos Seccionais. No entanto, se verificar a existência de vício ou ilegalidade na inscrição principal, tem o dever de contra ela representar, perante o Conselho Federal, que decidirá sobre a validade da inscrição, ficando suspensa a tramitação do pedido de transferência ou de inscrição suplementar. Nesses casos, o cancelamento da inscrição principal é inevitável, quando fica caracterizado o vício, em virtude de falta de cumprimento de requisito legal.

O CFOAB tinha, reiteradamente, decidido pela presunção de vício quando o advogado inscrevia-se em um Conselho Seccional, alegando sede principal de advocacia, após ser reprovado em Exame de Ordem em seu local de origem, requerendo em seguida transferência para seu real domicílio. Com a unificação do Exame de Ordem essa orientação não faz mais sentido, não se aplicando, a essa hipótese, o § 4o do art. 10 do Estatuto.

Considera-se ilegalidade a inobservância dos requisitos contidos na legislação aplicável, especialmente no Estatuto, no Regulamento Geral e nos Provimentos; vício é a fraude à lei ou à OAB ou a má-fé. Os dois fatores podem estar interligados, como no caso da declaração falsa de inexistência de incompatibilidade. Se acolher a representação, o Conselho Federal determinará o cancelamento da inscrição principal, dando conhecimento ao Conselho que representou para arquivamento do pedido da nova inscrição. A representação deve ser processada no Conselho Federal, com ampla garantia de defesa ao Conselho que deferiu a inscrição originária e ao advogado.

Os assentamentos de inscrição do advogado estão permanentemente disponíveis para registros relevantes de sua vida profissional, além das sanções disciplinares que transitarem em julgado. O Regulamento Geral admitiu que o advogado possa requerer o registro de fatos relacionados com sua atividade advocatícia, cultural ou científica, além dos serviços prestados à classe.

CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO

A Lei n. 8.906/94 regula em numerus clausus as hipóteses de cancelamento da inscrição. Trata-se este de ato desconstitutivo, que afeta definitivamente a existência da inscrição. O efeito do cancelamento é ex tunc, exceto na hipótese de inscrição obtida com falsa prova, porque a natureza da decisão seria declaratória de inexistência. Compete ao Conselho Seccional decidi-lo, porque somente este pode deferir a inscrição, salvo no caso da penalidade de exclusão, porque é decorrência automática e o Conselho já apreciara a matéria. A sua decisão é imprescindível para ressalvas de direitos, não podendo a diretoria substituí-lo.

Mesmo quando o ex-inscrito deseje e possa retornar à atividade de advocacia, cessando o óbice legal, sua inscrição anterior jamais se restaura, em nenhum de seus efeitos. Inclusive no caso de ex-presidente de Conselho, porque sua prerrogativa de membro nato de órgão da OAB depende da regularidade da inscrição. Desaparecendo a inscrição, desaparece definitivamente o vínculo com o órgão de classe, em face do caráter desconstitutivo do cancelamento que afeta a existência e não apenas a eficácia da inscrição. Outra inscrição haverá de se dar, comprovados os mesmos requisitos do art. 8o, exceto quanto à comprovação do diploma de graduação em direito, regularidade eleitoral e militar, devendo seu pedido ser aprovado pelo Conselho Seccional e submeter-se a novo compromisso. É este o sentido da explicitação do § 2o do art. 11. O número de inscrição vago, por cancelamento, deve ser preservado como dado histórico da OAB, não podendo ser reaproveitado, inclusive mediante permuta (Proc. 4.177/97/CP). O STJ decidiu (REsp 475.616), no caso de magistrado aposentado, que “a imutabilidade da inscrição somente pode ser assegurada a quem não teve a inscrição cancelada, pois o cancelamento implica a eliminação total do vínculo do profissional com a instituição corporativa”.

A Resolução n. 02/94 excepcionou do Exame de Ordem os magistrados, os promotores de justiça e os integrantes das carreiras jurídicas, quando requererem nova inscrição como advogado, mas será nova a inscrição, obtendo-se novo número de registro.

O processo de cancelamento não é prejudicado pela superveniência da aposentadoria do ocupante de cargo incompatível, porque tem natureza declarativa de inexistência e eficácia ex tunc, desde a investidura, não podendo convalidar a inscrição irregular (CFOAB, Processo n. 4.783/95/PC).

O cancelamento pode ser requerido pelo inscrito, inclusive desmotivadamente, sendo deferido incontinenti. O pedido tem de ser pessoal (porque personalíssimo), não podendo vir mediante procurador. É definitivo, não havendo possibilidade de arrependimento.

A penalidade de exclusão acarreta o cancelamento automático e de ofício após o trânsito em julgado da decisão. São duas situações distintas, o que bem demonstra que o cancelamento não detém a natureza de pena, porque é consequência desta. Contrariando esse entendimento, decidiu a Segunda Câmara do CFOAB que “advogado condenado pela prática do crime previsto no art. 312 c/c 71 e 288 do Código Penal Brasileiro, havendo provas exuberantes de má conduta profissional com a perda do requisito de idoneidade moral previsto no art. 8o, inciso VI, da Lei n. 8.906, de 4-7-1994, deve ter a sua inscrição cancelada na forma do art. 11, inciso V, da mesma Lei” (Recurso n. 0305/2002/SCA).

Não é caso de cancelamento direto, mas de ocorrência de infração disciplinar capitulada no inciso XXV do art. 37 da Lei n. 8.906/94, mediante procedimento disciplinar e assegurada a ampla defesa, para, após o trânsito em julgado da decisão, proceder-se ao cancelamento.

Também se cancela a inscrição quando ocorrer a terceira suspensão, relativa ao não pagamento de anuidades distintas (art. 22, parágrafo único), após o trânsito em julgado das referidas sanções.

No caso de falecimento ou exercício documentalmente comprovado de atividade incompatível, se os sucessores ou o inscrito não tomarem a iniciativa, será promovido o cancelamento de ofício pelo Conselho competente, cuja decisão, mesmo de ofício, como já dissemos, é imprescindível para ressalva de direitos, não podendo a diretoria substituí-lo.

A última hipótese é a da perda superveniente de qualquer requisito de inscrição (por exemplo, perda da capacidade civil plena pela interdição decretada em juízo, cancelamento do diploma de graduação, inidoneidade ou conduta incompatível).

A perda ou suspensão dos direitos políticos não gera o cancelamento da inscrição, por força do Provimento n. 04/64. Contudo, se o fato causador enquadrar-se no tipo infracional de inidoneidade moral para o exercício da advocacia (art. 34, XXVII, da Lei n. 8.906/94), poderá ensejar a penalidade de exclusão. Observe-se que a perda de cargo parlamentar em virtude de quebra de decoro não constitui necessariamente inidoneidade moral para fins de exclusão da OAB, pois depende do grau de desvio da conduta e do quantum de componente político do julgamento.

O cancelamento, salvo na hipótese de requerimento voluntário do inscrito ou do prévio processo disciplinar, no caso da exclusão, não pode ser decidido de ofício; há de observar o devido processo legal e o contraditório, até mesmo quando for indiscutível a hipótese, a exemplo de falsidade do diploma de graduação (nesse sentido, decidiu o CFOAB, Recurso n. 3.995/90/PC). O CFOAB teve oportunidade de apreciar caso de cancelamento de inscrição por ato do Chefe de Gabinete da Presidência do Conselho Seccional, sem conhecimento deste, tendo considerado nulo o processo desde a origem (Rec. 0180/2003/ PCA). Mas o cancelamento da inscrição, por ser esta ato administrativo cuja nulidade pode ser proclamada a qualquer tempo, não é obstado pela prescrição, não se podendo cogitar de coisa julgada (CFOAB, Proc. 245/99/OEP). Comprovada fraude da inscrição principal, após o cancelamento, o fato deve ser denunciado ao Ministério Público Federal para apuração do crime de falsidade ideológica (CFOAB, Proc. n. 323/2001/OEP).

LICENCIAMENTO DO ADVOGADO

O advogado poderá, por ato voluntário, ou deverá licenciar-se da atividade profissional nas hipóteses previstas na lei. Enquanto estiver licenciado ficará desobrigado do pagamento das anuidades, mas, segundo a Súmula n. 03/2012/COP do CFOAB, é obrigatória sua manifestação expressa de opção nesse sentido, presumindo-se, com a ausência de requerimento correspondente, que pretende fazer jus aos benefícios proporcionados pela OAB, com a manutenção da obrigatoriedade do respectivo recolhimento.

O pedido de licenciamento deverá ser justificado, apresentando o advogado motivo relevante que o impeça de exercer a advocacia durante o período indicado. É justificado o pedido de licenciamento no caso de afastamento temporário do Brasil, para acompanhar a família (CFOAB, Proc. 5.491/2000/PCA). Dificuldades financeiras transitórias não constituem relevância. Cabe ao Conselho Seccional apreciar caso a caso, não podendo sua diretoria fazê-lo.

A incompatibilidade temporária é hipótese prevista em lei. Cabe ao inscrito comunicá-la, requerendo o licenciamento. O prazo poderá ser indeterminado, porque os titulares desses cargos são sempre exoneráveis ad nutum. A falta de comunicação voluntária enseja o licenciamento de ofício pelo Conselho Seccional, incorrendo o inscrito em infração disciplinar, cujo processo será imediatamente instaurado. Os efeitos do pedido de licenciamento começam a partir da data em que protocolizado (CFOAB, Rec. 112/2002/PCA).

Decidiu o Conselho Federal que o licenciamento, em virtude de comprovado exercício de cargo ou função incompatível e permanente com a advocacia, é ato administrativo sem natureza disciplinar, que deve ser editado de ofício pelo Conselho Seccional da OAB, sem audiência do inscrito, a teor do art. 12 da Lei n. 8.906/94 (Proc. 4.866/96/PC). O licenciamento não é pena ou sanção, razão por que não é de aplicar o princípio do devido processo legal. Essa orientação é a mesma para a hipótese de incompatibilidade temporária (CFOAB, Rec. 0297/2002/PCA), por força do art. 12, II, do Estatuto.

A doença mental curável é a terceira e última hipótese de licenciamento, que perdurará até que o interessado apresente laudo médico que declare sua recuperação definitiva. No caso de intermitência de insanidade mental, a doutrina tem entendido que se enquadra na incapacidade civil absoluta prevista no Código Civil, sendo mais adequado o cancelamento. Como o licenciamento independe da interdição judicial, poderá ser promovido de ofício pelo Conselho Seccional, após submeter o inscrito a perícia médica, ou, em caso de recusa deste, com fundamento em provas irrefutáveis de sua instabilidade mental.

O licenciamento voluntário, exceto para exercício temporário de cargo incompatível, não retira do advogado suas prerrogativas profissionais, exceto as que se vinculam ao exercício da profissão; por exemplo, não direito a desagravo. O advogado licenciado continua sendo advogado. Se exercer a profissão, sujeitar-se-á às sanções disciplinares, mas não se considerará exercício ilegal, pois seus atos não são nulos, uma vez que não está suspenso disciplinarmente.

DOCUMENTO DE IDENTIDADE DO ADVOGADO

A competência para dispor sobre a identificação do advogado ou do estagiário é do CFOAB (art. 54, X, da Lei n. 8.906/94). Os modelos e requisitos dos documentos (carteira e cartão) foram definidos pelo Regulamento Geral (arts. 32 a 36). O uso do cartão dispensa o da carteira. O CFOAB decidiu que, para os fins da Lei 9.434/97, pode o advogado requerer que seja feito o registro das expressões “doador de órgãos ou tecidos” e “não doador de órgãos e tecidos” nas páginas destinadas a anotações, na Carteira de Identidade do Advogado, ou no espaço destinado a “observações e impedimentos”, no verso do Cartão de Identidade do Advogado (Proc. 4.256/97/CP). Na Carteira de Identidade não pode constar anotação de penalidade imposta a seu titular, ainda que após o trânsito em julgado da decisão, pois tal registro é feito no prontuário do advogado existente nos arquivos do Conselho Seccional (CFOAB, Proc. 119/96/OE).

O documento de identidade emitido pela OAB tem validade nacional e produz efeitos de identificação pessoal para todos os fins legais e não apenas para a atividade profissional. Em virtude da difusão do processo judicial eletrônico, o Regulamento Geral estabeleceu que o suporte material do cartão de identidade é resistente, devendo conter dispositivo para armazenamento de certificado digital.

A Lei n. 8.906/94 obriga aos seus inscritos o uso permanente da identificação profissional, devendo esta sempre ser apresentada quando aqueles exercerem suas atividades.

Para que possa produzir seus efeitos, o documento de identidade depende da regularidade da inscrição do advogado na OAB. Nesse sentido, respondendo a consulta, o Órgão Especial do CFOAB enunciou que (Ementa n. 181/2013/OEP) o advogado que não realiza o recadastramento perante a Ordem dos Advogados do Brasil está impedido de exercer a advocacia.

Nenhum documento, papel, correspondência, assinado pelo advogado enquanto tal, pode ser encaminhado sem o número de sua inscrição ou do registro da sociedade de advogados de que faça parte. A falta constitui infração disciplinar, punível com a sanção de censura (art. 36, III, da Lei n. 8.906/94).

A obrigatoriedade do número de inscrição estende-se aos meios de divulgação da atividade de advocacia, inclusive às placas indicativas do escritório.

CAPÍTULO IV
DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)

§ 1º A sociedade de advogados e a sociedade unipessoal de advocacia adquirem personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)

§ 2º Aplica-se à sociedade de advogados e à sociedade unipessoal de advocacia o Código de Ética e Disciplina, no que couber. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)

§ 3º As procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte.

“O simples fato de o subscritor do recurso integrar sociedade civil de advocacia composta, também, pelos advogados credenciados nos autos, não revela a regularidade da representação.” (RE 161.650-AgR, rel min. Marco Aurélio, julgamento em 25-10-1993, Segunda Turma, DJ de 18-2-1994.)

§ 4º Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, constituir mais de uma sociedade unipessoal de advocacia, ou integrar, simultaneamente, uma sociedade de advogados e uma sociedade unipessoal de advocacia, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)

§ 5º O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado no Conselho Seccional onde se instalar, ficando os sócios, inclusive o titular da sociedade unipessoal de advocacia, obrigados à inscrição suplementar. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)

§ 6º Os advogados sócios de uma mesma sociedade profissional não podem representar em juízo clientes de interesses opostos.

§ 7º A sociedade unipessoal de advocacia pode resultar da concentração por um advogado das quotas de uma sociedade de advogados, independentemente das razões que motivaram tal concentração. (Incluído pela Lei n. 13.247, de 2016)

Art. 16. Não são admitidas a registro nem podem funcionar todas as espécies de sociedades de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam como sócio ou titular de sociedade unipessoal de advocacia pessoa não inscrita como advogado ou totalmente proibida de advogar. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)

§ 1º A razão social deve ter, obrigatoriamente, o nome de, pelo menos, um advogado responsável pela sociedade, podendo permanecer o de sócio falecido, desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo.

§ 2º O licenciamento do sócio para exercer atividade incompatível com a advocacia em caráter temporário deve ser averbado no registro da sociedade, não alterando sua constituição.

§ 3º É proibido o registro, nos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia.

§ 4º A denominação da sociedade unipessoal de advocacia deve ser obrigatoriamente formada pelo nome do seu titular, completo ou parcial, com a expressão ‘Sociedade Individual de Advocacia’. (Incluído pela Lei n. 13.247, de 2016)

Art. 17. Além da sociedade, o sócio e o titular da sociedade individual de advocacia respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)

COMENTÁRIOS

NATUREZA E CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS

A Lei n. 8.906/94 manteve a natureza da sociedade de advogados como sociedade exclusivamente de pessoas e de finalidades profissionais. É uma sociedade profissional sui generis, que não se confunde com as sociedades previstas no Código Civil. A Lei n. 13.247/2016, que introduziu no sistema da Lei n. 8.906/94 a sociedade individual de advocacia, modificou a expressão “sociedade civil” para “sociedade simples”, relativamente à sociedade coletiva de advogados, mas não remeteu esta ao regime do direito de empresa do Código Civil, incluindo sua espécie sociedade simples (arts. 997 a 1.038). Assim é porque tanto a sociedade (coletiva) de advogados quanto a sociedade individual de advogados são exclusivamente regidas pela Lei n. 8.906, cujo art. 15, na redação atual, explicita textualmente: “na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral”. Assim, os preceitos do Código Civil não são aplicáveis, ainda que supletivamente. Do mesmo modo, o art. 16 estabelece que ambas as sociedades de advocacia não podem apresentar forma ou características de sociedade empresária.

Rejeitou-se o modelo empresarial existente em vários países, para que não se desfigurasse a atividade de advocacia, que no Brasil é serviço público, ainda que em ministério privado, integrante da administração da justiça. O capital essencial das sociedades de advogados é a produção intelectual dos advogados que a integram e não as coisas ou valores financeiros.

A sociedade de advogados (coletiva ou individual) desenvolve atividade-meio e não atividade-fim da advocacia. Em suma, é organização de meios comuns aos advogados que a constituem. Por essa razão, determina o Regulamento Geral que a sociedade de advogados pode praticar qualquer ato indispensável às suas finalidades, com uso da razão social, que não seja privativo de advogado.

É entidade coletiva de organização, meios e racionalização para permitir a atividade associativa de profissionais, que distribuem e compartilham tarefas, receitas e despesas, quando atingem um nível de complexidade que ultrapassa a atuação individual. Ou, como estabelece o regimento interno da Ordem dos Advogados de Paris, constitui “estruturas de meios” que têm por finalidade exclusiva “facilitar ou desenvolver a atividade profissional de seus membros”, tendo um caráter auxiliar em razão dessa atividade.

Diferentemente das demais sociedades de serviços, a finalidade das sociedades de advogados, como lembram Haddock Lobo e Costa Neto (1978, p.168), é a de regular e disciplinar relações recíprocas entre advogados, no que pertine fundamentalmente à vida administrativa e financeira do grupo, ou, como disse Orlando Gomes por eles citado, “a remuneração dos resultados obtidos com a remuneração do trabalho dos advogados e disciplina do expediente do escritório”.

Característica marcante dessas sociedades é sua finalidade exclusiva. Seus fins únicos são as atividades de advocacia, não podendo incluir qualquer outra atividade, lucrativa ou não (exemplos: administração ou venda de imóveis, contabilidade, consultoria econômica ou financeira, religião, política).

Por essa razão peculiar, tais sociedades não podem adotar qualquer dos tipos de sociedade simples ou de sociedade empresária previstos no Código Civil. Pelas mesmas razões, não podem adotar a forma de cooperativa, porque esta, ainda que não tenha finalidade lucrativa, é entidade empresária.

Apenas advogados regularmente inscritos podem integrar a sociedade. Bacharéis em direito não inscritos ou incompatíveis, estagiários e leigos estão excluídos. Quanto aos estagiários, sua associação, antes permitida, passou a ser proibida com o advento da Lei n. 8.906/94 (CFOAB, Proc. 2.066/2000/TCA).

Na mesma área territorial do Conselho Seccional não pode o advogado integrar mais de uma sociedade. Da mesma forma, não pode constituir nova sociedade, enquanto não for dissolvida regularmente a primeira, com o respectivo cancelamento do registro, pouco importando que esteja de fato desativada, ou quando dela desligar-se, após o registro da alteração do contrato social no Conselho Seccional. A lei procura evitar que a sociedade seja instrumentalizada para fins diversos do exclusivo exercício profissional. Essa regra, que preserva a unicidade da sede principal da advocacia, alcança também o impedimento de atividade simultânea em sociedade de advogados e em escritório de advocacia, no mesmo domicílio profissional. Não alcança, no entanto, o advogado empregado, porque não integra, como sócio, a sociedade. Não há impedimento legal nem ético, todavia, ao advogado sócio de exercer, também, a profissão individualmente.

A lei brasileira optou por rejeitar o modelo anglo-americano das law firms, que não se distinguem das demais empresas mercantis, pois destas absorveram a ética dos negócios e dos resultados lucrativos. Desde quando as sociedades de advogados passaram a adotar o modelo empresarial, cresceu entre os juristas americanos a reação aos seus nefastos desdobramentos com relação à ética profissional, pois as law firms “converteram-se virtualmente em anexos de grupos financeiros, especuladores e industriais; tais empresas, que passaram a dominar a profissão, pouco contribuem para o pensamento e a filosofia da atividade advocatícia e nada em relação a responsabilidade ou idealismo” (Marks, 1972, p. 37). Permanece forte a rejeição, entre os advogados britânicos, ao Legal Act 2007, no ponto em que admite que sociedades de advogados possam ter, como titulares ou controladores, empresas ou profissionais não advogados.

Pouco importa o tamanho da sociedade de advogado ou a complexidade de sua organização: não se revestirá de qualquer forma de sociedade empresária. O modelo brasileiro desconsidera o “elemento de empresa”, ou seja, uma organização estável, duradoura, de fim econômico e despersonalizada quanto ao bem ofertado em mercados.

Quaisquer conflitos relativamente à execução do contrato social da sociedade devem ser dirimidos em juízo, com garantia do contraditório, não tendo a OAB competência para tal, salvo o da regularidade do registro (aspectos formais e extrínsecos). As questões econômicas, ou relativas a divisões dos resultados e das perdas, os direitos de sucessão, inclusive por morte do sócio, a dissolução da sociedade escapam às atribuições administrativas da OAB.

Modificando decisão tomada em 2005, decidiu em 2007 o Plenário do CFOAB, na Proposição 0012/2005/COP, em embargos de declaração com efeito modificativo, que as sociedades de advogados não estão isentas do pagamento das anuidades que sejam fixadas pelos Conselhos Seccionais: “1) — Tendo em conta a natureza distinta dos serviços prestados aos advogados e às sociedades formadas por estes, não há repetição na cobrança de anuidades distintas; 2) — O art. 46 da Lei 8.906/94 pode ser interpretado de forma extensiva, alcançando tanto os advogados inscritos quanto as sociedades registradas; 3) — Compete a cada Seccional implementar, conforme sua análise de conveniência e oportunidade, a cobrança de anuidades das sociedades de advogados”.

CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE E SEU REGISTRO

O ato constitutivo perfaz-se mediante contrato social, que deve conter os seguintes requisitos: denominação, finalidade, sede, duração, administração, representação (rectius presentação) judicial e extrajudicial, valor do capital social e sua distribuição entre os sócios, responsabilidade solidária e subsidiária dos sócios, extinção, qualificação dos fundadores e da diretoria provisória. O Provimento n. 112/2006 exige, ainda, que o ato constitutivo especifique o critério de distribuição dos resultados e dos prejuízos verificados nos períodos que indicar e a forma de cálculo e o modo de pagamento dos haveres e de eventuais honorários pendentes, devidos ao sócio falecido. Não pode ser registrado ato constitutivo que suprima o direito de voto de qualquer sócio, que deve ser igual, independentemente da quota de participação, que pode ser diferenciada.

Publicado o ato constitutivo, será levado a registro, para que adquira personalidade jurídica. O órgão registral competente é o Conselho Seccional da OAB e nenhum outro. É prerrogativa insupe-

rável da OAB, derrogatória do direito registrário comum e da competência do Registro Público de Empresas Mercantis ou do Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Esses órgãos não podem proceder ao registro das sociedades de advogados, sendo nulo o que se efetivar. Como se trata de nulidade (total) e não de anulabilidade, qualquer pessoa ou a OAB pode suscitá-la.

A existência da sociedade de advogados depende da aprovação de seu ato constitutivo e do registro, ambos pelo Conselho Seccional. O registro se realiza em livro próprio da OAB, recebendo numeração sucessiva. Qualquer alteração do ato constitutivo deverá ser averbada no respectivo registro, após aprovação pelo Conselho Seccional. A constituição de sociedade de advogados sem registro no Conselho Seccional importa infração ao art. 34, II, da Lei n. 8.906/94, sendo cabível a pena de censura aos advogados que a integrem.

A sociedade de advogados apenas pode conter como finalidade a atividade de advocacia. Nada mais. Será negado o registro quando, sendo pouco explícitas suas finalidades, infira-se do ato constitutivo característica empresarial. Não são permitidas a registro sociedades de advogados que revistam formas de sociedades empresárias ou de cooperativas.

Como o registro é único — e no Conselho Seccional competente — e a atividade de advocacia é exclusiva (não pode estar associada a qualquer outra, remunerada ou não), o registro civil das pessoas jurídicas e o registro público de empresas mercantis estão proibidos de proceder ao registro de qualquer sociedade que inclua a atividade de advocacia entre suas finalidades, mesmo que esta seja secundária ou residual. O antigo Tribunal Federal de Recursos, ao caracterizar a OAB como órgão destinado ao registro peculiar das sociedades de advogados, decidiu que “o registro de Sociedade de Advogados no Cadastro Geral de Contribuintes independe de inscrição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas” (REO 90.337).

O advento do Código Civil de 2002 não alterou a competência exclusiva da OAB para registro das sociedades de advogados, porque o Estatuto é lei especial que prevalece sobre lei geral. Assim, não se aplicam às sociedades de advogados as regras do Código Civil acerca das sociedades simples.

Ante o alcance específico do registro das sociedades de advogados, não pode ser averbada a qualidade de microempresa, para os fins da Lei n. 9.841/99, pois configuraria o indevido reconhecimento da natureza empresarial. Nessa direção, decidiu o Órgão Especial do CFOAB (Consulta n. 0017/2002/OEP-BA).

Não é admissível o registro de sociedade de advogados que apresente como sócios advogados que não sejam regularmente inscritos, sendo também vedados os estagiários. O estágio tem disciplina própria, não contemplando a participação em sociedades de advogados.

Na forma do Provimento n. 159/2013, os requerimentos de registro serão instruídos com as certidões de quitação das obrigações legais junto à OAB, ficando dispensados de comprovação da quitação de tributos e contribuições sociais federais.

A Emenda Constitucional n. 45/2004 instituiu a quarentena de três anos ao magistrado que se aposentar ou se exonerar, o qual fica impedido de advogar perante o juízo ou tribunal do qual se afastou. A quarentena contamina a sociedade de advogados à qual se integrar como sócio? Pela contaminação entendeu o CFOAB (Ementa n. 018/2013/COP). Parece-nos, todavia, que restrição de direito não pode ser estendida a terceiro, além do que a sociedade de advogados apenas exerce atividade de meios.

DENOMINAÇÃO DA SOCIEDADE

Não há liberdade na composição do nome da sociedade de advogados. O nome deve expressar com clareza sua finalidade, não sendo admitidos nome de fantasia, símbolos ou acréscimos comuns nas atividades mercantis. A denominação da sociedade (dita “razão social”) deve ser constituída pelo nome completo, ou sobrenome, dos sócios, ou pelo menos de um deles, responsáveis pela administração. O Provimento n. 112/2006 admite que se utilize o símbolo “&”, mas o Provimento n. 147/2012 estabeleceu, expressamente, que da razão social não poderá constar sigla ou expressão de fantasia ou das características mercantis, devendo vir acompanhada de expressão que indique tratar-se de Sociedade de Advogados, vedada referência a “Sociedade Civil” ou “S.C.”

Nem mesmo o nome de grande luminar do direito pode compor a denominação, como, por exemplo, “Escritório Jurídico Teixeira de Freitas”, e isso porque o Estatuto exige, com razão, que a denominação tenha, obrigatoriamente e ao menos, o nome de um advogado responsável pela sociedade.

O nome pode apenas ser composto da seguinte forma:

a) nomes de todos os advogados sócios, antecedidos ou acrescidos da qualificação social inconfundível: “sociedade de advogados”, “advocacia”, “advogados associados”, “escritório de advocacia” etc.;

b) nome completo ou sobrenome de um advogado sócio (ou mais de um) e mais a qualificação referida na alínea a).

Entende-se por nome do advogado seu nome completo (prenome e sobrenome), seu nome resumido ou apenas seu sobrenome. O CFOAB, antes da Lei n. 8.906/94, já decidira que a sociedade de advogados podia ser identificada ou pelo nome completo de um de seus advogados ou pelo sobrenome, pelo menos, de qualquer deles (Rec. 1.519/TC/90). Reafirmando essa orientação, e após o atual Estatuto, a Terceira Câmara do CFOAB decidiu que a razão social pode ser composta com o nome abreviado dos sócios, com prenomes, com sobrenomes ou com apenas o nome de um deles (Proc. 2.016/99/ TCA). É vedada a utilização do título de “professor” ou de “doutor”, porque não integram o nome do advogado. O Regulamento Geral admite que permaneça o nome do sócio falecido se essa possibilidade tiver sido prevista no ato constitutivo da sociedade ou de sua modificação.

Também não se altera o nome da sociedade se o sócio passar a exercer atividade incompatível temporária. Bastará apenas anotação no registro da sociedade. O exercício de atividade incompatível permanente (exemplo, magistratura) importará a necessária modificação não só do nome, mas da composição societária.

Mesmo nos Estados Unidos, que admitem o modelo empresarial de sociedade de advogados, há forte recomendação do Código de Responsabilidade Profissional da American Bar Association (EC 2-11) no sentido da utilização dos nomes dos advogados associados, porque o uso de nome comercial “pode desorientar os leigos acerca da identidade, responsabilidade e status dos advogados que a integram”.

FILIAL

A Lei n. 8.906/94 permite que as sociedades de advogado criem filiais, as quais, no entanto, só podem ser instaladas na área territorial de outro Conselho Seccional, de cujos limites não podem ultrapassar.

A filial não tem personalidade jurídica própria; é parte autônoma de uma mesma pessoa jurídica. Não pode ter sócios ou denominação distintos desta.

Seu ato de constituição, inclusive para finalidades tributárias, é formalizado por documento emitido pela sociedade de advogados, que deve conter o resumo dos elementos necessários do contrato social e de seu registro, a que se reporta, a forma de sua gestão, o prazo de sua existência (determinado ou indeterminado) e a sua área territorial de atuação. O ato é averbado no registro da sociedade e é arquivado no Conselho Seccional de sua atuação, mediante requerimento, o qual deve ser acompanhado de certidão do registro e de regularidade fornecida pelo Conselho onde esteja registrada a sociedade. Também se exige o registro do contrato social da sociedade perante o Conselho Seccional em cujo território funcionar a filial (Provimento n. 126/2008). Esse registro tem efeitos meramente declaratórios, para fins de facilitar a fiscalização por parte do Conselho Seccional de acolhimento.

Todos os sócios da sociedade deverão requerer, simultaneamente, suas inscrições suplementares, de cujo deferimento depende a filial para iniciar suas atividades.

RELAÇÃO DA SOCIEDADE COM SEUS SÓCIOS
RESPONSABILIDADES

Ao contrário da sociedade intuitu pecuniae, na de advogados só quantitativamente se admitem diferenças entre os sócios, uma vez que o qualificativo é idêntico. As pretensões de seus sócios não são em dinheiro, mas na especificação dos serviços de cada um (Sodré, 1975:35).

Por essa razão, a sociedade jamais substitui os advogados na atividade privativa de advocacia. Esta somente pode ser desenvolvida diretamente pelo advogado sócio ou empregado.

O CPC/2015 conferiu especial relevo às sociedades de advogados, que passaram a ter legitimidade conjunta com os advogados que dele participem, para ser indicadas na petição inicial (art. 105), receber intimações judiciais (art. 106), receber outorga em procuração (art. 105), receber o pagamento dos honorários (art. 85), credenciar preposto para retirada dos autos (art. 272). Contrariando o entendimento ético-jurídico anterior fundado no Estatuto, inclusive dos tribunais superiores, o CPC/2015 estabeleceu em norma cogente que as procurações devem conter também o nome e o número de registro na OAB da sociedade de advogados.

A sociedade de advogados tem legitimidade ativa para executar, em seu nome, a verba honorária concedida em processo para o qual foi outorgado mandato a um dos seus sócios, conforme decidiu a Terceira Turma do STJ (REsp 651.157). A mesma Turma em outro julgado de 2005 (REsp 566.190) entendeu que a verba honorária, ainda que cobrada pela sociedade de advogados, tem natureza alimentar, para fins de crédito privilegiado em ação de falência, em virtude da confusão de patrimônio entre os advogados sócios e a sociedade de advogados. Igualmente, a Quarta Turma do STJ, em julgado de 2007 (REsp 293.552), decidiu que os honorários contratados com sociedade de advogados têm caráter alimentar, pois “os honorários advocatícios, independentemente de quem os receba, constituem remuneração pelo serviço de assistência jurídica prestada ao cliente”, e porque as sociedades de advogados estão sujeitas aos princípios éticos e disciplinares. Essa orientação prevaleceu no CPC/2015 (art. 85, § 15), o qual também admite que o advogado possa requerer que o pagamento dos honorários seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na condição de sócio. Essa regra legal abrange tanto os honorários convencionados quanto os honorários de sucumbência.

A responsabilidade civil dos sócios pelos danos que a sociedade coletivamente, ou cada sócio ou advogado empregado individualmente, causar, por ação ou omissão no exercício da advocacia, é solidária, subsidiária e ilimitada, independentemente do capital individual integralizado. Os bens individuais de cada sócio respondem pela totalidade dessas obrigações. É nula a cláusula do contrato social que estabelecer qualquer tipo de limitação à responsabilidade dos sócios para tal fim. Por essa razão, determina o Provimento n. 147/2012 que o contrato social deve conter cláusula com a previsão expressa de que, além da sociedade, o sócio ou associado responderá subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes, por ação ou omissão, no exercício da advocacia

A responsabilidade civil independe da responsabilidade disciplinar, a cuja consequência sujeitar-se o sócio pelo mesmo fato. Sobre a natureza e alcance da responsabilidade civil do advogado remetemos o leitor aos comentários ao art. 32.

O mesmo advogado não pode integrar mais de uma sociedade de advogados no âmbito de jurisdição do mesmo Conselho Seccional.

ASPECTOS ÉTICO-DISCIPLINARES

A sociedade de advogados é punida nas pessoas de todos os seus sócios. É este o sentido da norma que manda a ela aplicar o Código de Ética e Disciplina. Como a pessoa jurídica não pode cometer infração ético-disciplinar, esta é tida como praticada pelo advogado responsável pela sociedade, que, quando menos, responde pelo fato de não ter zelado para que a sociedade não se transviasse dos deveres morais (Sodré, 1975:14).

Mas não é só com relação à publicidade que se aplicam as normas deontológicas, porque o Estatuto é abrangente e não reproduziu semelhante restrição contida na Lei n. 4.215/63.

Há forte inspiração ética na determinação legal de impedimento à representação profissional de clientes de interesses entre si opostos. A regra, por sua etiologia, também abrange os advogados empregados da sociedade. Esse dever ético encontra-se presente nos mais importantes códigos deontológicos. O art. 12 do Código Internacional de Deontologia Forense da International Bar Association estabelece que os membros da sociedade de advogados nunca devem representar interesses opostos.

O CFOAB já decidiu (Proc. CP 2.339/80) que as sociedades de advogado não podem ter como objeto social o exercício do lobbying, podendo, entretanto, prestar serviços jurídicos para esse fim. E, ainda (ibidem), que não extravasa dos limites do mero exercício profissional a prestação de serviços de lobbying quando ligada à atividade específica do advogado e respeitados os princípios legais e éticos aplicáveis em cada caso.

PLANOS DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA

Concebida como organização de meios, a sociedade de advogados não pode realizar as atividades privativas de advogado. Assim, não pode oferecer serviços de consultoria ao público por meios de comunicação como telefonia e Internet. Se profissionais ou sociedades não registradas na OAB o fizerem, estarão incorrendo em exercício ilegal da profissão. Nesse sentido, decidiu o CFOAB, respondendo à consulta relativamente a serviços de consultoria jurídica por telefone “disk-direito” (Consulta n. 147/97/OEP).

Podem, porém, as sociedades de advogado oferecer serviços de advocacia consultiva ou contenciosa, em forma de planos de assistência jurídica, desde que utilizem publicidade não mercantil, dentro dos limites do Estatuto e do Código de Ética e Disciplina. Tais planos não podem ser prestados por empresas e entidades, mesmo com auxílio de advogados. As empresas que o fizerem devem ser notificadas pelo Conselho Seccional, sob pena de responsabilidade criminal dos responsáveis por exercício ilegal da profissão e instauração de processo ético-disciplinar contra os advogados que atuarem profissionalmente em tais planos.

ADVOGADO ASSOCIADO

O Regulamento Geral (art. 39) introduziu a disciplina de um tipo intermediário entre o sócio da sociedade e o advogado empregado. É o advogado associado, muito comum nos costumes dos escritórios de advocacia brasileiros.

O advogado associado não estabelece qualquer vínculo de subordinação ou de relação de emprego com a sociedade ou com os sócios dela. Associa-se em causas de patrocínio comum, atuando em parceria e auferindo o percentual ajustado nos resultados ou honorários percebidos. Pode utilizar as instalações da sociedade, mas não assume qualquer responsabilidade social.

O Regulamento Geral impôs a regularização dessas situações mediante contratos que especifiquem tal finalidade, devendo ser estes averbados no registro da sociedade de advogados. Essa providência pressupõe que haja certa continuidade dos serviços, não podendo abranger a associação episódica, por exemplo, em apenas uma causa. Por sua vez, o Provimento n. 112/2006 estabelece que os “contratos de associação” com advogados sem vínculo empregatício devem ser apresentados ao Conselho Seccional para averbação no registro da sociedade de advogados, em três vias.

O advogado associado é, portanto, um tipo legal distinto de outros tipos previstos na Lei n. 8.906/94, a saber, o advogado individual, o advogado empregado, o advogado sócio de sociedade de advogados e o advogado público. Distingue-se dos demais tipos pela singularidade de vincular-se a causas ou trabalhos profissionais extrajudiciais determinados. Não gera vínculo de emprego com a sociedade de advogados porque não há qualquer relação de dependência ou subordinação jurídica ou hierárquica. Tampouco se confunde com a figura do sócio.

O eventual impedimento do advogado associado, exatamente por não integrar direta ou indiretamente a sociedade de advogados, a esta não contamina.

SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA

Durante muito tempo, o direito brasileiro relutou em admitir a pessoa jurídica unipessoal, em razão da dificuldade da separação patrimonial e da responsabilidade pelas obrigações da mesma pessoa física. A empresa individual era e é equiparada à pessoa jurídica, para determinados fins (inclusive tributários), mas não constituindo, porém, espécie de pessoa jurídica, como assim se mantém no Código Civil de 2002 (arts. 966 e s.), o qual dispõe que se o empresário individual admitir sócios terá de solicitar a transformação de seu registro em sociedade empresária. Apenas em 2011, com a Lei n. 12.441, o Código Civil incorporou a denominada “empresa individual de responsabilidade limitada” (EIRELI), constituída de uma única pessoa titular da totalidade do capital social. Todavia, dada a sua natureza empresarial, não se prestou a resolver idêntica demanda dos advogados, despontando o mesmo obstáculo já havido com a empresa individual.

A Lei n. 13.247/2016 foi além e admitiu a constituição de sociedade individual de advocacia, cujo titular é um advogado inscrito na OAB, detentor da totalidade do capital social. Parece estranho que haja sociedade de apenas um sócio. Mas essa era uma tendência observada na evolução do direito brasileiro, que já a tinha admitido em situações temporárias, em virtude do desaparecimento, da saída ou exclusão de sócio, ficando apenas um remanescente.

A sociedade individual de advocacia é, pois, espécie do gênero sociedade de advocacia, ou de prestação de serviços de advocacia. Assim há duas espécies dessa peculiar sociedade: a sociedade coletiva de advocacia e a sociedade unilateral de advocacia.

Os direitos e deveres de ambas são iguais, guardadas suas especificidades. As regras legais sobre a natureza de prestação de serviços exclusivos de advocacia, as limitações como sociedade de meios, o registro no Conselho Seccional do local de sua sede, a abertura de filial, a responsabilidade solidária e subsidiária da pessoa física do advogado titular, a submissão às regras deontológicas do Código de Ética e Disciplina, o pagamento de anuidade, a eventual participação de advogado associado são as mesmas para as duas espécies de sociedades de advocacia.

A alusão que a Lei n. 13.247/2016 faz à “sociedade unipessoal de advocacia” diz respeito à sua qualificação e especificidade, ou seja, de sociedade apenas constituída de um sócio. Contudo, a denominação a ser utilizada, obrigatoriamente, é a de “sociedade individual de advocacia”, que seguirá ao nome do titular. Esse nome pode ser o mesmo da pessoa física do advogado, ou de sua abreviação, ou redução.

A procuração deve ser outorgada ao advogado e não à pessoa jurídica assim composta, pois a função desta é prover-lhe os meios para o exercício e a organização de sua atividade profissional, em face de terceiros, incluindo o fisco e os empregados.

O titular da sociedade individual de advocacia não pode constituir outra sociedade congênere, nem participar como sócio de sociedade coletiva de advocacia. Tal exercício simultâneo frauda a finalidade da lei.

Pode o titular, no entanto, valer-se do instituto da concentração, quando todas as quotas da sociedade coletiva de advogados forem concentradas em seu domínio, por quaisquer meios de aquisição, convertendo a sociedade coletiva de advocacia em sociedade individual de advocacia, mediante requerimento ao Conselho Secional competente. A conversão implica a constituição de nova pessoa jurídica, sucessora da anterior.

A lei institui uma faculdade. Se o advogado não quiser constituir sociedade individual, continuará exercendo sua profissão em caráter pessoal, continuando uma longa tradição de sua atividade.

CAPÍTULO V
DO ADVOGADO EMPREGADO

Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia.

“A Lei 8.906, de 1994, referida no art. 3º, acima transcrito, é o Estatuto da Advocacia. No ponto indicado no citado artigo 3º, cuida a Lei 8.906, de 1994, do advogado empregado, estabelecendo jornada de trabalho e regulando a destinação dos honorários de sucumbência, entre outros temas. Sustenta a autora a inconstitucionalidade das expressões: ‘às empresas públicas e às sociedades de economia mista’. Essa disposição normativa conflita com o princípio da isonomia, presente a regra inscrita no § 1º do art. 173 da CF. Ademais, a norma impugnada é ofensiva a acordos coletivos de trabalho, celebrados com base no art. 21, parág. único, do Estatuto dos Advogados, como, por exemplo, o último acordo coletivo de trabalho ajustado entre o Banco do Brasil S.A. e a Federação Nacional dos Advogados. (…) Tem-se, portanto, na Lei 8.906, de 1994, a disciplina da relação de emprego do advogado. É dizer, a Lei 8.906, de 1994, constitui, nos pontos referidos no Cap. V, Tít. I, arts. 18 a 21, a legislação trabalhista dos advogados empregados. Indaga-se: essa legislação poderia ser excepcionada em relação aos advogados empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica sem monopólio? Penso que não, tendo em linha de conta a disposição inscrita no § 1º do art. 173 da Constituição Federal.” (ADI 1.552-MC, voto do rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 17-4-1997, Plenário, DJ de 17-4-1998.)

Parágrafo único. O advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego.

Art. 19. O salário mínimo profissional do advogado será fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.

§ 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.

“A Lei 8.906 (Estatuto da Advocacia), em alguns de seus dispositivos, prevê a possibilidade de alteração do estabelecido, por meio de acordo ou convenção coletiva (vejam-se, a propósito, os arts. 19 e 20). (…). (…), a própria norma afirma que o adicional de horas extras de 100% sobre o valor da hora normal não pode ser reduzido por contrato escrito. É necessário compreender que a expressão ‘contrato escrito’ se circunscreve ao contrato individual de trabalho, até em razão de a Lei 8.906/94, quando autoriza a alteração das condições de trabalho nela previstas por instrumento coletivo, expressamente se referir a ‘acordo ou convenção coletiva’, como ilustra o próprio caput do art. 20, (…). Assim, o dispositivo, embora proíba a redução do adicional por meio de acordo individual, é silente a respeito da possibilidade de redução do adicional por meio de negociação coletiva.” (AI 749.530, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 12-11-2009, DJE de 3-12-2009.)

§ 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.

Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

“Implica violência ao artigo 37, cabeça, da Constituição Federal a óptica segundo a qual, ante o princípio da moralidade, surge insubsistente acordo homologado em juízo, no qual previsto o direito de profissional da advocacia, detentor de vínculo empregatício com uma faz partes, aos honorários advocatícios.” (RE 407.908, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 13-4-2011, Segunda Turma, DJE de 3-6-2011.)

“Honorários da sucumbência: advogado servidor de autarquia: os honorários revertem em favor desta. Lei 8.906, de 1994, art. 21. Lei 9.527, de 1997, art. 4º.” (RE 205.787-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 25-6-2000, Segunda Turma, DJ de 23-8-2002.)

“Recentemente, em 31.08.94, o Plenário desta Corte, ao julgar pedido de liminar, na ação direta n. 1.114 (relator o Sr. Ministro Ilmar Galvão) proposta pela mesma Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos CNTM, em que esta argüia a inconstitucionalidade do artigo 21 da Lei n. 8.906/94 (…), não conheceu da ação, por entender que não ocorria o requisito da pertinência objetiva, uma vez que a circunstância de a referida Confederação contar eventualmente com advogados em seus quadros não satisfaz esse critério da pertinência que se traduz, quando o legitimado ativo e Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, na adequação temática entre as suas finalidades estatutárias e o conteúdo da norma impugnada, revelando apenas a existência de eventual interesse processual de agir, de índole subjetiva, que não se coaduna com a natureza objetiva do controle abstrato. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida.” (ADI 1.123-MC, rel. min. Moreira Alves, julgamento em 1º-2-1995, Plenário, DJ 17-3-1995.)

Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.

“O art. 21 e seu parágrafo único da Lei n. 8.906/1994 deve ser interpretado no sentido da preservação da liberdade contratual quanto à destinação dos honorários de sucumbência fixados judicialmente.” (ADI 1.194, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-5-2009, Plenário, DJE 11-9-2009.)

COMENTÁRIOS

ADVOGADO EMPREGADO. INDEPENDÊNCIA PROFISSIONAL

O Estatuto dedica um capítulo específico ao advogado empregado, ou seja, ao profissional assalariado. É o reconhecimento legal a um fenômeno que se tornou predominante na advocacia brasileira. O anterior Estatuto tomava como paradigma o advogado liberal, que não se subordinava, por laços de emprego, a seus clientes. Em algumas legislações estrangeiras, a advocacia é incompatível com a relação de emprego. Na União Europeia, o advogado empregado passou a ser admitido em todos os Estados-membros (Diretiva n. 98/5/CE). No Brasil, é grande o número de profissionais que se subordinam a algum vínculo empregatício, não podendo esse enorme contingente ficar à margem da tutela legal.

A legislação trabalhista comum é supletiva da Lei n. 8.906/94, porque esta é lei especial que derroga necessariamente a lei geral.

A relação de emprego configura-se com os mesmos pressupostos do direito trabalhista comum. Nela não se incluem os contratos de prestação de serviços advocatícios específicos, que não ultrapassem o prazo de quatro anos de acordo com a legislação civil. Na dúvida prevalece a legislação trabalhista, até porque o trabalho do advogado independe da presença física no local da empresa.

A chamada advocacia de partido típica não se inclui na relação de emprego, em princípio, por não configurar trabalho subordinado. Entende-se como tal a remuneração predeterminada e periódica, independentemente do montante de serviços profissionais prestados pelo advogado no respectivo período. A remuneração é também devida quando nenhum serviço tenha sido executado. Salvo a remuneração, nenhum outro pressuposto da relação de emprego se apresenta. Da mesma forma que a prestação de serviços, a advocacia de partido pode converter-se em relação de emprego, bastando para isso que se realizem os elementos nucleares de seu suporte fático, que o direito prevê.

Entende-se por isenção técnica do advogado empregado a total autonomia quanto à correta aplicação dos atos, meios e prazos processuais, sem interferência do empregador. O advogado empregado não pode prosseguir orientação tecnicamente incorreta, mesmo quando ditada pelo empregador. Na atuação técnica o advogado deve observar apenas sua consciência profissional e ética. Nessa área estritamente profissional, a relação de emprego não o alcança.

Sem independência profissional não há advocacia. Desde suas mais remotas origens, a advocacia só pode ser exercida com absoluta independência em face do poder político e do próprio cliente. A subordinação hierárquica, própria da relação de emprego, é limitada pela independência profissional do advogado, que não pode ser maculada. A isenção técnica e a independência profissional são requisitos indisponíveis e interdependentes do exercício da advocacia. A decisão de ajuizar alguma ação ou de encetar algum negócio jurídico é do empregador, mas a realização é ato profissional exclusivo do advogado.

O Código de Ética e Disciplina estabelece que o advogado empregado deve zelar por sua independência e liberdade profissional, sendo legítima a recusa do patrocínio de causa cujas consequências lhe sejam aplicáveis (de modo favorável ou desfavorável) ou de qualquer pretensão do empregador que contrarie orientação sua manifestada anteriormente.

Não consulta a independência do advogado empregado aquele que comparece à audiência, no foro trabalhista, portando carta de preposto. A prática condenável em unir o advogado sua condição profissional à de preposto constitui infração ética. O Código de Ética e Disciplina estabelece ser defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.

INAPLICABILIDADE AO ADVOGADO PÚBLICO

As normas protetivas do advogado empregado deixaram de alcançar os advogados públicos (da administração pública direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados-membros e dos Municípios) por força da Lei n. 9.527/97, cujo art. 4o estabelece que as “disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista”. Contra a norma do art. 4o da Lei n. 9.527, o CFOAB ajuizou (ADI 3.396), em 2005, alegando afronta ao princípio constitucional da igualdade (art. 5o), já que os advogados da iniciativa privada e do setor público recebem tratamento diverso, mas exercem a mesma atividade.

Na ADI 1.552-4, em decisão liminar, o STF entendeu que as empresas públicas e as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas, sendo-lhes, portanto, aplicáveis os arts. 18 a 21 do Estatuto quanto a seus advogados empregados. A ADI veio a ser julgada prejudicada, por perda superveniente de objeto.

INTERESSES PESSOAIS DO EMPREGADOR

A Lei n. 8.906/94 estabelece norma de limitação da atividade do advogado empregado em face do empregador. Seus serviços profissionais estão adstritos aos atos que decorram necessariamente da relação de emprego.

Essa norma é cogente e não pode ser afastada por convenção individual ou coletiva. Parece dizer o óbvio, mas julgou-se imprescindível sua explicitação no texto legal, diante dos abusos frequentes de certos empregadores.

Quando o empregador necessitar de serviços de advocacia relacionados a seus interesses pessoais ou familiares e estranhos à atividade empresarial, terá de remunerar o eventual advogado empregado mediante honorários, não incluídos no salário ordinário, nas mesmas condições que suportaria se contratasse advogado independente.

SALÁRIO MÍNIMO PROFISSIONAL

Esta é uma das mais tormentosas questões que envolvem o advogado empregado e de solução difícil.

A Constituição veda a utilização do salário mínimo como referência. A fixação em moeda corrente é irreal em economia inflacionária e os indexadores são variáveis. O anteprojeto do Estatuto atribuíra ao CFOAB competência para fixar o salário mínimo profissional do advogado se não houvesse acordo ou decisão coletiva. No entanto, o Congresso Nacional optou pela sentença normativa da justiça do trabalho, criando um sistema difuso que, certamente, não tutela os interesses dos advogados empregados, especialmente dos que não se encontram organizados em entidades sindicais nas várias regiões do país.

Da forma como resultou no Estatuto, existe a seguinte gradação de competências para fixação do salário mínimo do advogado, aplicando-se a posterior na falta da anterior:

I — convenção coletiva do trabalho, envolvendo as representações das categorias dos empregadores e dos advogados empregados (suas associações ou sindicatos); no sistema jurídico brasileiro, a convenção coletiva obriga não apenas os signatários, mas todos os integrantes das respectivas categorias; assim, não pode ser afastada pelo acordo individual;

II — na falta de convenção coletiva ou acordo coletivo, prevalece o acordo individual, celebrado entre o empregador e o advogado empregado, fixando o salário mínimo correspondente, e que não pode ser alterado para menor por ato unilateral;

III — sentença normativa da justiça do trabalho em decorrência de dissídio instaurado entre o empregador e seus advogados empregados.

O Regulamento Geral atribui ao sindicato de advogados e, na sua falta, à federação ou confederação de advogados, a representação destes nas convenções coletivas, nos acordos coletivos e nos dissídios coletivos. Não pode a OAB substituí-los em qualquer circunstância.

Como se vê, não há um salário mínimo padrão ou nacional para os advogados empregados, salvo no caso de convenção coletiva celebrada com entidades sindicais de caráter nacional.

Além do salário mínimo profissional, quando houver, inclui-se no salário do advogado empregado o adicional de produtividade e aumentos reais que sejam estipulados em lei, convenção coletiva ou sentença normativa. Esses valores não podem ser deduzidos do salário mínimo ou do salário já percebido pelo advogado.

JORNADA DE TRABALHO

Seguindo o modelo que foi adotado nessa matéria, no estabelecimento de normas legais supletivas, na falta de acordo individual ou convenção coletiva, a Lei n. 8.906/94 estabelece a jornada de trabalho do advogado em quatro horas contínuas em uma semana de cinco dias. O Regulamento Geral considera jornada normal de trabalho do advogado empregado não apenas a de quatro horas diárias, mas também outra maior, até o limite de oito horas diárias e quarenta semanais, neste caso quando houver acordo ou convenção coletiva.

O acordo ou a convenção coletiva, no entanto, podem determinar um regime de trabalho diferenciado. A Lei n. 8.906/94 não fixou o limite máximo, aplicando-se nesse caso a norma equivalente da legislação trabalhista comum. Na jurisprudência trabalhista há entendimento de que somente faz jus à jornada de trabalho reduzida aquele profissional que percebe o piso salarial. O TST (RR 955/2002-002-02-00.3) rejeitou recurso apresentado por advogado integrante de serviço jurídico de banco que pretendia o reconhecimento do direito à jornada de trabalho de quatro horas diárias e o pagamento das demais horas como horas extras; o Tribunal manteve o entendimento do tribunal recorrido, pois o fato de o advogado trabalhar oito horas por dia, por si só, caracterizaria o regime de dedicação exclusiva, com fundamento no princípio da primazia da realidade. Em outro julgamento, em 2011, o TST entendeu ser indevida a jornada de bancário de seis horas a advogado empregado de banco, cujo contrato de trabalho fixe jornada de oito horas, considerada como dedicação exclusiva (E-ED-RR 69600-92.2007.5.03.0022).

O regime de dedicação exclusiva, assim expressado no contrato de trabalho, importa necessária elevação ao limite máximo. O Regulamento Geral considera dedicação exclusiva o regime de trabalho do advogado empregado “que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho”, o que significa abdicação de regulamentação geral. A jornada pode ser alterada, de modo heterônomo, havendo acordo coletivo ou convenção coletiva. Esse regime não segue o modelo da Administração Pública, que impede o exercício de qualquer outra atividade remunerada em caráter permanente; não há impedimento legal para que o advogado, fora de sua jornada, possa exercer outras atividades remuneradas. Decidiu o TRT da 10a Região (São Paulo) que é a jornada de trabalho do advogado empregado que define se ele está enquadrado no regime de dedicação exclusiva, previsto no Estatuto da Advocacia, sendo desnecessária a previsão no contrato de trabalho; a ausência de anotação desse regime na carteira de trabalho “não traz, por si só, qualquer presunção em desfavor do empregador” (RO 00781.2002.202.02.00-0).

Em relação ao advogado empregado, tem-se um sentido próprio de dedicação exclusiva, distinto do modelo do direito administrativo, pois o advogado empregado pode exercer outra atividade remunerada fora de sua jornada de trabalho. Não existe apenas um modelo de dedicação exclusiva, podendo ser definido outro, sem quebra da legalidade.

Pode o empregador optar pela dedicação exclusiva, mediante normas internas da empresa, contratando advogados empregados nesse regime, por meio de contratos individuais de trabalho. A lei não estabeleceu um único regime de trabalho (o básico, de vinte horas semanais). O acordo coletivo (entre a empresa e seus empregados) ou a convenção coletiva (entre entidades representantes das categorias patronais e dos trabalhadores) podem estabelecer jornada diferenciada do modelo legal mínimo, inclusive a de dedicação exclusiva. Mas esta pode já estar definida pelo empregador antes da admissão ao emprego do advogado. É possível, ainda, a alteração benéfica ao advogado, por mútuo consentimento, por força do art. 468 da CLT.

Quanto à jornada de trabalho de advogados ocupantes de cargos de confiança de serviços jurídicos da empresa, esclareça-se que é da natureza de tais cargos o exercício em tempo integral e que, no caso do Estatuto, equivale à dedicação exclusiva (quarenta horas semanais), salvo se o regulamento da empresa fixar menor jornada.

O trabalho do advogado encerra peculiaridades que repercutem na jornada de trabalho, especialmente quando atuar no contencioso judicial. As horas despendidas com o deslocamento e permanência nos órgãos judiciários são computadas como de efetiva jornada, até porque dificilmente podem ser mensuradas com antecedência: os atos judiciais, especialmente sessões e audiências, desenvolvem-se em tempos flutuantes.

Quando o deslocamento importar despesas para o advogado, especialmente se utilizar veículos próprios ou se viajar para outras comarcas, fará jus ao reembolso correspondente, não sendo considerado como remuneração.

Em qualquer hipótese, inclusive quando o advogado empregado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, em sua casa ou escritório, estará cumprindo a jornada de trabalho. Atualmente, com a difusão da informática e da moderna tecnologia das comunicações, o trabalho do advogado empregado pode ser desempenhado fora do local da empresa, porque sua produtividade independe da presença física diante do empregador. Nem por isso desaparecem os elementos nucleares da relação de emprego.

Presume-se cumprimento à jornada de trabalho quando houver habitual tolerância do empregador aos serviços prestados pelo advogado em seu escritório, mesmo em horários flexíveis, desde quando execute e aguarde ordens daquele. Essa hipótese é admissível quando a jornada de trabalho for a legal (quatro horas diárias).

As horas extraordinárias, a saber, as que excederem a jornada legal ou convencional, serão remuneradas por um adicional não inferior a 100% da hora normal. Essa norma é cogente; não admite convenção coletiva ou acordo individual em contrário sendo nula a cláusula contratual que a contrariar, para os contratos celebrados após a vigência da Lei n. 8.906/94.

Na eventualidade (por certo rara, na atividade de advocacia) de a jornada normal ser cumprida em horário noturno, será acrescido ao salário um adicional de vinte e cinco por cento.

Ressalte-se que, para solução dos conflitos temporais de leis que envolvam relação de emprego, prevalece o princípio do efeito imediato. É doutrina largamente adotada no direito brasileiro e no direito estrangeiro que as leis de proteção ao trabalho alcançam imediatamente os contratos em curso, porque visam aos homens como trabalhadores, mais do que contratantes.

De acordo com o Enunciado n. 222 da SDI-I do TST, “o advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2o do art. 224 da CLT”. Com base nessa orientação, decidiu o TST (RR 795908/01) que não se aplica a norma da Lei n. 8.906/94 sobre a jornada de trabalho do advogado do Banco do Nordeste do Brasil submetido a jornada diária de oito horas, pois “apesar de ter sua atividade profissional regulamentada por legislação específica, os advogados não integram o rol das categorias profissionais diferenciadas constante do Quadro de Atividades e Profissões a que se refere o artigo 57 da CLT”.

O Estatuto não tratou da matéria relativa às férias do advogado empregado, que tem sido objeto de projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional. A legislação trabalhista geral, consequentemente, é supletiva do Estatuto, nas matérias que este não disciplinou.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA DO ADVOGADO EMPREGADO

A Lei n. 8.906/94 encerrou a controvérsia reinante, inclusive, na jurisprudência de nossos tribunais sobre a natureza e o destino dos honorários de sucumbência quando o advogado da causa for empregado do vencedor.

Entendia-se que seriam devidos ao empregador, porque o advogado estava assegurado com seu salário, não se sujeitando aos riscos da demanda, e porque compensariam as despesas efetuadas pelo empregador.

Invertendo-se a perspectiva, do empregador para o advogado, contrapõe-se com o argumento, que restou prevalecente na lei, de que honorários constituem exclusivamente remuneração de trabalho do advogado, seja qual for sua origem. O fato de serem pagos pela parte contrária, no âmbito da condenação, não altera essa natureza. Assim decidiu o STF, em 2011 (RE 407.908), em caso no qual se discutia a legitimidade do recebimento de honorários de sucumbência por advogado empregado de sociedade de economia mista, concluindo que tais honorários cabem ao profissional e não ao vencedor da demanda.

A Lei n. 8.906/94 não estabelece critérios para a partilha dos honorários de sucumbência entre os advogados empregados do mesmo empregador. Em qualquer hipótese, todavia, a regra a ser seguida é a do acordo havido entre eles. Em sua falta, participarão os que houverem atuado no processo na proporção do desempenho de cada um. Essa solução nem sempre poderá ser adotada, porque o processo judicial pode ter sido antecedido de trabalhos preventivos ou extrajudiciais a ele relacionados, realizados por outros colegas.

Em qualquer circunstância, os honorários de sucumbência dos advogados empregados constituem fundo comum, cuja destinação é decidida pelos profissionais integrantes do serviço jurídico da empresa ou por seus representantes, conforme determina o parágrafo único do art. 14 do Regulamento Geral. Nada obsta que, “existindo uma associação regularmente criada para representar os interesses dos advogados empregados de determinado empregador, possa essa entidade associativa, mediante autorização estatutária, ser legitimada a executar os honorários sucumbenciais pertencentes aos ‘advogados empregados’, seus associados, o que apenas facilita a formação, administração e rateio dos recursos do fundo único comum, destinado à divisão proporcional entre todos os associados” (STJ, REsp 634.096).

Quando se cuidar de sociedade de advogados, há regra legal expressa: os honorários de sucumbência serão partilhados na forma do acordo estabelecido entre ela e seus advogados empregados. E se não tiver havido acordo? Nesse caso, e considerando que o princípio legal é o da partilha entre sociedade e advogados, os honorários de sucumbência deverão ser divididos em partes iguais, uma para a sociedade e outra para os advogados empregados. Essa solução pressupõe a atuação efetiva dos advogados beneficiários na condução do processo judicial respectivo. O STF, na ADI 1.194-4, deu interpretação conforme à proposição “os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados”, contida no art. 21 do Estatuto, “visto que é disposição supletiva da vontade das partes, podendo haver estipulação em contrário, por ser direito disponível para limitar a aplicação dessa regra nos casos em que não haja estipulação contratual em contrário”, ou seja, o contrato celebrado entre o empregador e o advogado empregado pode estabelecer que este não participe dos honorários de sucumbência, fazendo jus apenas a seu salário.

Pela sua própria natureza, os honorários de sucumbência não integram a composição do salário dos advogados empregados, não podendo ser considerados para efeitos trabalhistas ou previdenciários, di-lo o Regulamento Geral no art. 14.

CAPÍTULO VI
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

“A garantia constitucional relativa ao acesso ao Judiciário — inciso XXXV do art. 5º da Carta de 1988 — é conducente a assentar-se, vencedora a parte, o direito aos honorários advocatícios. (…) Uma vez interposto recurso para turma recursal, credenciado advogado, cabe o reconhecimento do direito aos honorários advocatícios. (…) A exclusão dos honorários advocatícios prevista no art. 29-C da Lei 8.036/1990 surge conflitante com a Constituição Federal, com o princípio segundo o qual o cidadão compelido a ingressar em juízo, se vencedor, não deve sofrer diminuição patrimonial.” (RE 384.866, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 29-6-2012, Plenário, DJE de 23-8-2012.)

“Na hipótese de causa em que não houver condenação, os honorários serão fixados mediante apreciação equitativa do juiz, observado o disposto no art. 20, § 4º, do CPC.” (RE 530.060-AgR, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010.)

“Tratando-se de sucumbência recíproca, e por não haver, um dos litigantes, decaído de parte mínima do pedido, torna-se inaplicável o critério previsto no parágrafo único do art. 21 do CPC, legitimando-se, em conseqüência, a distribuição proporcional, entre os sujeitos parciais da relação processual, das despesas e da verba honorária.” (RE 423.908-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE de 19-2-2010.) No mesmo sentido: AI 618.999-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-11-2010, Segunda Turma, DJE de 7-12-2010.

“Em se tratando de causa em que vencida a Fazenda Pública (…), esta Corte firmou o entendimento de que a norma aplicável relativamente à fixação da verba honorária é a do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil.” (AI 486.027-ED, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-10-2009, Segunda Turma, DJE de 20-11-2009.) No mesmo sentido: AI 601.754-AgR, rel. min. Cármen Lúcia , julgamento em 15-12-2009, Primeira Turma, DJE de 5-2-2010. Vide: AI 543.744-AgR, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 22-9-2009, Primeira Turma, DJE de 13-11-2009.

“‘É da Justiça Comum Estadual e não da Justiça do Trabalho, a competência para julgamento de execução de honorários de advogado, bem assim das ações que versem sobre contrato de prestação de serviços de profissionais liberais’ (…). O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no julgamento da ADI 3.395-MC/DF, rel. min. Cezar Peluso, que ao definir o conceito da expressão relação de trabalho presente no art. 114, I, da CF, introduzido pela EC 45/2004, concluiu que a relação de trabalho se limita à relação jurídica estabelecida entre o trabalhador e o empregador, regida pela CLT, em virtude de vínculo empregatício. Não há falar em vínculo empregatício na contratação de serviços advocatícios entre cliente e advogado. Cito o RE 571.666/SC, rel. min. Eros Grau, cuja decisão segue transcrita no que interessa: ‘(…). Em relação ao advogado, a própria Lei 8.906, de 1994 (Estatuto da Advocacia, Cap. V, Título I) faz distinção entre advogado empregado e aquele que atua sem vínculo empregatício, como é o caso do ora recorrente. Não se tem, na prestação de serviços advocatícios contratados entre cliente e advogado, relação de trabalho, entendida esta como equivalente à relação de emprego. Dessa forma, se a controvérsia não decorre da relação de emprego, competente é a Justiça Comum para apreciar a causa.'” (AI 763.265, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 24-9-2009, DJE de 9-10-2009.) No mesmo sentido: RE 632.273, rel. min. Luiz Fux, decisão monocrática, julgamento em 25-3-2011, DJE de 1°-4-2011.

“O disposto no § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil não afasta a fixação equitativa dos honorários advocatícios devidos pela Fazenda a partir de percentual a incidir sobre o valor da condenação.” (AI 543.744-AgR, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 22-9-2009, Primeira Turma, DJE de 13-11-2009.) Vide: AI 486.027-ED, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-10-2009, Segunda Turma, DJE de 20-11-2009.

“Tratando-se de sucumbência recíproca, torna-se aplicável o critério previsto no caput do art. 21 do CPC, legitimando-se, em conseqüência, a distribuição proporcional, entre os sujeitos parciais da relação processual, das despesas e da verba honorária.” (AI 629.622-ED, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma, DJE de 3-4-2009.) No mesmo sentido: RE 602.796-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 2-2-2010, Primeira Turma, DJE de 12-3-2010. Vide: RE 423.908-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE de 19-2-2010.

§1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

“(…) os advogados nomeados para exercer o múnus de patrocinar na justiça os interesses de litigantes carentes, devem ser remunerados pelas atividades desempenhadas, através de honorários fixados pelo Juízo e pagos pelo Poder Publico, conforme dispõe o art. 22, § 1°, do Estatuto do Advogado, Lei 8.906/94; art. 22, da Constituição Estadual e Lei Estadual no 13.166/99. Quanto a alegação que não restou atendido pelo apelado a prova de pobreza daqueles por ele assistidos, saliento que o Decreto 42.178/2002, diz em seu art. 3° que a nomeação do advogado dativo é feita a critério do juiz, após prévia manifestação da Defensoria Publica do Estado, e em seu art. 5º que havendo comprovação de que a parte não necessitava do benefício da justiça gratuita, o advogado dativo fará jus a honorários proporcionais ao trabalho realizado, e o beneficiário estará sujeito as sanções impostas na lei. Portanto, não é do advogado a responsabilidade da prova de miserabilidade ou pobreza do réu.” (AI 730.925, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 18-6-2010, DJE de 5-8-2010.)

§ 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.

§ 3º Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.

§ 4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou.

“(…) os honorários contratuais não possuem natureza alimentícia, para os fins do art. 100 da Constituição. Isso ocorre porque eles são decorrentes de uma relação entre particulares, em ambos os pólos, não se tratando de crédito devido pela Fazenda Pública. A circunstância de a legislação ordinária permitir que os valores relativos ao crédito em contrato de prestação de serviços advocatícios sejam pagos diretamente ao advogado, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte (art. 22, § 4º da Lei 8.906/1994), não implica a mudança do pólo passivo da relação contratual, nem, por conseqüência, o pagamento de tais valores independentemente da disponibilidade das quantias das quais haverá o destaque. Vale dizer, as retenções são devidas por ocasião do pagamento dos valores relativos ao precatório.” (AI 622.055, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 3-2-2011, DJE de 22-2-2011.)

§5º O disposto neste artigo não se aplica quando se tratar de mandato outorgado por advogado para defesa em processo oriundo de ato ou omissão praticada no exercício da profissão.

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

“É legítima a execução de honorários sucumbenciais proporcional à respectiva fração de cada um dos substituídos processuais em ação coletiva contra a Fazenda Pública. Essa a conclusão da Primeira Turma que, por maioria e em exame conjunto, negou provimento a agravos regimentais em que se sustentava que os honorários advocatícios constituiriam crédito único a ser executado em sua totalidade. A Turma afirmou que o sistema processual, ao buscar a eficiência da jurisdição, possibilitaria a concentração das demandas por meio das ações coletivas. Logo, seria totalmente contraproducente tornar a execução dessas demandas vinculadas ao todo e impossibilitar a execução facultativa e individualizada das partes substituídas no processo original. Ademais, isso levaria ao enfraquecimento do movimento de coletivização das demandas de massa e provavelmente geraria proliferação de processos, pois nada impediria que os advogados fracionassem os litisconsórcios facultativos para depois executarem os honorários de forma proporcional ao valor principal de cada cliente.” (RE 919.269- AgR, RE 913.544-AgR, RE 913.568-AgR, rel min Edson Fachin, julgamento em 15-12-2015, Primeira Turma, Informativo 812.)

“(…) os honorários contratuais não possuem natureza alimentícia, para os fins do art. 100 da Constituição. Isso ocorre porque eles são decorrentes de uma relação entre particulares, em ambos os pólos, não se tratando de crédito devido pela Fazenda Pública. A circunstância de a legislação ordinária permitir que os valores relativos ao crédito em contrato de prestação de serviços advocatícios sejam pagos diretamente ao advogado, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte (art. 22, § 4º da Lei 8.906/1994), não implica a mudança do pólo passivo da relação contratual, nem, por conseqüência, o pagamento de tais valores independentemente da disponibilidade das quantias das quais haverá o destaque. Vale dizer, as retenções são devidas por ocasião do pagamento dos valores relativos ao precatório.” (AI 622.055, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 3-2-2011, DJE de 22-2-2011.)

“No que concerne à fixação de honorários, esta Corte firmou entendimento segundo o qual a necessidade de condenação em verbas de sucumbência deve ser analisada pelo Juízo de origem.” (AI 737.610-AgR, voto do rel. min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 16-12-2009, Plenário, DJE de 12-2-2010.) No mesmo sentido: RE 386.103-AgR, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 19-10-2010, Segunda Turma, DJE 19-11-2010. Vide: RE 556.592-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento em 17-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.

“O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que compete ao juízo da execução a fixação exata dos ônus de sucumbência.” (RE 556.592-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento em 17-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.) No mesmo sentido: RE 592.795-ED, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 1º-6-2010, Primeira Turma, DJE de 25-6-2010. Vide: AI 788.564-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento em 4-5-2010, Segunda Turma, DJE de 28-5-2010; AI 737.610-AgR, rel. min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 16-12-2009, Plenário, DJE de 12-2-2010.

“Honorário advocatício. Sucumbência recíproca. Os valores pertinentes à compensação devem ser auferidos no processo de execução.” (AI 458.856-ED, rel. min. Eros Grau, julgamento em 18-12-2006, Primeira Turma, DJE de 9-4-2010.) Vide: RE 556.592-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento em 17-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.

“Crédito de natureza alimentícia — Artigo 100 da Constituição Federal. A definição contida no § 1-A do artigo 100 da Constituição Federal, de crédito de natureza alimentícia, não é exaustiva. Honorários advocatícios — Natureza — Execução contra a Fazenda. Conforme o disposto nos artigos 22 e 23 da Lei n. 8.906/94, os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado, consubstanciando prestação alimentícia cuja satisfação pela Fazenda ocorre via precatório, observada ordem especial restrita aos créditos de natureza alimentícia, ficando afastado o parcelamento previsto no artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, presente a Emenda Constitucional n. 30, de 2000. Precedentes: Recurso Extraordinário n. 146.318-0/SP, Segunda Turma, relator ministro Carlos Velloso, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 4 de abril de 1997, e Recurso Extraordinário n. 170.220-6/SP, Segunda Turma, por mim relatado, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 7 de agosto de 1998.” (RE 470.407, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 9-5-2006, Segunda Turma, DJ de 13-10-2006.) No mesmo sentido: RE 372.621, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 8-9-2010, DJE de 20-9-2010; AI 732.465, rel. min. Marco Aurélio, decisão monocrática, julgamento em 22-6-2010, DJE de 12-8-2010; RE 595.252, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 7-6-2010, DJE de 6-8-2010; AI 737.913, rel. min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 24-8-2009, DJE de 10-9-2009; RE 600.775, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 30-6-2009, DJE de 5-8-2009; AI 636.909, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 25-6-2009, DJE de 6-8-2009.

“Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Custas e honorários advocatícios. Compensação. Código de Processo Civil, artigo 21. Sucumbência recíproca. Custas processuais e honorários advocatícios. Compensação entre as partes, nos limites da condenação. Honorários advocatícios. Execução autônoma. Estatuto da Advocacia, artigo 23. Impossibilidade de compensação. Alegação improcedente. Os honorários advocatícios decorrentes de decisão transitada em julgado pertencem ao advogado, que poderá executá-los em procedimento autônomo. Hipótese distinta daquela em que, em razão do julgamento do recurso interposto, os litigantes são vencidos e vencedores na causa, fato do qual decorre a responsabilidade recíproca pelas custas e honorários advocatícios, como acessório dos limites da condenação. Incompatibilidade do artigo 21 do Código de Processo Civil com o artigo 23 da Lei 8.906/94. Inexistência. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 318.540-AgR, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 14-5-2002, Segunda Turma, DJ de 21-6-2002.) No mesmo sentido: RE 326.824-AgR, rel. min. Carlos Britto, julgamento em 9-12-2003, Primeira Turma, DJ de 13-2-2004.

“O Plenário dessa Corte, ao julgar os embargos de declaração no RE 226.855-7, Rel Min. Moreira Alves, esclareceu que, em ações como a presente, tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, devem as custas e honorários ser repartidos e compensados entre as partes, na proporção de suas sucumbências. Ademais, falta, à parte, legitimidade e interesse para recorrer: postula-se, aqui, direito que se sustenta autônomo do advogado; e a tese sustentada, de que os honorários cabem ao advogado, por isso impossível a compensação, se reconhecida, importaria piorar a situação dos recorrentes, resultando reformatio in pejus. Embargos recebidos como agravo, a que se nega provimento.” (AI 281.590-AgR, voto da rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 2-10-2001, Primeira Turma, DJ de 19-10-2001.)

Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.

§1º A execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier.

§2º Na hipótese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os honorários de sucumbência, proporcionais ao trabalho realizado, são recebidos por seus sucessores ou representantes legais.

§3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.

“Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil — OAB. (…) O art. 21 e seu parágrafo único da Lei n. 8.906/94 deve ser interpretado no sentido da preservação da liberdade contratual quanto à destinação dos honorários de sucumbência fixados judicialmente. Pela interpretação conforme conferida ao art. 21 e seu parágrafo único, declara-se inconstitucional o § 3º do art. 24 da Lei n. 8.906/94, segundo o qual ‘é nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência’. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida em parte e, nessa parte, julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme ao art. 21 e seu parágrafo único e declarar a inconstitucionalidade do § 3º do art. 24, todos da Lei n. 8.906/94.” (ADI 1.194, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-5-2009, Plenário, DJE de 11-9-2009)

§4º O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo aquiescência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença.

Art. 25. Prescreve em cinco anos a ação de cobrança de honorários de advogado, contado o prazo:

I – do vencimento do contrato, se houver;
II – do trânsito em julgado da decisão que os fixar;
III – da ultimação do serviço extrajudicial;
IV – da desistência ou transação;
V – da renúncia ou revogação do mandato.

Art. 25-A. Prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele (art. 34, XXI). (Incluído pela Lei n. 11.902, de 2009)

Art. 26. O advogado substabelecido, com reserva de poderes, não pode cobrar honorários sem a intervenção daquele que lhe conferiu o substabelecimento.

COMENTÁRIOS

DIREITO AOS HONORÁRIOS

A remuneração do advogado, que não decorra de relação de emprego, continua sendo denominada honorários, em homenagem a uma longa tradição. Contudo, rigorosamente, o pagamento dos serviços profissionais do advogado nada tem em comum com o sentido de honorários que se empregava, por exemplo, em Roma. A advocacia incluía-se nas atividades não especulativas consideradas operea liberales, percebendo o advogado honoraria ou munera, com sentido de compromisso social, em vez de salário. Para os romanos, cuja sociedade fundava-se no trabalho escravo, quem trabalhava por salário assimilava-se aos escravos. A vinculação da atividade intelectual de um cidadão a outro cidadão foi tida como honor; daí os honorários, forma de remuneração voluntária e espontânea de tais serviços.

Mas até mesmo em Roma, apesar de a Lei Cíntia (205 a.C.) vedar as doações remuneratórias, é duvidosa a afirmação de que o ministério privado do advogado era gratuito, sendo enganoso o termo honorarium, como ressalta a doutrina. Diz Alexandre Augusto de Castro Corrêa (1986-1987, p. 22), seguro em Méhesz e Grellet-Dumazeau, que “em nenhum tempo, ao contrário da opinião comum, o ministério do advogado foi puramente gratuito, pois, nos primeiros tempos de Roma, a assistência do patrono representou compensação, aliás insuficiente, dos serviços prestados pelo cliente; a Lei Cíntia, pretendendo exigir do advogado completa renúncia dos mais legítimos interesses, cortando-lhe, por assim dizer, as mãos, fora promulgada por ignorância dos verdadeiros caracteres do antigo patronato, do qual restavam então exíguos vestígios; ela nunca foi, aliás, executada rigorosamente como também não o foram os atos legislativos posteriores, tentando revigorar a lei, sem adaptações”. Acrescente-se, em abono desta tese, que há vários fragmentos do Digesto (Corpus juris civilis) referindo-se a limitações máximas de honorários: até cem moedas de ouro por questão tratada; nulidade de pagamento antes da defesa; arbitramento pelo magistrado, na falta de convenção etc.

Na atualidade, o advogado é um profissional que exerce uma atividade necessariamente remunerada, mediante o pagamento do preço do serviço, por ele estipulado, observadas as diretrizes que a entidade fiscalizadora (OAB) determina, inclusive na tabela de honorários (sobre a tabela, ver comentários ao art. 58, V). Após orientação consolidada nos tribunais, inclusive com a Súmula Vinculante 47 do STF, a lei (CPC/2015, art. 85, § 14) também assegura a natureza alimentar dos honorários, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho.

Cabe primacialmente ao profissional fixar o valor de seus serviços, não podendo o Poder Judiciário promover sua revisão, salvo se ultrapassar os limites máximos fixados na tabela de honorários, quando houver ou quando se caracterizar a lesão. Dá-se a lesão quando o advogado se aproveitar indevidamente da inexperiência do cliente ou de seu estado de necessidade, cobrando valores desproporcionais e acima da média dos praticados em situações assemelhadas. A legislação civil comina com sanção de anulabilidade o excedente configurador da lesão (art. 157 do Código Civil).

Não há critérios definitivos que possam delimitar a fixação dos honorários advocatícios, porque flutuam em função de vários fatores, alguns de forte densidade subjetiva, tais como o prestígio profissional, a qualificação, a reputação na comunidade, o tempo de experiência, a titulação acadêmica, a dificuldade da matéria, os recursos do cliente, o valor da questão etc. A solução jurídica de uma causa ou questão pode exigir menos tempo de um profissional competente e experiente do que de um iniciante. Os serviços de um escritório bem organizado e com estrutura custosa refletem tais variáveis. No entanto, impõe-se sempre a moderação, o padrão médio em situações assemelhadas, porque o advogado é advocatus, non latro, como dizia um antigo aforismo.

O STJ consolidou na Súmula 201 o impedimento de fixação dos honorários em salários mínimos, assim enunciada: “Os honorários advocatícios não podem ser fixados em salários mínimos”.

Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes, dentre outros: a) a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas; b) o trabalho e o tempo necessários; c) a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros; d) o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional; e) o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente; f) o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado; g) a competência e o renome do profissional; h) a praxe do foro sobre trabalhos análogos. São elementos exemplificativos que servem de diretrizes deontológicas para o advogado, ao fixar seus honorários, e como frenagem à tentação da ganância.

O Código de Processo Civil (art. 85), salvo as hipóteses especiais que ele prevê, estabelece uma proporção variável de dez a vinte por cento sobre o valor da condenação, ou seja, na hipótese de honorários por sucumbência, determinando ao juiz que observe os seguintes critérios:

a) o grau do zelo do profissional;
b) o lugar da prestação de serviços;
c) a natureza e a importância da causa;
d) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

O direito aos honorários contratados não é ilimitado. Há limites postos pela ética e pela razoabilidade que não podem ser ultrapassados. Os Conselhos Seccionais da OAB podem indicar, sob fundamento ético, os limites máximos, embora seja muito difícil a previsão de todas as hipóteses. Um critério, muito utilizado e seguro, é o padrão médio de honorários praticado no meio profissional. Em qualquer circunstância, o advogado deve estar advertido contra a tentação aética de se transformar em sócio, sucessor ou herdeiro do cliente. Sempre que possível deve evitar o pagamento in natura.

O Código de Ética e Disciplina de 2015 passou a admitir que o advogado possa receber os honorários mediante cartão de crédito, tido como meio de pagamento corrente, mediante credenciamento junto à operadora do ramo.

A Lei n. 8.906/94 silencia quanto ao pacto de quota litis (participação proporcional no resultado ou ganho obtido na demanda) que o direito romano e as Ordenações Filipinas (Livro 1, Título XLVIII, 11) condenavam. Sempre que possível deve ser evitado, porque não contribui para a dignidade da advocacia. O advogado é remunerado em função de seus serviços profissionais, não podendo ser associado ao cliente. Será imoral, infringindo a ética profissional, se não guardar relação com o trabalho prestado ou importar vantagem excessiva, considerando-se o que ordinariamente seja cobrado, para idêntico serviço, e ainda se houver proveito do estado de necessidade ou de inexperiência do cliente. O Código de Ética e Disciplina de 2015, repetindo disposição do anterior de 1995, ao contrário da maioria dos códigos deontológicos (o Código de Deontologia dos advogados da Comunidade Europeia, aprovado em 1988, proíbe o pacto de quota litis), admite em princípio o pacto de quota litis, observados os seguintes limites: a) a quota do advogado deve ser constituída de pecúnia, sendo proibida a participação em bens do cliente, salvo quando este não dispuser de condições pecuniárias e tenha havido contratação por escrito nesse sentido; b) quando houver honorários de sucumbência, a quota do advogado não pode ser superior às vantagens advindas ao cliente. Apesar desses cuidados, entendemos que a opção do Código não foi boa e deixa margens a abusos frequentes.

Considerando sua iterativa jurisprudência, no sentido de não se aplicar a legislação de proteção ao consumidor aos serviços de advocacia, o STJ tem recorrido ao instituto da lesão, previsto no art. 157 do Código Civil, quando o pacto de quota litis gera desproporção entre as prestações do contrato, com aproveitamento indevido em razão da situação de inferioridade do cliente. Em caso de quota litis com percentual de 50%, o STJ, em julgamento de 2010, a reduziu para 30% sobre a condenação obtida, sob o fundamento de ocorrência de lesão (REsp 1.155.200).

A Lei n. 8.906/94 prevê uma única hipótese de gratuidade no exercício da advocacia: quando o advogado receber mandato de um colega para defendê-lo em processo oriundo de ato ou omissão praticado profissionalmente. Presume-se, nesse caso, que os direitos e garantias do advogado, em geral, estejam em discussão e há interesse transubjetivo da classe. O patrocínio é voluntário, não pode ser imposto. O defensor dativo no processo disciplinar, por exemplo, não recebe mandato, mas sim delegação da própria OAB para realizar essa nobilitante função.

As tabelas de honorários estabelecidas pelos Conselhos Seccionais são “simples referenciais nas relações entre cliente e advogado”, (CFOAB, Proc. 200/97/OEP), sendo apenas vinculante para o advogado que os cobrar do Estado quando prestar assistência jurídica aos necessitados. Por não constituir tabelamento, entendeu o CADE — Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do Governo Federal, que na tabela de honorários da OAB-SP não havia indícios de infração à ordem econômica (Repr. 116/92, Parecer n. 238/97).

Admite-se, legalmente (CPC/2015, art. 85, § 15), que o advogado possa requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra como sócio, sem prejuízo da natureza alimentar.

HONORÁRIOS EM ASSISTÊNCIA JURÍDICA E ADVOCACIA PRO BONO

A legislação anterior considerava dever ético do advogado a prestação gratuita de seus serviços em assistência judiciária. É resquício da antiga concepção do pagamento ao profissional como uma remuneração honorária e não como uma real e efetiva contraprestação pecuniária pelo trabalho realizado. Modernamente, no Estado Social (welfare State), a assistência jurídica encarta-se nos meios de realização da cidadania, como direito subjetivo público em face do próprio Estado, para o efetivo acesso à justiça.

A assistência jurídica não se resume às questões ajuizadas, mas inclui o trabalho profissional extrajudicial realizado no interesse do necessitado.

Após a Constituição de 1988 atribuiu-se ao Estado, definitiva e completamente, o encargo da assistência jurídica gratuita, mediante a obrigação, dirigida à União e aos Estados-membros, de instituir e manter a Defensoria Pública (art. 134 da CF; LC n. 80/94; LC n. 132/2009).

Sendo dever do Estado a assistência jurídica, cabe a este o pagamento dos honorários ao advogado que patrocinar causa de necessitado, quando houver impossibilidade da Defensoria Pública de realizá-la no local da prestação dos serviços. A parte pode escolher, nessa situação de excepcionalidade, o advogado que funcionará na assistência jurídica. Não promovendo, a parte, a escolha, caberá à OAB a indicação, na forma da Lei n. 1.060/50, e alterações ulteriores.

Em qualquer hipótese, haverá pagamento de honorários pelo Estado, fixados pelo juiz, mas segundo tabela organizada pela OAB. O termo Estado, referido no § 1o do art. 22, é gênero do qual são espécies a União, o Distrito Federal e os Estados-membros (art. 134 da Constituição). Ao conceder a assistência jurídica nessa modalidade subsidiária, deverá o juiz declarar a impossibilidade da Defensoria Pública. Tal impossibilidade não é absoluta, ou seja, não se confunde com a inexistência. Basta ocorrer circunstância que efetivamente impeça realização da Defensoria Pública no local da prestação do serviço. Decidiu o STJ (REsp 239.205) que se a assistência jurídica for prestada pelo Estado, provisoriamente, utilizando advogados contratados, não podem esses profissionais postular a diferença entre o valor contratado e o valor correspondente dos honorários fixados na tabela da OAB, porque “renunciaram à aplicação do disposto no art. 22 da Lei n. 8.906/94, por força do pacta sunt servanda”.

O pagamento dos honorários, além de universalizar o princípio da remuneração a qualquer trabalho humano, não caritativo ou filantrópico, serve como sanção pecuniária ao descumprimento pelo Estado do dever constitucional de garantir a Defensoria Pública aos necessitados.

Não haverá pagamento de honorários pelo Estado na hipótese de advocacia pro bono, admitida e regulamentada pelo Código de Ética e Disciplina de 2015, tendo em vista sua natureza de voluntariado, salvo se houver condenação de honorários de sucumbência contra a parte adversa.

TIPOS DE HONORÁRIOS

São três os tipos de honorários:

  1. convencionados;
  2. arbitrados judicialmente;
  3. sucumbência.

É dever ético do advogado, para reduzir o potencial de risco e desgaste com o cliente que repercute mal na profissão, contratar seus honorários por escrito. Dessa forma, os honorários convencionados tornam-se inquestionáveis e permitem, em situação extrema, a execução judicial. Devem ser utilizados parâmetros seguros, tais como: valor fixo na moeda de curso forçado; atualização mediante indexador determinado, quando for o caso; percentual sobre valor da causa, desde já determinado.

Também são considerados convencionados os honorários ajustados verbalmente, em presença de testemunhas. Essa hipótese depende de arbitramento, para que os honorários possam ser executados.

Os honorários serão fixados por arbitramento judicial, quando não forem convencionados previamente. O arbitramento não se confunde com arbitrariedade do juiz, que deverá observar parâmetros que a própria lei fixou. O limite mínimo é a tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. Há dois outros parâmetros, que não são os únicos, a ser levados em conta pelo juiz:

I — A compatibilidade com o trabalho realizado, dentro ou fora do processo judicial, incluindo: o tempo, a proficiência, a quantidade e qualidade das peças produzidas, a média da remuneração praticada pelos profissionais em casos semelhantes, a participação de mais de um profissional, as despesas e deslocamentos realizados pelo advogado.

II — O valor econômico da questão, relativo ao qual se estipule uma percentagem, segundo a média praticada no meio profissional.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

A legislação anterior estabelecia que os honorários fixados na condenação contra a parte vencida ou sucumbente, na ação, pertenciam à parte vencedora. A Lei n. 8.906/94 inverteu radicalmente a titularidade desses específicos honorários, a saber, da parte vencedora para seu advogado. Com efeito, mudou o fundamento e a natureza dessa condenação, deixando de ser indenização das despesas despendidas pela parte vencedora para consistir em parte da remuneração de seu advogado, cujo ônus é imputado à parte vencida.

Os honorários de sucumbência podem ser acumulados com os honorários contratados. Previa o Código de Ética e Disciplina de 1995 que deveriam ser levados em conta no acerto final com o cliente, o que significa relativa compensação entre eles, de modo a evitar que a soma se converta em vantagem exagerada e desproporcional aos serviços contratados. Ainda que o Código de 2015 seja omisso a respeito, essa regra deontológica deve ser observada.

O direito aos honorários de sucumbência estende-se aos advogados públicos, porque exercem atividade de advocacia, nos termos do § 1o do art. 3o da Lei n. 8.906/94. A lei federal poderá restringir ou proibir sua percepção, mas as leis estaduais ou municipais não poderão fazê-lo, pois a competência para legislar sobre condições de exercício das profissões é da União (art. 22, XVI, da Constituição). Os honorários de sucumbência pertencem integralmente aos advogados integrantes da carreira respectiva, que os partilharão nos termos da lei específica de cada carreira, de acordo com o art. 85, § 19, do CPC/2015.

O direito ao recebimento dos honorários de sucumbência é indisponível, não podendo ser objeto de negociação em contrário, invertendo-se o entendimento jurisprudencial anterior. A lei comina com a consequência da nulidade qualquer disposição negocial que o afaste, inclusive quando se tratar de convenção coletiva entre representantes de trabalhadores e do empregador. Todavia, o preceito contido no § 3o do art. 24 da Lei n. 8.906/94 foi declarado inconstitucional pelo STF na ADIn 1.194-4.

Em face dessa decisão do STF, que afeta profundamente a sistemática adotada pela Lei n. 8.906/94, resulta o seguinte regime jurídico:

a) os honorários de sucumbência pertencem ao advogado (art. 23) ou ao advogado empregado (art. 21), se não tiver havido expressa convenção em contrário;

b) os honorários de sucumbência pertencem à parte vencedora se houver contrato ou convenção individual ou coletiva que assim estabeleçam.

De qualquer forma, o direito do advogado aos honorários de sucumbência continua sendo a regra, e a transferência à parte, a exceção, ao contrário da orientação anterior.

Decidiu o STJ, no REsp 608.028, que “os honorários advocatícios, mesmo de sucumbência, têm natureza alimentar. A aleatoriedade no recebimento dessas verbas não retira tal característica, da mesma forma que, no âmbito do Direito do Trabalho, a aleatoriedade no recebimento de comissões não retira sua natureza salarial”. Rejeitou-se a preferência ao crédito tributário, pleiteado pela União. De acordo com o Tribunal, para a grande massa dos advogados, os honorários de sucumbência fazem parte do sustento. É também o entendimento do STF (RE 146.318-0), que reconhece o caráter alimentar dos honorários. A controvérsia cessou com o advento do § 14 do art. 85 do CPC/2015, que expressamente estabelece a natureza alimentar dos honorários, inclusive os de sucumbência.

Segundo a Súmula 306 do STJ, quando houver sucumbência recíproca, os honorários devem ser compensados, assegurando ao advogado o direito autônomo à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte. Já o CPC/2015 (art. 86) estabelece que, “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas, que incluem os honorários de sucumbência.

A Súmula 453, do STJ, enuncia que: “Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria”.

Dúvidas há quanto aos honorários de sucumbência em procedimentos arbitrais, tendo em vista que o art. 27 da Lei n. 9.307/96 autoriza a sentença arbitral a disciplinar a responsabilidade das partes quanto ao ressarcimento das despesas efetuadas a esse título. Tem sido entendido que “tal ressarcimento dar-se-á mediante a apresentação, pela parte vencedora, de eventual comprovante de despesas com advogados – normalmente, o contrato de honorários – ou em quantia, a ser arbitrada pelo Tribunal Arbitral, que corresponda ao que a parte razoavelmente gastou com sua defesa no procedimento arbitral”, no caso das arbitragens domésticas, pois nas arbitragens internacionais é estranho o conceito de sucumbência (Tepedino, 2008).

MODOS DE PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS

Os modos de pagamento dos honorários convencionados são livremente pactuados por advogado e cliente. Não há um critério rígido fixado em lei.

Na falta de convenção será observada a norma supletiva do Estatuto, que prevê a divisão do pagamento dos honorários em três momentos, em partes iguais, quando se tratar de processo judicial: um terço no início do serviço, um terço após a decisão de primeira instância e um terço no final do processo. A mesma proporção deve ser adotada no caso de serviços extrajudiciais.

No que respeita aos honorários de sucumbência, se as partes vencidas forem diversas, respondem proporcionalmente pelos honorários, de acordo com a distribuição fixada na sentença (CPC/2015, art. 87).

COBRANÇA DOS HONORÁRIOS

Os honorários são cobrados mediante processo de execução. São títulos executivos:

I — extrajudicial: o contrato escrito de honorários que preencha os requisitos dos arts. 221, 593 e seguintes do Código Civil e que deve ser o padrão adotado pelo advogado;

II — judicial: a decisão judicial que os fixar na sucumbência ou os arbitrar, no caso de ausência de contrato escrito.

Os honorários constituem crédito privilegiado, no mesmo nível dos créditos trabalhistas, em virtude de resultarem da mesma natureza, ou seja, do trabalho humano, em qualquer hipótese em que haja concurso de créditos: falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial. O privilégio refere-se a honorários de qualquer tipo ou origem, desde que o pagamento seja imputável ao devedor. O STF equiparou honorários a créditos trabalhistas para habilitação em falências, na ADI 4.071. No REsp 1.152.218, o STJ limitou em 150 salários mínimos os honorários contratados ou de sucumbência que gozam da natureza alimentar, equiparados aos créditos trabalhistas no juízo alimentar.

Não há necessidade de a execução ser promovida em processo distinto. Nos mesmos autos onde tenha atuado o advogado pode ser pedida a execução, sem distribuição ou pagamento de taxas ou custas prévias, determinando o juiz a expedição do mandado de citação e penhora, seguindo as regras próprias do processo de execução, previsto na legislação processual civil. A lei faculta ao advogado um procedimento mais simplificado. Pode, no entanto, optar pela execução em processo próprio, segundo suas conveniências. Entendeu o STJ (REsp 135.546) que “embora tenha o advogado direito autônomo de executar a verba honorária, não fica excluída a possibilidade da parte, em seu nome, mas representada pelo mesmo advogado, insurgir-se contra o quantum fixado a título de honorários advocatícios”.

Quando se tratar de precatório, este deve ser expedido diretamente em nome do advogado, pois o direito é autônomo e em seu nome terá sido processada a execução. O STJ (REsp 244.802), interpretando o art. 23 da Lei n. 8.906/94 decidiu que “o detentor do direito de percepção dos honorários será sempre o advogado constituído pela parte”, concluindo que não pode pleitear a revisão, em recurso, em nome do cliente. No RMS 15794, entendeu que “o precatório, quando referente à verba honorária, deve ser expedido em nome do advogado que patrocinou a causa, eis que a ele pertence (Lei 8.906/94). Não tendo sido, contudo, expedido em nome do patrono (advogado), carece ele de legitimidade para requerer a intervenção no município por ausência de pagamento da dívida”. Mas a Quarta Turma do mesmo STJ (REsp 191.378-MG) decidiu que a execução da sentença, na parte alusiva aos honorários de sucumbência, pode ser promovida tanto pela parte como pelo advogado. A Corte Especial do STJ, ao apreciar o REsp 1.102.473, assentou que o fato de o precatório ter sido expedido em nome da parte não repercute na disponibilidade do crédito referente à mencionada verba advocatícia, tendo o advogado o direito de executá-lo ou cedê-lo a terceiro. Sendo assim, comprovada a validade do ato de cessão dos honorários advocatícios sucumbenciais realizado por escritura pública, bem como discriminado no precatório o valor devido a título da respectiva verba advocatícia, deve-se reconhecer a legitimidade do cessionário para se habilitar no crédito consignado no precatório. A Corte Especial/STJ pacificou entendimento no sentido da ilegitimidade da sociedade de advogados de receber diretamente o precatório “se a procuração deixar de indicar o nome da sociedade de que o profissional faz parte”, pois, nessa hipótese, “presume-se que a causa tenha sido aceita em nome próprio, e nesse caso o precatório deve ser extraído em benefício do advogado, individualmente” (AgRg no Proc. 769). A contrario sensu, se a sociedade que o advogado integra é indicada no instrumento de mandato, reconhece-se a sua legitimidade para fins de recebimento do precatório (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.354.565).

Na fase de execução da sentença, o advogado pode, anexando seu contrato de prestação de serviços, requerer que seja deduzido o valor dos honorários contratados da importância que o cliente tem direito a receber. Assim decidiu o STJ (REsp 295.987-SP).

O direito a honorários integra o patrimônio civil da pessoa do advogado. Em caso de morte, transmite-se a seus sucessores legítimos. Em caso de incapacidade civil superveniente e depois de declarada sua interdição, legitima-se seu curador a receber os honorários. A lei apenas refere-se aos honorários de sucumbência e à proporcionalidade pelo trabalho realizado. Essa referência não pode ser entendida como restrição, mas como especificação de hipótese que não invalida as demais, ou seja, as dos honorários convencionados e as dos arbitrados. A interpretação restritiva levaria a resultado iníquo: os honorários que não fossem oriundos de sucumbência tornar-se-iam inexigíveis, conduzindo ao enriquecimento sem causa do devedor.

A distinção entre os honorários de sucumbência e os honorários contratuais, para efeitos de execução pelo advogado, está superada pela jurisprudência do STJ, que considera ambos de natureza alimentar. E, por ter natureza alimentar, podem ser adimplidos com a constrição dos vencimentos do executado (cf. REsp 948.492).

Os honorários, contratados ou fixados em sentença judicial, são devidos ainda que o cliente realize acordo com a parte contrária. Pode, no entanto, o advogado concordar em reduzi-los proporcionalmente, por liberalidade sua. Não há dever ético para tal, porque havia uma legítima expectativa em recebê-los, como previsão de receita de seu escritório, e é razoável supor que, no planejamento de sua atividade, tenha recusado o patrocínio de outras causas em virtude daquela.

O advogado que receber substabelecimento com reserva de poderes não pode cobrar os honorários diretamente do cliente nem estabelecer com este qualquer tipo de acordo de recebimento. Exige-se a intervenção necessária do colega que substabeleceu, porque o substabelecimento se deu em caráter de confiança, mantendo-se aquele no patrocínio e direção principal da causa ou questão. É regra de natureza ética, cuja infração está sujeita a pena disciplinar. Consequentemente, o advogado que recebeu o substabelecimento não pode executar isoladamente os honorários, devendo fazê-lo sempre em conjunto com o outro.

A Súmula 14 do STJ estabelece que “arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, a correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento”.

A Segunda Seção do STJ, encerrando divergência de julgados do próprio tribunal, decidiu, em 2012, por maioria, ser da Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar ação de cobrança de honorários advocatícios contratuais em razão dos serviços prestados em ação trabalhista. No caso, advogados prestaram serviços para sindicato, sendo que a entidade figurou no polo ativo na qualidade de substituto dos seus filiados (CC 112.748-PE). O STJ afastou o enunciado da Súmula 363/STJ, que determina a competência da Justiça estadual para execução de honorários advocatícios contratuais, em face do que dispõe o art. 22, §4º, do Estatuto.

PRESCRIÇÃO

A Lei n. 8.906/94 estabelece regra de prescrição especial, derrogatória da legislação comum sobre a matéria, relativa à pretensão de cobrança dos honorários de advogado.

O prazo fixado é o de cinco anos. A Lei, incorretamente, refere-se à ação, repetindo um erro muito comum em nossa legislação, porque não é a ação que é atingida pela prescrição, mas, antes dela, a pretensão. O art. 206, § 5o, II, do Código Civil manteve idêntico prazo prescricional para “a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais”, contado a partir da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato. Para a Lei n. 8.906/94, o termo inicial é o do dia útil seguinte a uma das seguintes hipóteses:

I — Do termo final do contrato escrito. Esta deverá ser a regra. No entanto, a Lei n. 8.906/94 utiliza a locução “vencimento do contrato”, que deverá ser entendido como termo final do prazo de prestação pecuniária devida pelo cliente. Havendo mais de uma prestação pecuniária, o “vencimento do contrato” será correspondente ao da última.

II — Do trânsito em julgado da decisão judicial que fixar os honorários de sucumbência ou por arbitramento. “A prescrição relativa a honorários de sucumbência é quinquenal, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei n. 8.906/94 (EOAB), que prevê a fluência do prazo de cinco anos a contar do trânsito em julgado da decisão que fixar a verba” (STJ, AR 4.718).

III — Do encerramento comprovado e efetivo dos serviços profissionais extrajudiciais contratados. Nesse caso, se não houver contrato escrito, os honorários serão arbitrados judicialmente, reabrindo-se novo prazo prescricional, com fundamento no item anterior.

IV — Da desistência da ação, considerada a data do trânsito em julgado da decisão que decretar a extinção da ação.

V — Da transação amigável ou judicial entre o cliente e a parte contrária. Na primeira hipótese, a partir da data do contrato de transação, e na segunda, a partir da decisão que a homologar.

VI — Da renúncia do mandato, por ato do advogado, a partir do encerramento do prazo de dez dias seguintes à notificação expressa que fizer ao cliente, salvo se for substituído antes do término desse prazo (cf. art. 5o, § 3o, da Lei n. 8.906/94). “A contagem do prazo quinquenal a que alude o art. 25, inciso V, da Lei 8.906/94 se inicia da data em que o mandante é cientificado da renúncia” (STJ, REsp 864.803).

VII — Da revogação do mandato, considerando-se a data da notificação do cliente recebida pelo advogado, ou da comunicação do cliente da nomeação de outro mandatário.

O Estatuto não prevê causas especiais interruptivas ou suspensivas da prescrição, prevalecendo as que o Código Civil fixar.

A Lei n. 11.902/2009 introduziu nesse capítulo do Estatuto modalidade de prescrição, estranha aos honorários advocatícios. Cuida de prescrição de pretensão de outra matéria, ou seja, de prestação de contas, cuja falta enseja infração disciplinar, tipificada no inciso XXI do art. 34, para o qual remetemos o leitor.

CAPÍTULO VII
DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS

Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

“Pretendido reconhecimento de atipicidade penal do comportamento atribuído ao paciente. Improcedência. (…) A jurisprudência dos Tribunais — inclusive aquela emanada do Supremo Tribunal Federal — tem assinalado, tratando-se de exercício ilegal da Advocacia, que a norma inscrita no art. 47 da Lei das Contravenções Penais aplica-se tanto ao profissional não inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil quanto ao profissional, que, embora inscrito, encontra-se suspenso ou impedido, estendendo-se, ainda, essa mesma cláusula de tipificação penal, ao profissional com inscrição já cancelada.” (HC 74.471, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 18-3-1997, Primeira Turma, DJE de 20-3-2009.)

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (Vide ADI 1.127)

“A incompatibilidade com o exercício da advocacia não alcança os juízes eleitorais e seus suplentes, em face da composição da Justiça eleitoral estabelecida na Constituição.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.)

“Nas ações penais originárias, a defesa preliminar (L. 8.038/90, art. 4º), é atividade privativa dos advogados. Os membros do Ministério Público estão impedidos de exercer advocacia, mesmo em causa própria. São atividades incompatíveis (L. 8.906/94, art. 28). Nulidade decretada.” (HC 76.671, rel. p/ o ac. min. Nelson Jobim, julgamento em 9-6-1998, Segunda Turma, DJ de 10-8-2000.)

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

“Ação Direta de Inconstitucionalidade: art. 24, da Medida Provisória n 1.587-4, de 12-12-1997 (sucessivamente reeditada) e que veda aos servidores ocupantes das carreiras e cargos referido nos artigo 1º e 4º, exercer advocacia foras das atribuições institucionais. Servidor público. Regime jurídico. Direito adquirido. Alegações de violação aos arts. 62, 5º, XXXVI, e 39, § 2º, da Constituição Federal. (…) Pacífica também a orientação da Corte, no sentido de que não tem o servidor público direito adquirido a um determinado regime jurídico, podendo, por lei, ser submetido a outro, ditado pelos interesses da Administração Pública, desde que não implique violação de outras normas da própria Constituição, que lhe assegure direitos, como, por exemplo, a do § 2º do art. 39, com as remissões que faz. Hipótese, porém, inocorrente, na Medida Provisória em foco.” (ADI 1.754-MC, rel. min. Sidney Sanches, julgamento em 12-3-1998, Plenário, DJ de 6-8-1999.)

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

“Entendeu-se que os notários e registradores não podem enquadrar-se no conceito de profissionais liberais, a teor dos arts. 3º, 27 e 28 da Lei n. 8.906/94. Em conseqüência, não se reconhece à Confederação Nacional das Profissões Liberais legitimidade para propor a presente ação por falta de pertinência temática entre a matéria disciplinada nos dispositivos impugnados e seus objetivos institucionais.” (ADI 1.792, rel. min. Nelson Jobim, julgamento em 5-3-1998, Plenário, DJ de 3-2-2006.)

“Advogado: Exercício da profissão. Incompatibilidade. CF, art. 5º, XIII; art. 22, XVI; art. 37. Lei 4.215/63, artigos 83 e 84. Lei 8.906/94, art. 28. Bacharel em Direito que exerce o cargo de assessor de desembargador: incompatibilidade para o exercício da advocacia. Lei 4.215, de 1963, artigos 83 e 84. Lei 8.906/94, art. 28, IV. Inocorrência de ofensa ao art. 5º, XIII, que deve ser interpretado em consonância com o art. 22, XVI, da Constituição Federal, e com o princípio da moralidade administrativa imposto à Administração Pública (CF, art. 37, caput).” (RE 199.088, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-10-1996, Segunda Turma, DJ de 16-4-1999.)

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

“A vedação do exercício da atividade de advocacia por aqueles que desempenham, direta ou indiretamente, serviço de caráter policial, prevista no art. 28, inciso V, da Lei 8.906/1994, não se presta para fazer qualquer distinção qualificativa entre a atividade policial e a advocacia. Cada qual presta serviços imensamente relevantes no âmbito social, havendo, inclusive, previsão expressa na Carta Magna a respeito dessas atividades. O que pretendeu o legislador foi estabelecer cláusula de incompatibilidade de exercício simultâneo das referidas atividades, por entendê-lo prejudicial ao cumprimento das respectivas funções. Referido óbice não é inovação trazida pela Lei 8.906/1994, pois já constava expressamente no anterior Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei 4.215/1963 (art. 84, XII). Elegeu-se critério de diferenciação compatível com o princípio constitucional da isonomia, ante as peculiaridades inerentes ao exercício da profissão de advogado e das atividades policiais de qualquer natureza.” (ADI 3.541, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 12-2-2014, Plenário, DJE de 24-3-2014.)

“A restrição operada pelo art. 28, V, da Lei 8.906/1994 atende ao art. 5º, XIII, da Lei Maior, porquanto a incompatibilidade entre o exercício da advocacia e a função de Delegado da Polícia Federal traduz requisito negativo de qualificação profissional, considerado o princípio da moralidade administrativa.” (RE 550.005-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-5-2012, Segunda Turma, DJE de 25-5-2012.)

VI – militares de qualquer natureza, na ativa;

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

COMENTÁRIOS

NATUREZA E ALCANCE DOS IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES

A Lei n. 8.906/94 introduziu um sistema distinto de incompatibilidades e impedimentos, quanto à natureza e a seu alcance, com relação ao Estatuto anterior. Neste, havia uma lista de causas específicas de incompatibilidades e outra de impedimentos, acrescidas de normas genéricas que adotavam conceitos indeterminados de captação de clientela e redução de independência. A jurisprudência da OAB flutuou constantemente, em face das duas correntes que disputavam a primazia da interpretação legal: uma, afirmava que as listas configuravam enunciações exemplificativas, devendo ser analisado cada caso concreto, segundo os parâmetros genéricos referidos; outra, sustentava que as listas constituíam numerus clausus, apenas acrescido de outras hipóteses quando previamente fixadas em Provimento da OAB, uma vez que diziam com restrições de direito.

O atual Estatuto optou por uma enumeração taxativa, sem qualquer referência a conceitos genéricos e indeterminados nem possibilidade de acréscimos mediante Provimento. As hipóteses são as referidas na lei, e apenas estas. O CFOAB, acertadamente, considerou ilegal resolução de Conselho Seccional que, sob pretexto de interpretar o Código de Ética e Disciplina, criou incompatibilidade temporária para magistrados, promotores e delegados de polícia (Proc. 4.454/99/COP). Sobre a natureza restritiva da interpretação dos impedimentos e incompatibilidades, assim decidiu o STF, no RE 92.237PI: “Por outro lado, os impedimentos constituem exceção à regra geral da possibilidade integral do exercício da profissão de advogado, de modo que os dispositivos da lei que os estabelecem devem ser interpretados restritivamente”.

O paradigma que o Estatuto tem presente não é o da advocacia com dedicação exclusiva, segundo o modelo tradicional francês, a saber, o advogado que não pode exercer qualquer outra atividade, pública ou privada, nem pode ser assalariado. A experiência e a realidade brasileiras, como já salientamos, demonstraram que o perfil predominante do advogado é o do assalariado ou o do que acrescenta outras fontes de renda à sua atividade profissional. Em muitas regiões do País o Poder Público é o principal empregador dos profissionais do direito.

Destarte, mantiveram-se as hipóteses clássicas ou tradicionais relacionadas a cargos e funções que, por sua natureza, são incompatíveis com o exercício da advocacia, não só por insuperável conflito de interesses, mas também por fortes motivações éticas, quando é afetado o princípio da igualdade de oportunidades profissionais.

Os impedimentos e incompatibilidades existem em todas as legislações do mundo sobre a advocacia, desde quando o Imperador Justino, de Constantinopla, no século VI, estruturou legalmente a profissão.

A proibição de exercício de atividade privada determinada pela Administração Pública (notadamente quando o advogado é servidor público em regime de tempo integral) não gera a incompatibilidade prevista no Estatuto da Advocacia, porque são situações distintas. A incompatibilidade para o exercício da advocacia tem fundamento ético e visa a evitar conflitos de interesses, que repercutem negativamente na reputação profissional, enquanto na primeira situação prevalece o interesse da Administração Pública. Assim, decidiu o CFOAB (Ementa 16/2007/OEP) que a exigência da Administração, de que seus servidores interrompam o exercício da advocacia privada em razão de estarem submetidos ao regime de dedicação exclusiva, não invade a esfera de competência da OAB, uma vez que não implica estabelecimento de nova hipótese de incompatibilidade ou impedimento, que se limita à relação de patrocínio, mas simples aplicação de norma que regula o vínculo contratual e/ou estatutário estabelecido entre as partes.

AS INCOMPATIBILIDADES SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL

A Constituição, no art. 5o, XIII, estabelece que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. As hipóteses de incompatibilidades e impedimentos incluem-se no conteúdo conceptual abrangente de “qualificações profissionais”, que não são apenas as de escolarização, mas as de caráter técnico, ético, de fiscalização, seleção etc. A Constituição anterior de 1967/1969 referia-se a “condições de capacidade”, de alcance mais restrito, havendo o STF entendido que nelas estaria incluído o sistema de impedimentos e incompatibilidades previsto em lei.

De qualquer forma, a Constituição, no art. 22, XVI, estabelece que a União tem competência para legislar sobre “condições para o exercício das profissões”, que se harmonizam com a cláusula final do inciso XIII do art. 5o, relativamente às “qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

A questão constitucional foi enfrentada pelo STF, no RE 199.088-1, quando se arguiu que a norma infraconstitucional que estabelece hipóteses de incompatibilidades ofenderia o princípio da liberdade de exercício profissional. Tratava-se de exercício de cargo de assessor de desembargador, enquadrável na hipótese do art. 28, IV, da Lei 8.906/94. Decidiu o STF que o art. 5o, XIII (liberdade de profissão), “deve ser interpretado em consonância com o art. 22, XVI, da Constituição Federal, e com o princípio da moralidade administrativa imposto à Administração Pública”.

INCOMPATIBILIDADES COM A ADVOCACIA
ALCANCE E TIPOS

A incompatibilidade implica a proibição total de advogar ao bacharel em direito que passar a exercer cargos ou funções que o Estatuto expressamente indica. A proibição pode ser permanente (ex.: magistratura) ou temporária (ex.: secretário de Estado), dependendo do exercício ou natureza do cargo ou função.

A incompatibilidade é sempre total e absoluta, assim para a postulação em juízo como para a advocacia extrajudicial.

A incompatibilidade permanente acarreta o cancelamento definitivo da inscrição (ver comentários ao art. 11, IV), que, cancelada, jamais se restaura e extingue todos os efeitos dela decorrentes, inclusive dos membros honorários vitalícios (antigos membros natos). No caso de incompatibilidade de membro honorário vitalício, o CFOAB já decidiu que ex-presidente do Conselho Federal, ao assumir o cargo de procurador-geral do Estado, não só estava incompatibilizado para a advocacia, como, enquanto o exercesse, não poderia ter assento no Conselho, considerando o licenciamento compulsório (Rec. 3.095/83/PC).

É importante ressaltar que a incompatibilidade é referida ao cargo, sendo irrelevante que seu titular esteja desempenhando atividades de outro cargo, ou desviado de função. Apenas cessa a incompatibilidade quando deixar o cargo por motivo de aposentadoria, morte, renúncia ou exoneração.

Se o titular do cargo público, considerado incompatível, for posto em disponibilidade remunerada, permanece a incompatibilidade. Assim decidiu o Órgão Especial no caso de magistrado em disponibilidade (OE 3/95). Não gera direito adquirido nem faz coisa julgada a decisão sobre incompatibilidade ou impedimento, pois a superveniência de situação nova altera a decisão anterior e impõe ao advogado o dever de comunicação.

No que respeita aos advogados públicos (art. 3o, § 1o, do Estatuto), o impedimento à advocacia privada, existente no âmbito da União, não caracteriza incompatibilidade. É tipo específico de impedimento.

São oito as hipóteses de incompatibilidade:

TITULARES DE ENTES POLÍTICOS

A primeira refere-se aos cargos de presidente da República, governador de Estado e prefeito municipal, e seus respectivos vices, e aos membros das Mesas do Congresso Nacional, Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas, Câmaras Municipais. Quanto aos substitutos legais dos titulares (alcançando os vices ou suplentes), independe de que estejam no efetivo exercício, em substituição, dos cargos. A lei não se dirige ao exercício, bastando a virtualidade da substituição.

Os parlamentares que não integrem as mesas das respectivas casas legislativas são apenas impedidos, na forma do art. 30, I, do Estatuto. Assim respondeu o Órgão Especial do CFOAB à consulta, no sentido de reconhecer que os vereadores, que não integrem a mesa da casa legislativa, estão impedidos de advogar apenas contra a fazenda pública que os remunere (Consulta 2010.27.00576-02).

A regra observa o princípio da isonomia, porque estabelece tratamento igual a todos os que se encontrem na mesma situação, ou seja, os titulares de órgãos máximos dos Poderes constituídos dos entes federativos.

FUNÇÕES DE JULGAMENTO

A segunda alcança todos os que tenham função de julgamento, não apenas os magistrados e os membros do Ministério Público.

No sistema jurídico brasileiro, o magistrado é espécie do gênero juiz, ao contrário de outros sistemas em que o magistrado é gênero que inclui o membro do Ministério Público. Nem todos os juízes são magistrados (no sentido estrito moderno do termo, que se afasta do abrangente sentido romano). São juízes, mas não juízes-magistrados: o juiz-árbitro, o jurado, o juiz de paz, o juiz eleitoral em sua jurisdição específica, o juiz da justiça desportiva.

Não basta, para distinguir o magistrado do juiz, o exercício do poder de julgar ou da autoridade jurisdicional ou a forma de investidura. O parâmetro disjuntor é a inerência das garantias típicas da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade (art. 95 da Constituição). Se falta qualquer uma delas, especialmente a vitaliciedade, não se preenche o tipo magistrado, para os fins da lei. A vitaliciedade há de ser considerada em ato e potência, sendo abrangente dos que ainda estejam em estágio probatório.

O anterior Estatuto ressalvava a possibilidade de advogar aos juízes não magistrados, fora de suas jurisdições específicas, notadamente aos juízes eleitorais e aos juízes classistas da justiça trabalhista. No atual Estatuto a referência é aos “membros de órgãos do Poder Judiciário”, remetendo-se necessariamente à Constituição, que estabelece:

“Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I — o Supremo Tribunal Federal;
I-A — o Conselho Nacional de Justiça;
II — o Superior Tribunal de Justiça;
III — os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;
IV — os Tribunais e Juízes do Trabalho;
V — os Tribunais e Juízes Eleitorais;
VI — os Tribunais e Juízes Militares;
VII — os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e dos Territórios”.

O STF conferiu entendimento, sem redução do texto, na ADIn 1.127-8, para excluir da interpretação do inciso II do art. 28 os membros da Justiça Eleitoral e os respectivos juízes suplentes não remunerados. Entendeu o Órgão Especial do CFOAB que os dirigentes dos órgãos da OAB, inclusive o Presidente, não estão impedidos de exercer essa função.

Com relação aos advogados que atuam como membros de tribunais eleitorais, decidiu o Conselho Nacional de Justiça (PP 2007.10.00.001485-1) que: a) não podem atuar perante o próprio Tribunal que integram; b) não podem atuar perante outros juízos ou tribunais eleitorais; c) podem advogar perante os demais órgãos do Poder Judiciário da União; d) podem atuar como advogados nos feitos criminais; e) não podem patrocinar causas perante a Fazenda Pública que os remunera (Estados ou União); f) podem exercer a advocacia pública; g) devem se submeter à regra de quarentena prevista no art. 95, parágrafo único, da Constituição, perante o tribunal onde atuou.

O Regulamento Geral foi mais longe, ao admitir que a incompatibilidade mencionada não se aplica aos advogados que participem dos órgãos de deliberação coletiva que não integrem o Poder Judiciário, representando a classe dos advogados, ficando apenas impedidos perante esses mesmos órgãos enquanto durar a investidura. Considera-se representante da classe dos advogados aqueles que sejam indicados pela OAB, quando a representação for explicitamente destinada na composição do órgão. Assim é porque a OAB, por força do Estatuto, é a única entidade com poder de representação coletiva dos advogados.

Os juízes leigos dos juizados especiais também foram excepcionados dessa espécie de incompatibilidade, por força de expresso mandamento legal, contido no art. 7o da Lei 9.099/95, estando apenas impedidos perante os juizados especiais. Essa orientação prevaleceu no Conselho Pleno do CFOAB (Ementa n. 07/99/COP), modificando entendimento anterior que os incompatibilizava. Os advogados que exerçam tais misteres estão apenas impedidos perante os juizados especiais em que estejam desempenhando suas funções. O juiz leigo não é titular de vara ou juizado nem detém competência sobre os serventuários dos cartórios. Os conciliadores em princípio estão incompatibilizados, salvo se a lei local determinar que serão escolhidos dentre os advogados indicados pela OAB como representantes da classe; esta foi a orientação adotada pelo Órgão Especial do CFOAB, em face do art. 7o da Lei 7.244/84 (Proc. 31/95-OE), mantida pelo Conselho Pleno (Ementa n. 07/99/COP). Todavia, entendeu o STJ (REsp 380.176) que não há restrição legal ao exercício das funções conjuntas de conciliador de Juizado Especial e de advogado, se o bacharel em direito não ocupar cargo efetivo ou em comissão no Poder Judiciário, havendo impedimento apenas para o patrocínio das ações propostas no próprio juizado cível.

Incluem-se na incompatibilidade os membros dos tribunais e Conselhos de Contas (conselheiros e auditores, estes quando ostentarem atribuições assemelhadas ou substituam aqueles, mesmo virtualmente). O Órgão Especial do CFOAB (Ementa n. 0130/2012/ OEP) considerou que as atribuições da Analista de Finanças e Controle da União incluem o acompanhamento e avaliação dos recursos alcançados pelos gestores públicos, caracterizando função de julgamento em órgão de deliberação (art. 28, II, do Estatuto).

A Lei n. 8.906/94 pretendeu cindir nitidamente a função de julgar da função de postular, que na atualidade não se relacionam apenas aos órgãos do Poder Judiciário. Por essa razão, envolveu na incompatibilidade com a advocacia os que integrem órgãos de deliberação coletiva da Administração Pública direta ou indireta (nesta incluindo-se as autarquias, as fundações públicas, as empresas de economia mista e as empresas públicas). Entendem-se como tais os conselhos ou assemelhados, de nível mais elevado de cada entidade ou unidade federativa, a exemplo das juntas comerciais, conselho de contribuintes, conselho de administração nas empresas, salvo no caso de membro nato em virtude de cargo que só possa ser exercido por advogado. A mens legis é sempre a de considerar o exercício de poder decisório relevante. Por isso, os órgãos de deliberação coletiva primários ou intermediários, cujas decisões estão sujeitas a recurso a outros órgãos de deliberação coletiva do mesmo órgão ou entidade, não são atingidos pela incompatibilidade.

Não se incluem nas incompatibilidades os Conselhos e órgãos julgadores da OAB, porque esta não integra a Administração Pública direta ou indireta (art. 44, § 1o, da Lei n. 8.906/94).

Quanto aos membros do Ministério Público, a Lei n. 8.906/94, no art. 83, das disposições gerais e transitórias, excepciona os que ingressaram na carreira e se inscreveram na OAB até 5 de outubro de 1988, fazendo opção ao regime anterior que permitia a acumulação de atividades.

Consideram-se membros do Ministério Público os que integram a respectiva carreira (promotores e procuradores). Os servidores que os auxiliam não estão alcançados pela incompatibilidade e sim pelo impedimento do art. 30, I, da Lei n. 8.906/94, porque não se consideram membros, mas sim meros auxiliares, sem as prerrogativas e os deveres dos cargos dos integrantes da carreira do Ministério Público. Todavia, predominou o sentido restritivo, tendo o Conselho Nacional do Ministério Público aprovado a Resolução n. 27/2008 determinando que os servidores efetivos, comissionados ou postos à disposição dos Ministérios Públicos estaduais e da União, ou por estes requisitados, são proibidos de exercer a advocacia. Na mesma direção a Súmula n. 02/2009/COP do CFOAB, segundo o entendimento de que a expressão “membros” designa toda pessoa que pertence ou faz parte de uma corporação, sociedade ou agremiação, tornando-os incompatíveis com a advocacia. Em relação à União, estabeleceu o art. 21 da Lei n. 11.415/2006 que “aos servidores efetivos, requisitados e sem vínculos do Ministério Público da União é vedado o exercício da advocacia e consultoria técnica”. Igualmente, decidiu o STJ, em 2011 (REsp 997.714), que as atividades exercidas por assessores jurídicos do Ministério Público são incompatíveis com o exercício da advocacia.

Quanto à quarentena de três anos, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, para que o magistrado possa exercer a advocacia, após a aposentadoria ou a exoneração do cargo, entende-se aplicável à jurisdição na qual tenha prestado o concurso público para ingresso, ou à correspondente ao tribunal em que tenha ingressado por nomeação do Poder Executivo. Não há impedimento legal para que advogue em jurisdições distintas. Assim, se ele integrava a justiça estadual, a quarentena abrange todos os órgãos judiciários dessa jurisdição, mas não os do âmbito federal. A hipótese é de impedimento temporário e espacial, que deve ser anotada na inscrição como advogado, quando a requerer. Nesse sentido deliberou o Órgão Especial do CFOAB, invocando prevenção da concorrência desleal e o tráfico de influência dos advogados que mantêm a função pública, mas não a jurisdição (Ementa n. 019/2013/COP).

O Conselho Nacional de Justiça decidiu (PP 200910000010374) que ao juiz de direito é vedado exercer a advocacia na comarca da qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo, por aposentadoria ou exoneração. Ao juiz federal ou juiz do trabalho é vedado exercer a advocacia na seção, onde não houver subdivisão judiciária, subseção ou foro do qual se afastou. Essa orientação mais liberal diz respeito ao âmbito do controle disciplinar, inclusive em relação ao magistrado aposentado, não prevalecendo em relação à adotada pela própria OAB, quanto ao exercício da advocacia, por sua competência privativa nessa matéria.

FUNÇÕES DE DIREÇÃO

A terceira hipótese é a de cargos e funções de direção em órgãos ou entidades vinculados à Administração Pública. A legislação anterior incompatibilizava todos os cargos de chefia e assessoramento a partir do nível de serviço, minudenciando tipos que não se enquadravam mais na organização atual das entidades e órgãos públicos.

Interessa ao Estatuto muito menos os tipos ou denominações dos cargos e mais a função de direção “que detenha poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro”. Portanto, não é qualquer cargo, mesmo quando seu titular seja denominado diretor, que concretiza a hipótese. O cargo pode ser de direção, assessoramento superior, coordenação, superintendência, gerência, administração, mas haverá de deter poder de decisão relevante que afete direitos e obrigações de terceiros, ou seja, dos que não integram a respectiva entidade. Não se incluem no tipo os ocupantes de cargos que, apesar da denominação, apenas assessoram mas não decidem, pouco importando o grau de influência que ostentem, ou aqueles cujas atribuições se sujeitem ao controle de superior hierárquico no mesmo estabelecimento ou órgão da entidade. Nesse sentido, não gera incompatibilidade cargo de diretor de escola pública, cuja atividade acha-se circunscrita a coordenar e executar determinações superiores (CFOAB, Proc. 5.540/2001/PCA).

Em suma, é o da autoridade do órgão ou da entidade que emitirá o ato decisório final, esperado pelo terceiro, mesmo que contra tal ato caiba recurso a autoridade superior. Dada a multiplicidade e variedade desses cargos e funções, caberá ao Conselho competente da OAB analisar caso a caso. Contudo, a apreciação da OAB não é discricionária, mas vinculada aos pressupostos dantes mencionados. São exemplos: a) pelo conteúdo das atribuições do cargo, o gerente de controle da CONAB é incompatível, porque suas decisões produzem efeitos externos à entidade (CFOAB, Proc. 607/94/PC); mas b) o chefe do serviço de contabilidade de prefeitura municipal está apenas impedido (CFOAB, Proc. 4.690/95/PC); c) os titulares de secretarias dos municípios, pouco importa a dimensão destes, estão incompatibilizados (CFOAB, Rec. 182/2003/PCA); d) o cargo de analista do seguro social do INSS é incompatível com a advocacia, em razão da natureza de suas funções decisórias (1a Câmara do CFOAB, DOU, 24-4-2012).

São excluídos da hipótese legal os cargos ou funções diretivos de natureza burocrática ou interna, ou que assessorem, informem ou instruam processos para decisão de autoridade superior. Considera-se não a natureza do provimento do cargo, se efetivo ou em comissão, mas o alcance de seu poder de decisão. O cargo de provimento em comissão ou a função de confiança, por si sós, não geram incompatibilidade, se não constituírem função de direção com poder decisório, que possa repercutir em interesses de terceiros. Assim, são apenas impedidos e não incompatibilizados, de acordo com o CFOAB: a) os inspetores do Banco Central, que não ocupam cargo de chefia (Proc. 4.483/94/PC); b) os supervisores de empresa de economia, que não exercem funções de direção (Proc. 4.595/94/ PC); c) o Diretor do Departamento de Comunicação de Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos (Ementa n. 031/2014/PCA. Todavia, o diretor do órgão municipal que coordena e executa atividades relativas à compra, guarda, distribuição e controle de estoque de material foi considerado incompatível, pois essas atividades teriam “poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros” (Rec. 5.037/97/PCA).

Também estão excluídas as funções afetas à administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico, ou seja, coordenadores de cursos jurídicos, chefes de departamentos de direito, diretores de centros de ciências jurídicas ou de faculdades de direito de universidades, e, ainda, de faculdades de direito isoladas, quando essas instituições de ensino sejam vinculadas à Administração Pública (federal, estadual ou municipal). Para que possa desfrutar do benefício legal, o cargo não pode envolver a direção de outros cursos ou atividades, estranhos ao curso jurídico. O Estatuto derrogou o art. 63 da Lei n. 4.881-A/65, que admitia a compatibilidade de qualquer cargo de magistério superior com a advocacia existente na instituição de ensino, aí incluídos até mesmo os reitores de universidades.

Essa hipótese de incompatibilidade também atinge empresas que não se integram classicamente nos tipos de entidades da Administração Pública indireta, mas que são por ela controladas. Ocorre tal situação quando a Administração passa a deter o controle acionário ou do capital com direito a voto de empresas privadas, caracterizado pela possibilidade de escolher seus administradores, mesmo quando não assumem a forma de sociedade de economia mista ou de empresa pública. A Constituição, no art. 173, ao disciplinar a atividade econômica do Estado, inclui “outras entidades” que a explorem, sujeitas a sua tutela.

Também estão incompatibilizados os dirigentes de empresas concessionárias de serviço público, tais como as de fornecimento de água, luz, telefonia, gás, transportes. Serviços concedidos, para os efeitos da Lei n. 8.906/94, são aqueles próprios do Poder Público que se delegam mediante contrato administrativo de concessão (ou de permissão), remunerados por tarifa controlada ou fiscalizada. Tais serviços continuam sendo públicos porque a Administração nunca se despoja do poder de explorá-los diretamente, estando sempre sujeitos à regulamentação e controle do poder concedente. A Constituição incluiu a concessão ou a permissão dos serviços públicos na disciplina da atividade econômica (art. 175), dependente de prévia licitação, de contrato administrativo, de fiscalização e de política tarifária.

Enquadram-se nesse tipo de incompatibilidade os dirigentes de entidades cujos atos estejam sujeitos a mandado de segurança quando exercerem função delegada do Poder Público.

AUXILIARES E SERVENTUÁRIOS DA JUSTIÇA

A quarta hipótese incompatibiliza os titulares de serviços auxiliares da justiça. Envolve qualquer serventuário da justiça, pouco importando a forma de provimento ou o órgão do Poder Judiciário, aí incluída a justiça eleitoral e a trabalhista, por força do art. 92 da Constituição.

No STF (RE 199.088-1-CE), em caso no qual se postulava a declaração de inconstitucionalidade desse dispositivo, envolvendo assessor de desembargador, disse, em seu voto, o Ministro Francisco Rezek: “pasma-me saber que, ademais dessa realidade com que temos convivido, ainda existam coisas como a convicção de que o assessor, o auxiliar imediato de confiança do magistrado no preparo dos feitos, na pesquisa que orienta o julgamento, o detentor da ‘inside information’ esteja habilitado, ao ver de uma casa de justiça, a competir livremente com os que, fora do tribunal, exercem a advocacia”.

A Lei n. 8.906/94, nesse ponto, não se restringe apenas ao cargo nominal, porque alcança a vinculação indireta do serviço prestado em qualquer órgão do Poder Judiciário. Assim, qualquer função pública ou privada que se vincule, mesmo indiretamente, a atividade regular de órgão do Poder Judiciário, inclusive quando posto à disposição deste, torna seu ocupante incompatibilizado com a advocacia. Assim, decidiu o CFOAB que é incompatível a função de dentista exercida no Poder Judiciário (Proc. 4.571/94/PC) e de membro do Conselho Tutelar municipal (DOU, 19-3-2012). Esse aparente excesso de rigor é necessário para garantir a independência do advogado e a dignidade da profissão, sobretudo em face da população, para o que é imprescindível que a atividade da advocacia não seja exercida por quem esteja atuando dentro dos órgãos judiciários ou em ofícios controlados por estes, o que inevitavelmente presume conflito de interesses.

A regra é extensiva àqueles serviços auxiliares cujos titulares não se consideram “serventuários da justiça”, ou seja, os titulares e seus empregados dos serviços notariais e de registro público. O termo “registro” referido no dispositivo refere-se a registro público como tal determinado em lei e cuja atividade esteja sob controle do Poder Judiciário. Assim, não se incluem os que atuam em registro na Junta Comercial, OAB, INPI, Biblioteca Nacional e outros órgãos públicos similares que ostentem competência registrária. Com relação à atividade notarial e de registro público, a Lei n. 8.935/94, que regulamenta o art. 236 da Constituição e dispõe sobre esses serviços, ratificou a imposição da incompatibilidade com a advocacia expressamente em seu art. 25. A atividade de leiloeiro também é incompatível com a advocacia (Ementa n. 078/2014/OEP).

Não há qualquer exceção a essa regra, mesmo em se tratando de funções modestas. O mais simples serventuário pode exercer perigoso tráfico de influência na tramitação e resultado de processos judiciais, tendo em vista seu convívio diuturno com juízes, promotores e auxiliares de justiça. O exercício da advocacia, nessas circunstâncias, representa enorme risco à dignidade e à independência da profissão.

ATIVIDADE POLICIAL

A quinta hipótese diz com a incompatibilidade dos ocupantes de cargos vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza, em caráter transitório ou permanente, sob regime estatutário ou celetista. Aqui também são atingidos os que prestam serviços tanto nas atividades-fim quanto nas atividades-meio ou de apoio, inclusive quando postos à disposição, sejam ou não policiais.

A razão de ser dessa incompatibilidade é que os policiais e equiparados encontram-se próximos aos autores e réus de processos, dos litígios jurídicos, o que poderia propiciar captação de clientela, influência indevida, privilégios de acesso, entre outras vantagens, segundo parecer do Procurador-Geral da República, na ADI 3.541, mediante a qual a Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis pretendeu impugnar o inciso V do art. 28. O STF julgou improcedente a ação (2014), constando de seu acórdão que “a vedação do exercício da atividade de advocacia por aqueles que desempenham, direta ou indiretamente, serviço de caráter policial, prevista no art. 28, inciso V, da Lei n. 8.906/94, não se presta para fazer qualquer distinção qualificativa entre a atividade policial e a advocacia”. No interesse da população, devem os policiais exercer com exclusividade a incumbência de segurança pública.

Apreciando caso de psicóloga, exercendo função em estabelecimento penitenciário, afirmou o CFOAB que o sentido de natureza policial é amplíssimo, abrangendo todo e qualquer cargo ou função a ela vinculados, direta ou indiretamente, mesmo aquelas não permanentes exercidas em repartições policiais (Rec. 5.182/97/PCA). No mesmo sentido, entendeu que psicólogo lotado em instituto médico legal, instituto de perícias ou outro órgão similar subordinado à Secretaria de Segurança Pública exerce atividade de natureza policial (Ementa n. 042/2014/PCA).

A incompatibilidade abrange os peritos criminais, os médico-legistas (Rec. 49.0000.2011.003104-6/PCA), os despachantes policiais, os dactiloscopistas, os guardas de presídios. Em virtude da crescente terceirização, a vedação envolve igualmente os que prestam serviços às atividades policiais diretas ou indiretas, mesmo que terceirizados ou empregados de empresas privadas.

Estão incompatibilizados, pois, todos aqueles que prestem serviços, sob qualquer forma ou natureza, aos órgãos policiais previstos na Constituição (art. 144) e nas leis, a saber: polícia federal, polícias rodoviária federal e estadual, polícias ferroviárias federal e estadual, polícias civis, polícias militares, corpos de bombeiros militares, guardas municipais. O assistente de segurança da Rede Ferroviária Federal está apenas impedido; não exerce cargo incompatível (CFOAB, Proc. 09/95 OE). Para o CFOAB são incompatíveis as funções de agente de segurança penitenciária (Proc. 4.576/94/PC); o guarda de presídio (Proc. 4.639/95/PC); os guardas municipais (Proc. 252/99/OEP). Entende-se como de natureza não policial a atividade de despachantes autônomos junto aos Detrans, não havendo incompatibilidade dela com o exercício da advocacia. Modificando seu entendimento anterior, que era pela incompatibilidade, o Órgão Especial do CFOAB, acompanhando a orientação que sempre adotamos, editou a Súmula 03/2009, no sentido de ser compatível com a advocacia o exercício de despachante de trânsito. Com razão, pois o Detran exerce poder de polícia, que é próprio da administração pública em geral, mas que não se confunde com “atividade policial” referida no Estatuto. Apenas o policiamento do trânsito enquadra-se nessa hipótese.

Não se enquadram no conceito de atividade policial as atividades de polícia administrativa, desenvolvidas por agentes públicos, sem vínculo com órgãos que integrem as polícias civis e militares. De modo geral, salvo nas hipóteses de atribuições com poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, as atividades de fiscalização da administração pública (por exemplo, ambiental, sanitária e de serviços públicos concedidos, permitidos ou autorizados) não podem ser tidas como de natureza estritamente policial para os fins de incompatibilidade com o exercício da advocacia.

MILITARES

A sexta hipótese é a dos militares de qualquer natureza, desde que estejam na ativa. As variadas formas de policiais militares já se encontram abrangidas pelo item anterior. Restam os integrantes das Forças Armadas: Exército, Marinha, Aeronáutica. O militar da ativa constitui o paradigma de serviço público que impede a independência profissional, porque sujeito à estrutura hierarquizada rígida e subordinado à disciplina e à realização de tarefas submetidas a ordens de comando, que não podem ser contrastadas.

Ao contrário da atividade policial, os servidores civis que prestem serviços às Forças Armadas não estão alcançados pela incompatibilidade, que é exclusiva para os militares enquanto tais, salvo as hipóteses de impedimento. No entanto, os militares da ativa, quando em serviço burocrático, continuam incompatíveis.

ATIVIDADES TRIBUTÁRIAS

A sétima hipótese envolve os cargos e funções relacionados com a receita pública. Se fossem admitidos a advogar, a tentação rondaria cada passo desses importantes agentes públicos, que devem dedicar-se às suas tarefas com total exclusividade, por exercerem típicas funções de Estado. Os exemplos clássicos são os fiscais de rendas, auditores fiscais, agentes tributários, fiscais de receitas previdenciárias.

No entanto, todos os servidores que tiverem competência para lançamento ou arrecadação ou fiscalização, independentemente da denominação do cargo que ocupem, estarão incompatibilizados com a advocacia. Aqui interessa muito mais as atribuições legais do que o nome do cargo, que devem ser analisadas caso a caso. Dessarte, não incompatibiliza o vínculo indireto com as atividades fiscais, como sucede com os cargos burocráticos e de atividade-meio exercidos nos respectivos órgãos; há de ter competência para a atividade-fim. Nesse sentido decidiu o antigo TFR, quanto ao oficial da Fazenda, porque suas atribuições não tipificavam atividade de caráter fiscalizador de tributos (AMS 96.831). Do mesmo modo decidiu o CFOAB, na vigência do novo Estatuto, no caso de servidor de Secretaria da Fazenda que não exercia atribuições legais de lançamento, fiscalização ou arrecadação de tributo (Proc. 4.590/94/PC). Mas gera incompatibilidade o exercício de cargo de auditor fiscal que dá pareceres a assistente técnico da Fazenda Pública (Rec. 0143/2003/PCA), bem como qualquer agente de tributos estaduais, pouco importando a variação de atribuições locais (Proc. 5.616/2001/PCA).

Tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria (art. 145 da Constituição). Também se sujeitam aos princípios do sistema tributário nacional os empréstimos compulsórios (art. 148 da Constituição), as contribuições parafiscais e todas as fontes compulsórias de receita de entidades da Administração Pública, não enquadráveis como tributos em sentido estrito. Assim, como decidiu o CFOAB (PCA/018/2007), é incompatível o exercício da advocacia por servidores do sistema previdenciário que executem atividades ligadas a arrecadação e lançamento de contribuições parafiscais. Para os fins da lei, também o inspetor do Ministério do Trabalho enquadra-se na hipótese do inciso VII do art. 34, porque tem atribuição de fiscalizar a cobrança do imposto sindical (Rec. 3.605/91/CP).

Não se incluem nesse tipo de incompatibilidade os servidores dos tribunais e conselhos de contas, porque esses órgãos não têm finalidade de lançamento, fiscalização e arrecadação de tributos. Por exemplo, oficial de controle externo do tribunal de contas não exerce atividade incompatível (Proc. 4.560/94/PC). A fiscalização das contas e do correto emprego das receitas públicas são de natureza distinta. Na primeira hipótese (a do tipo de incompatibilidade) tem-se a formação e constituição da receita pública; na segunda, a aplicação da receita pública já foi constituída. Apenas os membros, ou seja, os conselheiros e os auditores que possam substituí-los estão incompatibilizados com a advocacia.

Também não se inclui no tipo o fiscal de preços e abastecimento da SUNAB, porque a função não tem natureza tributária nem é a ela equiparada (CFOAB, Proc. 4.531/94/PC). Do mesmo modo decidiu o Órgão Especial do CFOAB que “o exercício das funções de fiscal municipal de obras (agente fiscal de urbanismo) não caracteriza a hipótese do citado inciso VII do art. 28 da Lei 8.906/94, uma vez que não se relaciona com atividades fazendárias, gerando, tão somente, o impedimento previsto no art. 30, I, do mesmo diploma legal” (Rec. 113/96/OE). Apenas com impedimento está o fiscal de serviços públicos de município, salvo se ocupar cargo ou função de direção e assessoramento, neste caso por força do art. 28, III, da Lei n. 8.906/94 (Rec. 0396/2002/PCA-SC), ou o fiscal de limpeza urbana (Ementa n. 153/2014/OEP). O técnico do Tesouro Nacional de nível médio não está incompatibilizado para o exercício da advocacia, pois sua atividade não é de arrecadação, fiscalização e lançamento de tributo (Rec. 5.151/97/PCA). Todavia, o técnico do Tesouro Nacional exerce cargo incompatível (Proc. 5.474/2000/PCA). O fiscal do trabalho está incompatibilizado com a advocacia, pois exerce atribuição de fiscalização de contribuições parafiscais (Proc. 5.403/99/PCA).

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

A oitava e última hipótese impõe-se pela experiência da aplicação do anterior Estatuto: é a dos dirigentes e gerentes de instituições financeiras públicas ou privadas, que desfrutam de um enorme potencial de captação de clientela, mercê de um poder decisório que pode influir profundamente na economia das pessoas.

A Constituição dedicou especial atenção às instituições financeiras (art. 192), constituindo atividade diretamente regulada e fiscalizada pelo Poder Público.

O Estatuto dirige-se apenas aos dirigentes e gerentes que detenham poder decisório relevante sobre interesses de terceiros, nomeadamente o de conceder empréstimos ou aprovar projetos financeiros, como os gerentes de contas de banco. Dirigentes e gerentes de atividades-meio dessas instituições não estarão incompatibilizados. Como decidiu a CFOAB (Rec. 0066/2003/PCA), “a simples denominação de gerente bancário não induz, por si, incompatibilidade com a advocacia”, por não deter o advogado poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, que propicie captação de clientela. Por igual, apenas com impedimento, o superintendente adjunto de recursos humanos de banco governamental, por exercer poderes que se esgotam no interior da instituição (Rec. 0114/2003/PCA).

IMPEDIMENTOS
TIPOS E ALCANCE

A simplificação mais evidente deu-se com o sistema de impedimentos. Eliminou-se o casuísmo não muito claro do anterior Estatuto, optando-se por uma regra geral que retoma a solução do antigo Regulamento da OAB (1931) que o antecedeu, ou seja, o impedimento limita-se à Fazenda Pública que remunera o servidor, também advogado.

O advogado que mantenha vínculo funcional com qualquer entidade da Administração Pública direta ou indireta fica impedido de advogar contra não apenas o órgão ou entidade, mas contra a respectiva Fazenda Pública, porque esta é comum. Por Fazenda Pública entende-se ou a União, ou o Estado-membro ou o Município, incluídas as respectivas entidades de Administração direta e indireta, empresas públicas e sociedades de economia mista. Se, por exemplo, o advogado for empregado de uma fundação pública de determinado Estado-membro, o impedimento alcançará todas as entidades da Administração direta ou indireta dessa unidade federativa. Do mesmo modo, se for advogado ou procurador do Município não poderá advogar contra qualquer entidade pública ou privada vinculada a esse ente político.

Os Conselhos de Fiscalização de profissões regulamentadas têm natureza jurídica de autarquias de regime especial, salvo a Ordem dos Advogados do Brasil, por força da decisão proferida na ADI 3.026/DF. Aos servidores dos Conselhos de Fiscalização aplica-se o impedimento previsto no art. 30, I, da Lei n. 8.906/94 (Ementa n. 177/2013/OEP).

A lei refere-se a “servidores” e Fazenda Pública que os remunere. Em virtude da fundamentação ética essencial ao sistema de incompatibilidades e impedimentos, essas expressões devem ser entendidas como abrangentes dos servidores aposentados, pois estes não se desvinculam inteiramente da Administração Pública, que permanece remunerando seus proventos. Esses servidores, ao se aposentarem, levam consigo inside information, que os demais advogados não detêm, voltando-se contra a Fazenda Pública a que serviram, explorando suas fragilidades e acesso a dados e informações cuja reserva, no interesse público, devem manter. Essa peculiar situação dos servidores aposentados foi salientada pelo STF na ADIn 1.441/DF, cujo relator Min. Octavio Galloti concluiu: “Ao contrário dos trabalhadores na iniciativa privada, que nenhum liame conservam com os seus empregadores após a rescisão do contrato de trabalho pela aposentadoria, preservam os servidores aposentados um remarcado vínculo de índole financeira com a pessoa jurídica de direito público para a qual hajam trabalhado”.

Note-se que o interesse patrocinado terá de ser contrário ao da Fazenda do ente político, ou seja, que possa haver consequência condenatória de caráter financeiro, não se atingindo as questões não contenciosas ou em que haja interesse público genérico. A título de exemplo, no processo crime o interesse público é manifesto, mas não necessariamente o da Fazenda Pública (salvo nos crimes contra a Administração Pública).

O advogado que presta serviço ao Poder Público, contratado em virtude de processo licitatório, não está sujeito ao impedimento do art. 30, I. Servidor público, referido no inciso I, é aquele nomeado mediante concurso público ou em provimento em comissão, não podendo regra restritiva de direito ser interpretada extensivamente, para equiparar situações jurídicas distintas.

O impedimento de advogado integrante de sociedade de advogado não atinge os demais sócios. O advogado impedido não poderá participar do rateio dos honorários recebidos pela sociedade (Ementa n. 059/2013/OEP).

IMPEDIMENTOS DOS PARLAMENTARES

O Congresso Nacional introduziu no anteprojeto elaborado pela OAB uma hipótese de impedimento dirigida especificamente aos parlamentares de qualquer nível, talvez pelo impacto das denúncias da CPI da corrupção, cujos resultados surgiram durante a tramitação do Estatuto na Câmara dos Deputados. Essa hipótese amplia a que existia no anterior Estatuto. Os parlamentares municipais, estaduais ou federais, que não sejam membros ou suplentes das mesas diretoras, estão impedidos de advogar contra ou a favor de qualquer entidade de Administração Pública direta ou indireta municipal, estadual ou federal, não apenas contra a respectiva Fazenda Pública, enquanto perdurarem seus mandatos. Incluem-se na proibição as entidades paraestatais, concessionárias ou permissionárias de serviço público.

PROCURADORES-GERAIS E DIRETORES JURÍDICOS

Por fim, em tema de proibições, há de referir-se a um tipo específico, que se localiza em zona limítrofe entre a incompatibilidade e o impedimento: os procuradores-gerais, os advogados-gerais, os defensores-gerais e os dirigentes máximos dos órgãos jurídicos da Administração Pública direta ou indireta federal, estadual ou municipal e seus substitutos imediatos. Sempre houve dúvida, durante a vigência do anterior Estatuto, sobre a legitimidade para exercer a atividade de advocacia, especialmente a postulação em juízo desses dirigentes da advocacia pública. Todavia, o exercício da advocacia é exatamente a finalidade do órgão e, a fortiori, de seus cargos.

Como harmonizá-los com o sistema das proibições, que também os alcançam? O Estatuto resolveu a controvérsia admitindo o exercício da advocacia exclusivamente no âmbito de suas atribuições institucionais, vedando qualquer outro, mesmo em causa própria, ou seja, instituindo um peculiar tipo de impedimento. Nesse sentido, o Órgão Especial do CFOAB, respondendo a consulta: O Procurador Geral de município só está legitimado a advogar em favor do ente municipal que representa (Ementa n. 180/2013/OEP).

Os dirigentes da advocacia pública exercem atividade variada e complexa de advocacia que não se resume apenas a pareceres jurídicos, pois podem representar judicialmente o ente federativo, autárquico ou fundacional, dirigir os serviços jurídicos, prestar assessoramento jurídico e consultoria jurídica. Em conclusão, exercem atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas (inciso II do art. 1o do Estatuto), e, quando for o caso, de postulação a órgão do Poder Judiciário (inciso I do art. 1o).

Respondendo à consulta que lhe foi formulada, o Órgão Especial do CFOAB esclareceu que na atribuição fixada por lei ou regulamento para o substituto, mesmo eventual, de outro cargo é aplicável a regra de incompatibilidade ou impedimento a que estiver sujeito o titular (Proc. 260/99/OEP).

Quanto aos diretores, superintendentes ou chefes de órgãos jurídicos de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e empresas de economia mista federais, estaduais ou municipais, incluem-se apenas o dirigente máximo do órgão jurídico e seu substituto imediato, equivalentes aos procuradores-gerais e subprocuradores-gerais, excluindo-se as chefias subalternas, de caráter local ou regional, cujos titulares ficam sujeitos apenas aos impedimentos em face da Fazenda Pública a que se vincule a respectiva entidade.

TIPOS ESPECIAIS DE IMPEDIMENTOS

Tendo em vista a interpretação dada pelo STF ao inciso II do art. 28 da Lei n. 8.906/94, os juízes eleitorais e seus suplentes, oriundos da classe dos advogados, estão impedidos de advogar contra a Fazenda Pública federal e perante a própria justiça eleitoral.

Por força do Regulamento Geral, os advogados que atuem como membros de órgãos públicos de deliberação coletiva, com função de julgamento, como representantes da classe dos advogados e indicados pela OAB, estão apenas impedidos diante de tais órgãos.

Os juízes leigos e conciliadores nos juizados especiais estão apenas impedidos de advogar perante tais juizados, mercê do que dispõe o art. 7o da Lei n. 9.099/95. A referência expressa no parágrafo único aos juízes leigos não exclui os conciliadores, mencionados no caput, por imperativo do princípio de razoabilidade. Nesse sentido e modificando seu entendimento anterior, acompanhando a orientação que antes sustentamos, o Órgão Especial do CFOAB deliberou, em resposta a consulta, que os juízes leigos, escolhidos dentre advogados, ficam apenas impedidos de exercer a advocacia nos Juizados Especiais, na forma prevista nas Leis n. 9.099/95 e 12.153/2009 e no art. 30, I, da Lei n. 8.906/94.

Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados, na forma dos arts. 165 e seguintes do CPC/2015, estão impedidos de exercer a advocacia apenas nos juízos em que desempenhem suas funções e enquanto a exercerem. Em modalidade especial de quarentena, ficam, igualmente, impedidos pelo prazo de um ano (CPC/2015, art. 172), contado da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.

Tipos especiais de impedimentos são os de certas carreiras jurídicas públicas que desempenham atividade de advocacia, embora restrita ao âmbito de suas atribuições institucionais, como o defensor público, o advogado da União e o procurador da Fazenda Nacional. Para exercer essa peculiar atividade de advocacia, exige-se a inscrição nos quadros da OAB, que é deferida com tal observação de impedimento: “impedido de exercer a advocacia fora de suas atribuições institucionais”. Respondendo à consulta, e modificando entendimento anterior, decidiu o Órgão Especial do CFOAB que a vedação alcança a todos os defensores públicos, inclusive os nomeados antes da vigência da Lei Complementar n. 80/90 (Proc. 325/2001/OEP).

O Órgão Especial do CFOAB, em decisão unânime de 2005 sobre consulta formulada, entendeu que o defensor público pode advogar contra o Estado ou a Fazenda Pública que o remunera como servidor, admitindo que fosse excluída do documento profissional de advogado a proibição estatuída no art. 30, I, da Lei n. 8.906/94, mantendo-se apenas o impedimento de advocacia privada; essa orientação foi reafirmada em 2011 (Ementa n. 085/2011/OEP). Com razão, pois a Defensoria Pública é instituição pública autônoma de defesa judicial dos direitos e interesses legítimos dos juridicamente necessitados, inclusive contra o Poder Público.

NÃO IMPEDIMENTO DOS DOCENTES DOS CURSOS JURÍDICOS

Os docentes dos cursos jurídicos, mesmo que vinculados a instituições públicas de ensino, quando no exercício da docência, não sofrem qualquer incompatibilidade ou impedimento para advogar. Essa explicitação deve-se ao fato de que é importante, para a formação dos futuros advogados, o magistério de profissionais qualificados que doutra forma estariam impedidos de advogar, inclusive totalmente, se sua especialidade fosse o direito público.

EFEITOS NO PROCESSO JUDICIAL

O STF manifesta entendimento em considerar que o ato praticado por advogado, em causa própria, sujeito a impedimento, é passível de anulabilidade, sanável por ratificação (RE 90.139). Dessa forma, as hipóteses de incompatibilidade causariam nulidade insanável dos atos praticados pelo profissional, enquanto as de impedimento seriam sanáveis.

Do mesmo modo, se não constar da inscrição na OAB o impedimento do advogado, não pode a parte ser prejudicada com sua participação (RE 92.237). Como decidiu o STJ (REsp 579.515), a extinção do processo por vício de representação está condicionada a prazo razoável para ser sanado o defeito, ficando sanados os atos praticados pelo advogado impedido, desde que retificados a tempo, sobretudo quando o patrocinado não sabia do impedimento (no caso, não houve registro na carteira profissional do patrono).

Sendo assim, a nulidade referida no art. 4o, parágrafo único, da Lei n. 8.906/94 (que repete preceito semelhante ao do art. 76 da Lei 4.215/63) seria gênero das invalidades (nulidade, propriamente dita, e anulabilidade).

Diz Pontes de Miranda (1974, v. 1, p. 444) que a representação em juízo por pessoa não inscrita na OAB produz nulidade dos atos processuais. Da mesma forma, se o procurador judicial inscrito for proibido de advogar (incompatibilidade), há nulidade insanável.

CAPÍTULO VIII
DA ÉTICA DO ADVOGADO

Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.

“(…) valer-se (…) de um instrumento da envergadura constitucional do habeas corpus para apresentar pedido sem objeto (…) é atuar de maneira que pode ser considerada inconstitucional (…). A duração desarrazoada de processos é estimulada em ações como a presente. Situação como a que se tem nesta ação pode mesmo equivaler, nos termos do art. 31 da Lei n° 8.906/1994 (Estatuto dos Advogados), em seu cap. VIII, a uma afronta a regra ética a ser cumprida pelos profissionais desta nobre especialidade: ‘O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.'” (HC 92.687, rel. min. Joaquim Barbosa, voto da min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-12-2010, Plenário, DJE de 1º-3-2013.)

§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância.

§ 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.

“Peço vênia, no entanto, para sufragar o entendimento (…) que me parece duplamente calçado, do ponto de vista do direito positivo. Primeiro, no artigo 133 da Constituição, e segundo, no artigo 31, § 2º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Este último assim redigido: ‘§ 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.’ Já o artigo 133 (…) consagra uma prerrogativa da advocacia. E prerrogativa, nós sabemos que é direito subjetivo especial, porque conferido, não a uma série aberta de pessoas, mas a uma série fechada. No caso, há uma séria fechada de profissionais para que eles exerçam o múnus advocatício com desembaraço e altivez. Demais disso, a inviolabilidade de que trata a Constituição – que não é outra, senão aquela referida no artigo 53 da mesma Carta Magna, quanto aos deputados e senadores – é de caráter material, e significa intangibilidade, intocabilidade. Vale dizer, o advogado, em rigor, não comete crime no exercício da profissão. Claro que há casos de descomedimento linguístico ou de incontinência verbal que toca as raias do desacato ou da afronta pessoal.” (AP 470, rel min. Joaquim Barbosa, aditamento ao voto do min. Ayres Britto sobre preliminar de suspeição do relator, julgamento 17-12-2012, Plenário, DJE de 2-4-2013.)

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

“Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. (…) O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32.” (MS 24.073, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 6-11-2002, Plenário, DJ de 31-10-2003.) No mesmo sentido: MS 24.631, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 9-8-2007, Plenário, DJE de 1º-2-2008.

Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.

Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

COMENTÁRIOS

ÉTICA PROFISSIONAL

A ética profissional é parte da ética geral, entendida como ciência da conduta. Nosso campo de atenção é o da objetivação da ética profissional, que se denomina deontologia jurídica, ou estudo dos deveres dos profissionais do direito, especialmente dos advogados, porque de todas as profissões jurídicas a advocacia é talvez a única que nasceu rigidamente presa a deveres éticos. A deontologia, termo criado por Jeremias Bentham (1748-1832), com sentido utilitarista, ao lado da diceologia (estudo dos direitos profissionais), integra o todo da ética. Para Jacques Hamelin e André Damien (1975, p. 1), o termo teria aparecido pela primeira vez em 1874, em artigo de Janet, ao menos na França. A etimologia da palavra esclarece seu sentido: deontos significa o dever de fazer; logos significa discurso sobre essa matéria.

A ética profissional não parte de valores absolutos ou atemporais, mas consagra aqueles que são extraídos do senso comum profissional, como modelares para a reta conduta do advogado. Diz Goffredo Telles Junior (1988, p. 236) que “uma ordem ética é sempre expressão de um processo histórico. Ela é, em verdade, uma construção do mundo da cultura. Em concreto, cada ordem ética é a atualização objetiva e a vivência daquilo que a comunidade, por convicção generalizada, resolveu qualificar de ético e de normal”. São tópicos ou topoi na expressão aristotélica (Viehweg, 1979, p. 23), ou seja, lugares-comuns que se captam objetivamente nas condutas qualificadas como corretas, adequadas ou exemplares; não se confundem com juízos subjetivos de valor.

Quando a ética profissional passa a ser objeto de regulamentação legal, os topoi convertem-se em normas jurídicas definidas, obrigando a todos os profissionais. No caso da advocacia brasileira, a ética profissional foi objeto de detalhada normatização, destinada aos deveres dos advogados, no Estatuto anterior e no Código de Ética Profissional, este datado de 25 de junho de 1934. O Estatuto de 1994 preferiu concentrar toda a matéria no Código de Ética e Disciplina, editado pelo CFOAB em 1995 e em 2015.

No capítulo da Ética do Advogado, o Estatuto enuncia princípios gerais, balizando a regulamentação contida no Código de Ética e Disciplina.

A ética profissional impõe-se ao advogado em todas as circunstâncias e vicissitudes de sua vida profissional e pessoal que possam repercutir no conceito público e na dignidade da advocacia. Os deveres éticos consignados no Código não são recomendações de bom comportamento, mas sim normas jurídicas dotadas de obrigatoriedade que devem ser cumpridas com rigor, sob pena de cometimento de infração disciplinar punível com a sanção de censura (art. 36 da Lei n. 8.906/94) se outra mais grave não for aplicável. Portanto, as regras deontológicas são regras providas de força normativa; a lei (o Estatuto), o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os provimentos são suas fontes positivas, às quais se agregam, como fontes secundárias, a tradição, a interpretação jurisprudencial e administrativa, a doutrina, os costumes profissionais. A aplicação da deontologia profissional deve levar em conta a superação da exclusividade da oposição cliente-adversário por uma nova lógica que inclua o papel crescente do advogado em atuação preventiva e extrajudicial, como conselheiro, assessor e formulador de atos, projetos e programas de natureza jurídica. Ao advogado que elabora um ato jurídico ou orienta empresa ou consumidor em relação de consumo, por exemplo, não se aplicam as regras deontológicas tradicionais de duelo pretoriano, sendo muito mais adequados os deveres de rigorosa lealdade, de sigilo, de qualidade do trabalho, de ética da responsabilidade, de independência técnica.

O primeiro comando do Estatuto dirige-se à conduta pessoal do advogado. Onde quer que resida e se relacione, deve proceder de forma a merecer o respeito de todos, porque seu comportamento contribui para o prestígio ou desprestígio da classe. Não é demais lembrar as virtudes éticas que Aristóteles sintetizou na Ética a Nicômaco, a saber, a coragem, a temperança, a liberalidade, a magnanimidade, a mansidão, a franqueza, enfim, a justiça, que é a maior de todas. Ou então os famosos preceitos de Ulpiano: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.

Mas, certamente, a que mais fortalece o prestígio da profissão é a intransigente probidade, ou honestidade (honeste vivere), como bastião indômito às tentações que passam todos os dias e todas as horas em frente ao advogado (Couture, 1990, p. 17). A honestidade é o valor magno da ética da advocacia; sem ela, a conduta profissional resta profundamente comprometida. O advogado lida frequentemente, em razão de seu ofício, com interesses econômicos de seus clientes, que nele depositam sua confiança, e, por seus conhecimentos técnicos, acha-se em condição de superioridade em relação à pessoa que solicita seus serviços.

Na advocacia, o resultado perseguido, em cada causa, não pode justificar a adoção de quaisquer meios, pois ela não é balcão de negócios ou arena de tráfico de influência ou corrupção, incorrendo em violação do dever de honestidade todo aquele que assim procede. Invertendo-se antigo aforismo, o advogado não apenas deve parecer honesto, mas ser honesto, como imperativo interior de conduta. No dizer de Manuel Santaella López, “um profissional, destinado ao serviço dos demais, há de ser, antes de tudo, uma pessoa honesta. A probidade vem a constituir, desta forma, um compêndio das principais virtudes morais. Supõe uma consciência moral bem formada e informada dos princípios éticos e da normativa especificamente deontológica” (1995, p. 19). Nessa mesma linha de grandeza ética, Adolfo Parry adverte que “o talento sem a probidade é o mais funesto presente da natureza e a probidade sem o talento não basta porque, mesmo com a melhor intenção, cometem-se frequentemente males irreparáveis” (Langaro, 1992, p. 42).

O Código de Responsabilidade Profissional da ordem dos advogados dos Estados Unidos (American Bar Association Model Code of Professional Responsability) enuncia em seu preâmbulo que todo advogado deve descobrir em sua consciência os standards mínimos de conduta, mas, em última análise, é o desejo pelo respeito e confiança dos membros de sua profissão e da sociedade a que ele serve que deve provê-lo do incentivo para o máximo grau possível de conduta ética.

Os deveres de decoro, urbanidade e polidez são obrigatórios para o advogado, inclusive nas referências processuais à parte adversa; competitividade não é sinônimo de agressão. Viola o dever de urbanidade o advogado que imputa à parte contrária conduta criminosa, não sendo admissível a exceção da verdade. Porém, não viola o dever de urbanidade o advogado que faz críticas pessoais a colega, em mensagem eletrônica, durante disputa eleitoral na OAB, pois o requisito indispensável é a relação com o exercício da profissão (CFOAB, Rec. 2010.08.02389-05/SCA – TTU).

Por fim, o dever de permanente qualificação, para bem cumprir seu compromisso social. A incompetência, infelizmente, pode causar tantos prejuízos sociais e individuais quanto a própria desonestidade, sendo alguns irrecuperáveis.

O advogado não dispõe do poder do juiz e dos meios de coação da polícia. Sua força deve residir na palavra e na autoridade moral que ostente, nunca no poder econômico seu ou de seu cliente ou na alimentação da venalidade humana.

INDEPENDÊNCIA DO ADVOGADO

A independência é um dos mais caros pressupostos da advocacia. Sem ela não há rigorosamente advocacia. Qualquer pessoa apenas confiará na justiça se contar com a assistência de um defensor independente. A independência do advogado não se limita a sua atividade judicial; é também essencial à atividade extrajudicial de consultoria e assessoria, assim como importante fator de preservação do Estado de Direito, do governo submetido a leis, da contenção do abuso da autoridade e da limitação do poder econômico, porque foi instituída no interesse de todos os cidadãos, da sociedade e do próprio Estado. Uma antiga decisão da Suprema Corte norte-americana, que afastou a equiparação do advogado a funcionário público, proclamou: “O público tem quase tanto interesse na independência dos advogados quanto na dos juízes” (Cheatham, 1965, p. 66).

A independência do advogado está estreitamente ligada à independência da Ordem, que não se vincula nem se subordina a qualquer poder estatal, econômico ou político (ver comentários ao art. 44, § 1o). É grande e permanente a luta dos advogados, em todo o mundo, para preservar sua independência diante das arremetidas autoritárias frequentes dos donos do poder. O XXV Congresso da União Internacional dos Advogados, reunido em Madrid, em 1973, foi dedicado à independência do advogado, e suas conclusões continuam presentes quando afirmam “que não existe Justiça digna desse nome sem o concurso de advogados independentes; que a independência do advogado condiciona sua liberdade imprescritível, e que o dever fundamental dos povos é mantê-la em sua plenitude”. O art. 3o do Código Internacional de Deontologia Forense da International Bar Association estabelece que o advogado “deverá conservar sua independência no cumprimento de seu dever profissional”, evitando qualquer negócio ou ocupação que possam afetar sua independência.

A independência do advogado é condição necessária para o regular funcionamento do Estado de Direito.

Por tais razões, é uma decorrência natural que os advogados tenham estado sempre na linha de frente das lutas emancipatórias e libertárias da humanidade e do Estado Democrático de Direito. Não é por acaso que os advogados sempre sofreram a intolerância dos déspotas de todos os matizes. É simbólica a reação irada de Napoleão Bonaparte, referida por Rui Barbosa (s.d., p. 63), quando lhe apresentaram o decreto de constituição da Ordem dos Advogados (que terminou por assinar em 1811) anos após as perseguições sofridas pelos profissionais com o golpe que o entronizou no poder: “Os advogados são facciosos, artífices de crimes e traições. Enquanto eu tiver uma espada à cinta, não firmarei nunca tal decreto. Quero que se possa cortar a língua ao advogado, se dela usar contra o Governo”.

Na defesa dos interesses sob seu patrocínio, o advogado nunca deve fazer concessões que afetem sua independência, inclusive em face do próprio cliente. Na escolha dos meios jurídicos e na condução de seu trabalho profissional, o advogado nunca deve permitir que haja tutela direta ou indireta do cliente, de terceiro ou do magistrado. É sua, inteira e indelegável, a responsabilidade pela direção técnica da causa ou da questão.

Além da independência técnica, o advogado deve preservar sua independência política e de consciência, jamais permitindo que os interesses do cliente confundam-se com os seus. O advogado não é e nunca pode ser o substituto da parte; é o patrono. Por outro lado, em momento algum deve ele deixar-se levar pelas emoções, sentimentos e impulsos do cliente, que deverão ser retidos à porta de seu escritório.

A ética do advogado é a ética da parcialidade, ao contrário da ética do juiz, que é a da isenção. Contudo, não pode o advogado cobrir com o manto ético qualquer interesse do cliente, cabendo-lhe recusar o patrocínio que viole sua independência ou a ética profissional. Não há justificativa ética, salvo no campo da defesa criminal, para a cegueira dos valores diante da defesa de interesses sabidamente aéticos ou de origem ilícita. A recusa, nesses casos, é um imperativo que engrandece o advogado.

Disse Couture (1990, p. 37) que o dia de prova para o advogado é aquele em que se lhe propõe um caso injusto, economicamente vantajoso, e que bastará a promoção para alarmar o demandado e resultar em lucrativa transação. Nenhum advogado é plenamente tal se não souber rechaçar esse caso, sem aparato ou alardes.

O Código de Ética e Disciplina estabelece que o advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à validade de ato jurídico em que tenha colaborado ou intervindo de qualquer maneira e, ainda, quando tenha sido convidado pela parte contrária que lhe revelou segredos.

Quanto à defesa criminal, a tradição da advocacia é de nunca recusá-la. O Código de Ética e Disciplina determina de forma incisiva que é direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado.

Disse Rui Barbosa, em famoso trecho de sua carta-resposta a Evaristo de Morais (1994, p. 48): “tratando-se de um acusado em matéria criminal, não há causa em absoluto indigna de defesa. Ainda quando o crime seja de todos o mais nefando, resta verificar a prova: e ainda quando a prova inicial seja decisiva, falta, não só apurá-la no cadinho dos debates judiciais, senão também vigiar pela regularidade estrita do processo nas suas mínimas formas. Cada uma delas constitui uma garantia, maior ou menor, da liquidação da verdade, cujo interesse em todas deve acatar rigorosamente”.

Guarda idêntica etiologia a regra estatutária que determina ao advogado que não prejudique o exercício da profissão, por receio de desagradar magistrado ou qualquer autoridade ou de incorrer em impopularidade. O magistrado não é seu superior. Amesquinha a profissão, infringindo a ética, o advogado que se comporta com temor reverencial perante magistrado ou outra autoridade, porque não representa interesses próprios, mas sim do cliente. Também não se admite que aja com petulância, impertinência ou prepotência. No patrocínio da causa deve portar-se com altivez e dignidade, matizada pela serenidade, equilíbrio e urbanidade.

A opinião pública nem sempre está do lado da verdade; comumente deixa-se levar por impulsos irrefletidos e pelas comoções do momento ou pela manipulação das informações. A impopularidade pode ser o preço a pagar pelo advogado na defesa do cliente, quando está convencido de que é merecedor de justiça. A história da advocacia está cheia desses exemplos grandiosos, como a do advogado francês Labori, que perdeu quase toda sua clientela ao promover a defesa de Dreyfus (militar acusado de traição contra a França), previamente condenado pelo povo e cuja inocência mais adiante se provou. Durante o julgamento do ditador iraquiano Saddam Hussein, em 2005, assim respondeu Khamees Hamid Al-Ubaidi, um dos advogados que o defenderam, após o assassinato de outro colega, que integrava a equipe de defesa, sobre se deixaria o caso, ante o risco de ser também morto: “Eu o deixo na mão de Deus. Meu trabalho exige que eu defenda qualquer acusado, razão por que não posso recuar” (Time, 7 nov. 2005, p. 17).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Além da responsabilidade disciplinar, o advogado responde civilmente pelos danos que causar ao cliente, em virtude de dolo ou culpa. As Ordenações Filipinas, Livro 1, Título XLVIII, 10, já determinavam que “se as partes por negligência, culpa, ou ignorância de seus Procuradores receberem em seus feitos alguma perda, lhes seja satisfeito pelos bens deles”. Lembra Yves Avril (1981, p. 213) que a responsabilidade é a contrapartida da liberdade e da independência do advogado.

No direito positivo brasileiro são as seguintes as normas gerais de regência da responsabilidade civil do advogado:

a) Art. 133 da Constituição Federal, que estabelece a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações no exercício da profissão. É norma de exoneração de responsabilidade, não podendo os danos daí decorrentes ser indenizados, salvo no caso de calúnia ou desacato. Essa peculiar imunidade é imprescindível ao exercício da profissão, que lida com a contradição de interesses e os conflitos humanos.

b) Art. 186 do Código Civil, regra básica da responsabilidade civil subjetiva, aplicável aos profissionais liberais.

c) Art. 32 da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), que responsabiliza o advogado pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

d) Art. 14, § 4o, do Código de Defesa do Consumidor, que abre importante exceção ao sistema de responsabilidade objetiva, ao determinar a verificação da culpa, no caso dos profissionais liberais. Forte corrente, na doutrina e na jurisprudência dos tribunais, entende inaplicável ao advogado a legislação de proteção ao consumidor; nesse sentido, a Súmula 02/2011 do CFOAB, segundo a qual a “Lei n. 8.906/94 esgota toda a matéria, descabendo a aplicação subsidiária do CDC”.

Tendo em vista o desenvolvimento da teoria da responsabilidade civil nos últimos anos, a responsabilidade civil do advogado assenta-se nos seguintes elementos:

a) o ato (ou omissão) de atividade profissional; b) o dano material ou moral; c) o nexo de causalidade entre o ato e o dano; d) a culpa ou dolo do advogado;

e) a imputação da responsabilidade civil ao advogado.

O advogado exerce atividade, entendida como complexo de atos teleologicamente ordenados, com caráter de permanência. A atividade obriga e qualifica como culposa a responsabilidade pelo dano decorrente de qualquer de seus atos de exercício.

A imputação da responsabilidade é direta ao advogado que praticou o ato de sua atividade causador do dano, não podendo ser estendida à sociedade de advogados de que participe.

Cabe ao advogado provar, além das hipóteses comuns de exclusão de responsabilidade, que não agiu com culpa (em sentido amplo, inclui o dolo). Se o profissional liberal provar que não se houve com imprudência, negligência, imperícia ou dolo, a responsabilidade não lhe poderá ser imputada.

O advogado tem obrigação de prudência (obligation de prudence). Incorre em responsabilidade civil o advogado que, imprudentemente, não segue as recomendações do seu cliente nem lhe pede instruções para segui-las. Na hipótese de consulta jurídica, de acordo com Moitinho de Almeida, o conselho insuficiente deve ser equiparado à ausência de conselho, sendo também imputável ao advogado a responsabilidade civil (1985, p. 18). É exceção à regra de não cabimento de responsabilidade civil em razão de exercício de consultoria jurídica, consagrada no STF: “O parecer meramente consultivo não possui caráter vinculante e não justifica, portanto, a responsabilização do advogado que o assina” (MS 30.892).

Sobre opinião jurídica emitida em processo de licitação, o CFOAB editou a Súmula n. 05/2012/COP, enunciando que não pode ser responsabilizado, civil ou criminalmente, o advogado que, no regular exercício do seu mister, emite parecer técnico opinando sobre dispensa ou inexigibilidade de licitação para contratação pelo Poder Público. Também deliberou o CFOAB (Ementa n. 032/2014/COP) em autorizar sua Diretoria para que intervenha como assistente de todo advogado que venha a responder processo administrativo ou judicial por força de sua atuação como parecerista, de modo a evitar a criminalização da atividade de advocacia pública.

A perda da ação, por decisão judicial, não implica responsabilidade civil do advogado, salvo se a ele possa ser imputado dolo ou culpa. Mas a perda negligente de prazo gera responsabilidade civil por danos morais e materiais, em virtude da teoria da perda de chance (STJ, REsp 1.079.185).

Tem-se decidido que o advogado que age com comprovada imperícia, impedindo que seu cliente consiga uma posição mais vantajosa no processo, pode ser responsabilizado com base na teoria da perda de uma chance. O TJRS condenou um advogado a pagar danos morais por ter prejudicado seu cliente. O erro da estratégia jurídica levou à prescrição do direito que estava sendo buscado, deixando o reclamante sem receber verbas rescisórias (Ap. 044734164.2011.8.21.7000).

Não caracteriza responsabilidade do advogado, defensor dativo, o fato de não haver apresentado embargos divergentes no tribunal, se atuou eficientemente em todos os atos do processo criminal, inclusive por ocasião do julgamento da apelação, conforme decidiu o STF (RT, 719:536).

Considera-se nula a cláusula de irresponsabilidade no contrato de prestação de serviços de advocacia. Não se pode excluir responsabilidade por atos próprios.

LIDE TEMERÁRIA

Ocorre a lide temerária quando o advogado coligar-se com o cliente para lesar a parte contrária, sendo solidariamente responsável pelos danos que causar. A lide temerária funciona como meio indevido de pressão e intimidação, estando destituída de qualquer fundamentação legal, consistindo em instrumentalização abusiva do acesso à justiça, para fins impróprios ou ilícitos.

A lide temerária, no entanto, não se presume, nem pode a condenação decorrente ser decretada pelo juiz na mesma ação. Tampouco basta a prova da temeridade, que pode ser resultado da inexperiência ou da simples culpa do advogado. Para responsabilizar o advogado é imprescindível a prova do dolo. Caracterizando-se a lide temerária, pode a parte prejudicada ingressar em juízo com ação própria de responsabilidade civil contra o advogado que, coligado com o cliente, causou-lhe danos materiais ou morais, ante a evidência do dolo. A competência para a ação própria de responsabilidade civil é da justiça comum, ainda que a lide temerária tenha outra origem, como a Justiça do Trabalho.

O dolo, entendido como intenção maliciosa de causar prejuízo a outrem, é espécie do gênero culpa, no campo da responsabilidade civil. Aproxima-se da culpa grave. O dolo é qualificado em caso de lide temerária. É gravíssima infração à ética profissional. Ao contrário da culpa, onde o dano terá de ser indenizado na dimensão exata do prejuízo causado pelo advogado, o dolo em lide temerária acarreta um plus ao advogado, porque é obrigado solidário juntamente com o cliente, inclusive naquilo que apenas a este aproveitou indevidamente.

CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA

A necessidade em se regulamentar a ética profissional, mediante códigos de conduta rigorosos, vem de longa data. Como toda atividade humana, a advocacia conheceu e conhece seus momentos de indignidade cometidos pelos maus profissionais. A lei Cíntia (de 204 a.C.), em Roma, puniu os advogados com impedimento para receber remuneração em virtude do procedimento reprovável de muitos práticos. Ordenanças dos reis espanhóis, em 1495, foram editadas para “evitar a malícia e tirania dos advogados que usam mal de seus ofícios”.

A Lei n. 8.906/94 evitou a duplicidade de tratamento legal dos deveres éticos, remetendo-os inteiramente ao Código de Ética e Disciplina, editado pelo CFOAB. A duplicidade de tratamento dos deveres éticos, havida entre o anterior Estatuto e o Código, foi a principal razão para o quase desconhecimento do antigo Código de Ética Profissional no seio dos advogados, com parca aplicação pela própria OAB.

As regras deontológicas do Código de Ética e Disciplina dizem respeito à retidão de conduta pessoal e profissional, às relações com o cliente, com o colega, com os agentes políticos, as autoridades, os servidores públicos e os terceiros; ao sigilo profissional; à publicidade; aos honorários profissionais; ao dever de urbanidade; à advocacia pro bono; ao exercício de cargos e funções na OAB e na representação da classe. Ao longo desses comentários ao Estatuto incluímos as referências ao Código nas matérias pertinentes, notadamente quanto ao sigilo profissional, à independência, aos honorários, à divulgação de atividade de advocacia, à renúncia ao mandato judicial, à imunidade profissional, aos símbolos privativos, à idoneidade moral, à atividade de estagiário, ao domicílio profissional, às sociedades de advogados, ao advogado empregado.

Cada caso é um caso, na modulação razoável dos deveres de conduta profissional, como se pode depreender das seguintes decisões do CFOAB, aplicando o Código de Ética: a) Não fere a ética o advogado que, “depondo perante a Seccional, refere acusação feita por seu cliente a outro advogado, mormente quando este, por força do aludido fato, vem a ser réu em ação penal” (Proc. 1.252/93/SC); b) “Não deve o advogado aceitar procuração de quem já tenha advogado constituído, e tampouco procuração para revogação do mandato, sem anuência do anterior procurador ou sem a sua inequívoca notificação a este dos motivos apresentados como justos a tanto pelo constituinte” (Proc. 1.521/94/SC); c) Não fere o dever de urbanidade o advogado que, na defesa dos direitos de seu constituinte, “lança em petição palavras e expressões firmes que refletem o comportamento da parte contrária” (Proc. 1.461/94/SC); d) Fere o dever de urbanidade a cobrança efetuada pelo advogado em correspondência redigida com termos intimidativos e ameaçadores (Proc. 1.523/94/SC).

As regras de deontologia devem estar internalizadas no cotidiano profissional dos advogados. Por essa razão, exige-se seu estudo na formação prática do estudante de direito, especialmente no estágio, e para o conteúdo do Exame de Ordem. Em última instância, ao profissional inspirado nos princípios éticos, especialmente os da probidade, da dignidade e do decoro, o Código de Ética resulta desnecessário; mas é grande sua importância na orientação da conduta a ser seguida.

De maneira geral, os códigos de deontologia profissional apelam à consciência dos profissionais para fazerem de seus enunciados as diretrizes voluntárias de suas condutas. Não é catálogo de más condutas. É orientação de boas condutas ou boas práticas profissionais. Tem natureza de autorregulamentação, confiada pelo legislador à prudência da categoria profissional. Assim é, por exemplo, o Código Internacional de Deontologia Forense da International Bar Association. O Código de Ética e Disciplina brasileiro não apenas cumpre esse papel tradicional como assume a natureza de autênticas normas jurídicas, cuja infração acarreta a aplicação da sanção disciplinar de censura (art. 36, II, da Lei n. 8.906/94).

É regra geral deontológica a vedação de oferecimento de serviços profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela. Impõe-se ao advogado o emprego de linguagem escorreita e polida, sendo-lhe vedado o uso de expressões intimidatórias que possam constranger e ameaçar o destinatário, especialmente em serviço de cobrança.

O Código tem funções abrangentes, porque, além de absorver o conjunto dos deveres éticos, cuida dos procedimentos disciplinares necessários para sua plena efetividade. As normas gerais sobre o processo disciplinar, em virtude de serem entendidas como de reserva legal, foram previstas no Estatuto. Os ritos e procedimentos, no entanto, foram destinados ao Código de Ética e Disciplina para permitir sua adaptação às mudanças que se façam necessárias.

Seu guardião é o Tribunal de Ética e Disciplina, instalado em todos os Conselhos Seccionais, com atribuições ampliadas. Cabiam-lhe, pelo anterior Estatuto, objetivos mais modestos de promoção da ética profissional e de órgão de consulta, nesta matéria, do Conselho Seccional. Na vigência da Lei n. 8.906/94 é órgão indispensável do Conselho, porque atribuído de competência para julgar todos os processos disciplinares contra os inscritos na OAB.

O Código de Ética e Disciplina alcança o advogado no foro, na rua, em seu escritório, enfim, em todos os espaços públicos onde seu comportamento possa repercutir no prestígio ou desprestígio da advocacia.

O Código de Ética e Disciplina também alcança a conduta do advogado como membro de órgão da OAB ou como representante da classe em órgãos colegiados, como o CNJ e o CNMP. Considera-se utilização de influência indevida, vedada pelo Código, a atuação de diretores e conselheiros da OAB, de dirigentes da Caixa de Assistência e de membros do TED, perante órgãos da OAB, na defesa de partes interessadas em processos ou no oferecimento de pareceres em seu favor, exceto se for em causa própria.

Na aplicação do Código devem ser observados os limites estabelecidos pelas garantias constitucionais dos direitos da personalidade, especialmente a intimidade e a vida privada, para que não se converta em instrumento abusivo de conduta.

PUBLICIDADE DA ADVOCACIA

O Código de Ética e Disciplina define os limites da publicidade, que deve primar pela discrição e sobriedade, com finalidade exclusivamente informativa, estando vedada a utilização de meios promocionais típicos de atividade mercantil.

É vedada a veiculação por rádio e televisão ou espaços públicos, podendo ser utilizados os demais meios de imprensa, como revistas, ou aqueles cujo acesso depende do próprio interessado, como ocorre com a Internet, inclusive mediante sítio eletrônico próprio, em qualquer hipótese observados os limites de conteúdo, que deve ser exclusivamente informativo. Na publicidade profissional, nos cartões e material de escritório podem estar contidos o nome do advogado ou o da sociedade de advogados, seu número de inscrição, seus títulos acadêmicos regularmente obtidos em instituições de ensino superior (mestre, doutor, por exemplo), seus títulos honoríficos, suas especialidades desenvolvidas na área jurídica, sua condição de membro de entidades científicas e culturais, seus endereços profissionais e horários de expediente, seus números de telefone e demais meios de comunicação, como e-mail, página eletrônica, além dos idiomas em que o cliente pode ser atendido. Todavia é vedada a menção a cargos, empregos ou funções ocupados pelo advogado ou que tenha ocupado.

O Código avança no sentido de admitir a publicidade como direito do advogado, o que interessa especialmente aos mais novos. Porém a publicidade tem o escopo de ilustrar, educar e informar, não podendo ser usada para a autopromoção. A publicidade há de ser ostensiva, veraz e clara, não se admitindo a utilização de expedientes que configurem formas subliminares de merchandising, como a publicação de artigos jurídicos sem finalidade científica e com intuito não assumido de promoção profissional, ou a inserção de referências ao advogado ou a seu escritório em reportagens, notas sociais ou mensagens nos meios de comunicação.

A publicidade não pode adotar a ética empresarial. Nos Estados Unidos, o conflito é patente entre os mandamentos deontológicos da American Bar Association e a Suprema Corte, que, em decisão de 1977, entendeu que a publicidade dos profissionais está constitucionalmente protegida pela Primeira Emenda. Para os deontólogos americanos a publicidade é vista como a manifestação de mercantilismo, estranha à quieta dignidade da profissão. Mas, para os advogados que promovem assistência judiciária (legal-aid lawyers), a publicidade é essencial para viabilizar economicamente suas atividades (Seron, 1993, p. 403).

No Brasil, assume contornos próprios mais adequados a uma profissão que deseja preservar-se em dignidade e respeito popular. O serviço profissional não é uma mercadoria que se ofereça à aquisição dos consumidores. No Brasil, a advocacia é serviço público, ainda quando exercido de modo privado, por força da Constituição e da Lei n. 8.906/94.

É vedado ao advogado utilizar-se dos meios comuns de publicidade empresarial e a regra de ouro é discrição e moderação, divulgando apenas as informações necessárias de sua identificação, podendo fazer referência a títulos acadêmicos conferidos por instituições universitárias, a associações culturais e científicas, aos ramos do direito em que atua, aos horários de atendimento e aos meios de comunicação. Estes são os dados que pode conter a publicidade, conforme enuncia o Código de Ética e Disciplina. O Código Internacional de Ética do Advogado, da International Bar Association, estabelece regra muito rigorosa a respeito (regra 8): “É contrário à dignidade do advogado recorrer a anúncio”. O anúncio não pode conter fotografias, ilustrações, cores, figuras ou desenhos incompatíveis com a sobriedade da advocacia. Proíbem-se igualmente referências a valores de serviços, tabelas, formas de pagamentos e estrutura da sede profissional, ou o uso do brasão da República, ou do nome e símbolos da OAB.

A divulgação não pode ser feita em rádio, televisão ou em propaganda de rua, tais como cartazes ou outdoors. “Quando o advogado faz publicidade jornalística com o fito de captar e adquirir clientela, infringe o Art. 7o, do Código de Ética e Disciplina profissional, eis que o simples anúncio com tal finalidade já configura prática vedada, não sendo necessário efetivamente ter angariado clientes e interpostas ações em nome destes” (CFOAB, Ementa 008/2007/2a T – SCA).

O anúncio do escritório ou da sociedade de advogados poderá ser veiculado em jornais, revistas, catálogos telefônicos, folders de eventos jurídicos ou outras publicações do gênero, bem como em sítios da internet, sendo vedado fazê-lo por meio de mensagens dirigidas a telefones celulares, publicidade na televisão ou no cinema, nem podendo ser a mensagem publicitária transmitida por outro veículo próprio da publicidade empresarial.

Formas indiretas, tais como programas de consulta em rádios e televisão, artigos pagos na imprensa, veiculação frequente de sua imagem e nome nos meios de comunicação social, marketing ou merchandising são atitudes que ferem a ética profissional. É proibida a publicidade sob forma de opinião sobre matérias jurídicas, salvo quando afirmada de modo geral ou em tese ou como trabalho doutrinário, e em nenhuma hipótese quando esteja patrocinando interesse concreto a respeito. A participação do advogado na imprensa, para que não incida em sanção disciplinar, deve ater-se exclusivamente a objetivos instrutivos, educacionais e doutrinários, sem qualquer intuito de promoção pessoal.

A influência dos meios de comunicação social passou a ser uma tentação aos advogados que buscam promover-se profissionalmente sob a aparência de esclarecimentos e reportagens desinteressadas. O Código de Ética e Disciplina, ao lado dos códigos deontológicos de outros países, procurou encontrar o ponto de equilíbrio entre a participação episódica do advogado nos meios de comunicação em matérias de cunho jurídico, sem intuito promocional e visando ao interesse geral, e aquela habitual, em que se presume a promoção indevida, vedando a habitualidade de respostas a consultas, o debate sobre causas sob o patrocínio de outro colega, o comprometimento da dignidade da profissão, a divulgação da lista de clientes e de demandas, a insinuação para reportagens e declarações públicas sobre questões jurídicas, neste caso com intuito de captação de clientela, o debate sensacionalista.

Como consequência, o advogado que se manifestar sobre determinado tema jurídico nos meios de comunicação fica impedido eticamente de patrocinar novas causas a ele relacionadas. Nas causas sob seu patrocínio deve limitar-se a se referir em tese a aspectos que não violem o sigilo profissional.

Questão controvertida é a que se refere à mala direta. Ou se admite ou se proíbe ou se limita. Depois de longos debates havidos no CFOAB, optou-se pela terceira alternativa, ou seja, a mala direta é admissível apenas para comunicar a clientes e colegas a instalação do escritório ou mudança de endereço. O Código de Ética e Disciplina de 2015 foi mais longe, ao admitir que a publicidade pela internet ou outros meios eletrônicos e pela telefonia pode ser utilizada para envio de mensagens, desde que para destinatários certos e que não impliquem oferecimento de serviços ou importem captação de clientela, direta ou indireta.

A Internet, a web e outros meios eletrônicos de comunicação favorecem violações das regras deontológicas sobre publicidade da advocacia, nas quais se enquadram as seguintes condutas: a) envio habitual de boletins informativos, que encobrem o intuito de divulgação do escritório ou sociedade de advogados; b) oferta de patrocínio ou assessoria jurídica em página da Internet; c) estampa de relações de clientes; d) utilização de e-mail ou página da Internet para envio de mensagem eletrônica voltada à captação de clientela; e) divulgação de páginas da Internet com artigos jurídicos e opiniões virtuais, com intuito de captação de clientela, salvo em revistas jurídicas eletrônicas; f) prestação de consultas a clientes eventuais, mediante pagamento, inclusive com cartão de crédito.

CAPÍTULO IX
DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES DISCIPLINARES

Art. 34. Constitui infração disciplinar:

I – exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos;

II – manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta lei;

III – valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber;

IV – angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros;

V – assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado;

VI – advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;

VII – violar, sem justa causa, sigilo profissional;

VIII – estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário;

IX – prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio;

X – acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione;

XI – abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia;

XII – recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;

XIII – fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes;

XIV – deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;

XV – fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime;

XVI – deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou de autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado;

XVII – prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la;

XVIII – solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta;

XIX – receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte;

XX – locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa;

XXI – recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele;

XXII – reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança;

XXIII – deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo;

XXIV – incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional;

XXV – manter conduta incompatível com a advocacia;

XXVI – fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB;

XXVII – tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia;

XXVIII – praticar crime infamante;

XXIX – praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação.

Parágrafo único. Inclui-se na conduta incompatível:

a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei;

b) incontinência pública e escandalosa;

c) embriaguez ou toxicomania habituais.

Art. 35. As sanções disciplinares consistem em:

I – censura;

II – suspensão;

III – exclusão;

IV – multa.

Parágrafo único. As sanções devem constar dos assentamentos do inscrito, após o trânsito em julgado da decisão, não podendo ser objeto de publicidade a de censura.

Art. 36. A censura é aplicável nos casos de:

I – infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34;

II – violação a preceito do Código de Ética e Disciplina;

III – violação a preceito desta lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave.

Parágrafo único. A censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante.

Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de:

I – infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34;

II – reincidência em infração disciplinar.

§ 1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo.

§ 2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária.

§ 3º Na hipótese do inciso XXIV do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação.

Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de:

I – aplicação, por três vezes, de suspensão;

II – infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34.

Parágrafo único. Para a aplicação da sanção disciplinar de exclusão, é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente.

Art. 39. A multa, variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo, é aplicável cumulativamente com a censura ou suspensão, em havendo circunstâncias agravantes.

Art. 40. Na aplicação das sanções disciplinares, são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias, entre outras:

I – falta cometida na defesa de prerrogativa profissional;
II – ausência de punição disciplinar anterior;
III – exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB;
IV – prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública.

Parágrafo único. Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as conseqüências da infração são considerados para o fim de decidir:

a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar;
b) sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis.

Art. 41. É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento.

Parágrafo único. Quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal.

Art. 42. Fica impedido de exercer o mandato o profissional a quem forem aplicadas as sanções disciplinares de suspensão ou exclusão.

Art. 43. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato.
§ 1º Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.

§ 2º A prescrição interrompe-se:
I – pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado;
II – pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB.

COMENTÁRIOS
INFRAÇÕES DISCIPLINARES

Diferentemente dos deveres éticos, que configuram conduta positiva ou comportamento desejado, encartados no Código de Ética e Disciplina, as infrações disciplinares caracterizam-se pela conduta negativa, pelo comportamento indesejado, que devem ser reprimidos. Sob a perspectiva da tradicional classificação das normas, são imperativas as que cuidam dos deveres, e proibitivas as que tratam das infrações disciplinares.

Prevaleceu, no CFOAB, quando da discussão do projeto do Estatuto, a tese fortemente defendida pelo Conselheiro Evandro Lins e Silva, de que as infrações disciplinares, por constituírem restrições de direito, deveriam ser taxativamente indicadas em lei, não podendo ser remetidas ao Código de Ética e Disciplina que as regulamentasse. Com efeito, a garantia de que as infrações estejam previamente tipificadas em normas sancionadoras integra o devido processo legal da atividade sancionatória do Estado (art. 5o, LIV, da Constituição), “visto que sem a tipificação do comportamento proibido resulta violada a segurança jurídica da pessoa humana ou jurídica, que se expõe ao risco de proibições arbitrárias e dissonantes dos comandos legais” (Osório, 2005, p. 265).

As infrações disciplinares são apenas as indicadas na Lei n. 8.906/94, estando vedadas as interpretações extensivas ou analógicas.

Os conceitos indeterminados, nesta sede, são escassos e apenas os considerados imprescindíveis, dada a própria dinâmica da evolução dos comportamentos profissionais e a adaptação às mudanças. É o caso de conduta incompatível, cujas hipóteses são exemplificativas. No entanto, não há margem para os juízos subjetivos de valor. O conceito se concretiza mediante a apropriação objetiva dos standards de conduta, reconhecidos como valiosos em cada época pela consciência nacional dos advogados, matizados pelo sentimento de justiça.

As infrações disciplinares estão agrupadas em um artigo único, em número de vinte e nove tipos, podendo ser divididas em três partes, segundo o nível de gravidade que ostentam e de acordo com as sanções a que estão sujeitas: censura (eventualmente, reduzida a simples advertência), suspensão e exclusão.

A multa é uma sanção disciplinar acessória que se acumula em outra sanção em caso de circunstância agravante. Não pode ser aplicada de modo isolado nem se refere especificamente a qualquer infração disciplinar.

Cometem infrações disciplinares os que estão inscritos na OAB. Para os não inscritos, aplica-se a legislação penal comum, por se tratar de exercício ilegal da profissão. No entanto, o mesmo fato punível disciplinarmente pode também repercutir no campo penal, não dependendo uma jurisdição da outra (independência das instâncias). A punibilidade não se extingue se o advogado passar a exercer função incompatível com a advocacia, devendo a punição ser registrada para ser cumprida quando for requerida e deferida nova inscrição.

Para uma análise mais didática do conjunto das infrações disciplinares, passaremos a agrupá-las segundo as sanções a que se vinculam na ordem dos incisos do art. 34 da Lei n. 8.906/94.

INFRAÇÕES DISCIPLINARES PUNÍVEIS COM CENSURA
EXERCÍCIO DA PROFISSÃO POR IMPEDIDOS OU INCOMPATIBILIZADOS

A primeira espécie proíbe o exercício da profissão aos que estejam impedidos de fazê-lo. Já salientamos que a falta ou falsidade de inscrição é caso de punição segundo a legislação penal comum (exercício ilegal da profissão), mas não propriamente de infração disciplinar. O impedimento referido tanto envolve a incompatibilidade (impedimento total) quanto o impedimento parcial, nesse caso no âmbito do impedimento (por exemplo, advogar contra a Fazenda Pública que o remunere).

Comete a mesma infração quem permite ou facilita que outrem não inscrito na OAB ou impedido exerça irregularmente a profissão. Nesse caso, a culpa do advogado terá de ser manifesta, por ação ou omissão.

O advogado frequentemente delega tarefas a escriturários, a secretários, a estagiários e a outros leigos. Essa delegação é admissível apenas enquanto ele mantiver tais pessoas sob seu estrito controle e responsabilidade e desde que a eles não atribua a prática de atos privativos de advocacia.

PARTICIPAÇÃO EM SOCIEDADE IRREGULAR

A segunda espécie proíbe a participação do advogado em sociedade de advogados fora do modelo estabelecido no Estatuto. Como exemplos: sociedade que tem por finalidade advocacia associada com outra atividade (contabilidade, projetos econômicos etc.); sociedade que tem finalidade de atividade de advocacia e não está registrada na OAB, mas em outro registro público; sociedade de advogados que adota modelo empresarial.

Não se inclui nesse tipo de infração a manutenção comum do escritório por mais de um advogado ou a parceria em atividades profissionais ou o patrocínio conjunto de causas, desde que fiquem caracterizadas a atuação e a responsabilidade individual de cada advogado.

UTILIZAÇÃO DE AGENCIADOR DE CAUSAS

A terceira espécie veda a utilização de agenciador de causas. Esta é uma infração frequente, promovida de forma sutil, especialmente nas ações plúrimas, que danifica o prestígio da advocacia. O agenciador atua de modo organizado, cobrando participação nos honorários, amesquinhando o trabalho do profissional.

ANGARIAR OU CAPTAR CAUSAS

IV — A quarta espécie complementa a anterior, porque veda quaisquer formas que sejam utilizadas para angariar ou captar causas, com ou sem ajuda de terceiros. O advogado não pode oferecer seus serviços ao cliente potencial como se fosse uma mercadoria. A publicidade deve ser realizada de modo genérico e com moderação, sem promessa de resultados a causas determinadas.

Para o Estatuto, nenhuma forma de captação de clientela é admissível; o advogado deve ser procurado pelo cliente, nunca procurá-lo. A inculcação dá-se sempre de modo prejudicial à dignidade da profissão, seja quando o advogado se oferece diretamente ao cliente em ambientes sociais, autopromovendo-se, seja quando critica o desempenho de colega que esteja com o patrocínio de alguma causa, seja, ainda, quando se utiliza dos meios de comunicação social para manifestações habituais sobre assuntos jurídicos. Decidiu a Segunda Câmara do CFOAB (Proc. 2.299/2001/SCA) que essa infração é “de natureza formal, que independe da ocorrência do resultado para a sua consumação”.

O uso de mala direta, por exemplo, apenas é admissível para comunicar a instalação do escritório ou mudanças de endereço. Nesse sentido, decidiu a Segunda Câmara do CFOAB (Rec. 0177/2002/ SCA-SE, julgado em 2004) que “correspondência do tipo mala direta, oferecendo serviço a clientela aleatória, configura infração punível por violação do art. 34, IV, e art. 4o, I, do Provimento n. 94/2000, cuja competência para conhecer da matéria é da Seccional em cuja base territorial foi recebida a carta”.

Incorre nessa infração o advogado que presta serviço, como autônomo, à empresa imobiliária que administra locação de imóveis, advogando concomitantemente para os pretendentes a locatários indicados pela empresa. Também incorre nessa infração quem promove o exercício da advocacia mediante planos assistenciais (Proc. 215/98/OEP).

AUTORIA FALSA DE ATOS

A quinta espécie proíbe que o advogado assuma a autoria de atos de advocacia que ele não praticou nem com eles colaborou. Essa regra tem como principal alvo a deplorável conduta de advogados que, a troco de alguns dinheiros, dão cobertura de legalidade ao exercício ilegal da profissão de rábulas ou assemelhados. O plágio total ou parcial de peça elaborada por outro colega também configura a infração. Quem age assim rebaixa-se em dignidade profissional e pessoal e desprestigia a classe.

ADVOGAR CONTRA LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. LEI INJUSTA

A sexta espécie envolve a proibição de advogar contra literal disposição de lei. Esta é regra genérica de proteção da Administração da Justiça e do cliente, mas tem como pressupostos a intenção, a vontade consciente e a má-fé do advogado. A finalidade desse tipo de sanção é evitar que o advogado, com evidente intuito de obter proveito indevido do cliente ou de terceiros, postule ou recomende solução jurídica que sabe ser proibida ou que não pode ser tutelada pela lei. Nele se enquadra a postulação contra orientação pacífica dos tribunais sobre determinada matéria, sem advertir o cliente do seguro insucesso, mas recebendo honorários. É dever ético do advogado aconselhar seu cliente a não ingressar em aventura judicial, e, como determina o Código de Ética e Disciplina, informar-lhe dos riscos de sua pretensão e das consequências que advirão.

A origem dessa regra, em nosso direito, pode ser encontrada na Lei da Boa Razão (de 1769, § 7o), que impunha severas sanções aos advogados que aconselhassem contra as Ordenações e o direito expresso, “porquanto a experiência tem mostrado que as sobreditas interpretações dos advogados consistem ordinariamente em raciocínios frívolos, e ordenados mais a implicar com sofismas as verdadeiras disposições das leis”.

O erro involuntário é escusável, sobretudo em face da inflação legislativa incontrolável, que caracteriza nossa época. Nesse caso, cabe ao advogado prová-lo. Na dúvida deve ser presumido. “Para configurar infração ao art. 34, VI, do EAOAB pressupõe a intenção, a vontade consciente e a má fé do advogado, pois a este cabe a inteira e indelegável responsabilidade pela direção técnica da causa ou da questão” (Ementa 056/2007/SCA).

Mais interessantes nessa hipótese são as exceções, que engrandecem a atuação construtiva dos advogados na dimensão pluralista do direito e da justiça. São presunções de boa-fé, e até mesmo diretrizes que recomendam o afastamento da literalidade da lei ou de reação a ela, quando o advogado estiver convencido de sua inconstitucionalidade, de sua inerente injustiça ou quando a jurisprudência impregná-la de sentidos diferentes. O combate à lei inconstitucional ou injusta não é apenas um direito do advogado; é um dever.

A lei é injusta quando fere os parâmetros admitidos pela consciência jurídica da justiça comutativa, ou da justiça distributiva ou da justiça social e os direitos humanos. A justiça social (que tem que ver com a superação das desigualdades sociais e regionais) foi elevada a princípio estruturante do Estado Democrático de Direito, da sociedade e da atividade econômica pela Constituição brasileira (arts. 3o e 170). É conhecida a fórmula de Gustav Radbruch, que o conhecido jusfilósofo alemão desenvolveu em 1946, após a Segunda Guerra Mundial, para o enfrentamento dos crimes de genocídio cometidos pelos nazistas, em face do princípio nulla poena sine lege: a) a lei tem preferência sobre o sentimento de justiça; porém, b) a justiça prefere à lei quando esta for extremamente injusta.

Vêm a propósito as palavras de Antonio de Luna (1954): “Quando o direito do demandante ou a oposição do demandado se baseiam em uma lei injusta, o advogado não deve aceitar tal causa, já que ao aceitá-la tornar-se-ia corresponsável pelos efeitos dela”.

Como se vê, o advogado não é escravo da lei, no sentido de lei estatal; contra ela pode (e deve) opor-se quando em si mesma (e não apenas por sua aplicação) é injusta ou incompatível com a Constituição. Mais que a lei, é a justiça a finalidade do sistema jurídico brasileiro.

O Código de Ética e Disciplina inclui a abstenção do advogado ao patrocínio de causas contrárias à validade de ato jurídico em que tenha colaborado. Nessa terceira hipótese é flagrante o comportamento aético, pois importa negar validade jurídica ao ato que ele próprio elaborou quando passou a advogar os interesses da parte contrária.

A Constituição brasileira adotou o sistema misto de controle da constitucionalidade (concentrado, mediante ação direta proposta pelas entidades legitimadas; difuso, mediante arguição incidental suscitada por qualquer advogado em causas concretas). Dessa forma, o advogado contribui com a construção do Estado Democrático de Direito para a retirada do sistema jurídico de lei que viola as normas e princípios constitucionais que nos regem.

QUEBRA DE SIGILO PROFISSIONAL

A sétima situação impede que o advogado viole sigilo profissional. Admite, no entanto, a justa causa. O sigilo profissional é apanágio da cidadania e da inviolabilidade da advocacia, como acima discorremos (ver comentários ao art. 7o sobre inviolabilidade).

A justa causa apenas ocorre quando o cliente autoriza o advogado a quebrar o sigilo ou, quando não autorizado, tem por fito proteger interesse relevante. Em virtude da gravidade do dever, a autorização há de ser expressa, e apenas podem ser utilizadas nos limites da necessidade da defesa dos interesses do cliente.

O Código de Ética e Disciplina considera relevantes os seguintes interesses, que justificam a quebra:

a) grave ameaça ao direito à vida. Tal ocorre, por exemplo, quando o cliente revela sua intenção (ou participação) em assassinar alguém;

b) grave ameaça à honra ao próprio advogado ou a terceiro, como, por exemplo, a revelação de fatos tipificados como crime de calúnia;

c) quando o advogado se vê afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tem de revelar o segredo, mas sempre dentro dos limites necessários à defesa.

O dever de sigilo inclui a recusa de depoimento judicial sobre ele, nesse caso mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte, quando o advogado entender que deva preservá-lo.

Um peculiar tipo de sigilo profissional, que não pode ser quebrado, é o das informações reservadas do ex-empregador, quando o advogado, patrocinando interesse de terceiro, contra ele postular. É dever do advogado resguardar o segredo profissional e as informações que lhe tenham sido confiadas pelo ex-empregador ou ex-cliente (inside information).

ENTENDIMENTO COM A PARTE CONTRÁRIA

A oitava espécie veda o entendimento do advogado com a parte contrária. O sentido de entendimento não é apenas de transação, mas de qualquer tentativa de negociação ou sondagem. Para tanto o advogado deve receber autorização prévia do cliente e cientificar o outro colega. A lei não exige que haja instrumento escrito de autorização, mas deve o advogado acautelar-se quanto à necessidade de prová-la.

No direito romano, como se vê no Digesto (D, 47, 15, 1), considerava-se prevaricador quem, fingindo interessar-se por um, “trai, entretanto, sua causa, ajudando o adversário”.

O Código de Ética e Disciplina prevê idêntica regra deontológica, impondo o dever de abstenção ao advogado de “entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste”.

PREJUÍZO CAUSADO À PARTE

A nona espécie também considera como infração disciplinar o dano ou prejuízo que o advogado causa ao cliente, além da responsabilidade civil a que se sujeita. Contudo, para a responsabilidade ético-disciplinar a Lei n. 8.906/94 exige a culpa grave (lata culpa, magna negligentia), assim entendida uma negligência extraordinária, superior à média da diligência comum, ou seja, não usar a atenção mais vulgar, não entender o que entendem todos. A culpa grave aproxima-se do dolo (dolus malus), mas com ele não se confunde porque falta a intenção de prejudicar. A culpa grave é aquela inescusável na atividade do advogado. Resulta da falta que o profissional mais desleixado ou medíocre não poderia cometer. A perda do prazo para contestar, por exemplo, após receber o mandado judicial, concretiza o tipo. A não interposição de recurso, em tese cabível, importa prejuízo ao cliente (CFOAB, Rec. 0070/2002/SCA). Igualmente, “existe a infração ao art. 34, IX, da nossa Lei n. 8.906/94 o fato do advogado contratado ter optado por uma via judicial, em detrimento da busca mais rápida e, consequentemente, da concretização da Justiça ao cliente, principalmente se a via escolhida, embora aceita pelo judiciário, é menos eficaz, trazendo prejuízos ao cliente” (CFOAB, Rec. 0301/2002/SCA), ou quando o advogado prejudica interesse confiado ao seu patrocínio e deixa de ingressar com a ação judicial para a qual foi contratado, acarretando a incidência da prescrição da pretensão de seu cliente (CFOAB, Proc. 2.304/2001/SCA).

O CFOAB decidiu que comete a infração disciplinar o advogado que deixa escoar in albis o prazo para interposição de recurso (Proc. 1.655/95/SC). Essa decisão não deve ser aplicada de modo amplo, porque o advogado pode estar convencido do descabimento do recurso ou da inutilidade de sua interposição, estando tutelado pelo princípio da independência técnica.

Em outra decisão, entendeu o CFOAB que o advogado que deixa de comparecer à sessão de julgamento do tribunal do júri por não ter recebido a integralidade de seus honorários profissionais e pelo insuficiente material probatório colhido na instrução não comete a infração disciplinar. Levou em conta a ausência de prejuízo para o réu (Proc. 1.673/95/SC). Também considerou inexistente a infração disciplinar quando o “advogado contratado milita e tem domicílio em cidade distante mais de 300 km do local onde pretende ajuizar a ação, não pode o cliente alegar a ocorrência de prejuízo por falta grave por razoável tempo despendido entre a contratação e a propositura da ação, máxime quando também contribuiu para o retardamento, não fornecendo o rol de testemunha” (Ementa 064/2007/SCA).

NULIDADE PROCESSUAL CULPOSA

A décima espécie pune o advogado que acarreta a nulidade ou anulação do processo em que funcione. Dois pressupostos devem ocorrer: a) que a invalidação do processo seja imputável a ato ou omissão voluntária do advogado; b) que tenha causado prejuízo ao regular andamento do processo. Ocorre, inclusive, quando o cliente não tenha sido prejudicado definitiva ou financeiramente; basta o prejuízo do tempo perdido.

ABANDONO DA CAUSA

A décima primeira espécie pune o injustificado abandono da causa. O abandono justificado da causa deverá ser sempre precedido da renúncia ao mandato, aguardando-se os dez dias que o Estatuto prevê, após a efetiva comunicação ao cliente, salvo se este o substituir antes, conforme nossos comentários ao art. 5o.

Decidiu o CFOAB que não se considera justificativa escusável para o abandono da causa a alegação de acúmulo de serviço no escritório; ou de dificuldade de contato do advogado com seu constituinte (Rec. 1.101/89/PC); ou o desinteresse de seu cliente no andamento com o processo (Proc. 1.575/94/SC). Em outro julgamento, decidiu que “renúncia de advogado ao mandato outorgado, através de petição dirigida ao Juízo, sem expressa comprovação de ciência à parte, seja por assinatura em documento interno, seja por notificação”, causa prejuízos à parte e caracteriza a infração disciplinar prevista no inciso XI do art. 34 da Lei 8.906/94 (Rec. 0063/2003/SCA).

O Código de Ética e Disciplina de 2015 determina que o advogado não deve deixar ao abandono ou ao desamparo as causas sob seu patrocínio, sendo recomendável que, em face de dificuldades insuperáveis ou inércia do cliente quanto a providências solicitadas, renuncie ao mandato. Desamparo é menos que abandono, porque envolve descaso e falta de diligência regular. A consequência é a mesma: sanção de censura. Havendo motivo justo e relevante (por exemplo, doença temporariamente incapacitante), mesmo em falta de ciência ao constituinte, não ocorre a infração disciplinar.

RECUSA DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA

A décima segunda espécie volta-se à recusa da assistência jurídica. É antigo esse dever ético com os necessitados, constante de todos os códigos deontológicos. Um dos grandes objetivos do movimento mundial de acesso à justiça é a universalização dos serviços públicos ou sociais de assistência jurídica gratuita. A Constituição brasileira determina que é dever do Estado provê-los. Permanece o dever ético do advogado, supletivamente, no caso de impossibilidade total ou parcial de atendimento da Defensoria Pública, quando designado pela OAB.

No sistema estabelecido pelo Estatuto não será gratuita a assistência jurídica, salvo na hipótese de advocacia pro bono como prevista no Código de Ética e Disciplina, competindo ao Estado pagar ao advogado que a prestar os honorários fixados segundo tabela aprovada pela OAB.

O que caracteriza a infração disciplinar é a recusa imotivada do advogado à designação pela OAB para prestar a assistência. Considera-se recusa motivada a justificação relevante, a critério da OAB.

Como prevê o Código de Responsabilidade Profissional da ABA (EC 2-29), não se admite como justificativas relevantes a repugnância da matéria objeto do processo, a identidade ou a posição da pessoa envolvida no caso, a crença pessoal do advogado da culpa criminal do réu, ou a dúvida do advogado sobre os méritos do caso civil.

PUBLICIDADE DE TRABALHO PELA IMPRENSA

XIII — A décima terceira espécie considera publicidade proibida a divulgação pela imprensa de trabalhos do advogado relativos a questões sob seu patrocínio. Este é um tema delicado, porque, às vezes, o advogado presta relevantes serviços de orientação pública, notadamente no caso de interesses de grupos e comunidades. Trata-se de especificação de modos aéticos de captação de clientela, conforme o inciso IV, acima.

Por essa razão, a hipótese somente se concretiza quando houver habitualidade (mais de uma vez, notadamente nos mesmos órgãos de imprensa) ou quando não se configurar o interesse público. A Ordem tem apreciado representações disciplinares, infelizmente frequentes, de advogados que agenciam e remuneram jornalistas para, segundo o jargão jornalístico, “plantarem”, em notícias ou reportagens, referências e relatos de seus trabalhos profissionais. Essa é uma forma de merchandising aético, que danifica a imagem pública da advocacia.

Sobre publicidade de advocacia, ver acima os comentários a ela dedicados.

MANIPULAÇÃO FRAUDULENTA DE CITAÇÕES

A décima quarta espécie é a adulteração ou manipulação fraudulenta de citações. As citações de textos de leis, de doutrina, de jurisprudência ou de depoimentos são comuns, e até necessárias, nas peças produzidas pelo advogado. Ocorre a infração disciplinar quando, cumulativamente: a) o texto é deturpado; b) há intenção de fazê-lo; c) visa a confundir o adversário ou o julgador.

Há deturpação em virtude de interpolações, omissões ou alterações de palavras ou períodos. A mudança ou omissão de uma letra pode alterar totalmente o sentido de um texto, como ocorre quando a lei, referindo-se a “dos incisos x a y”, é transcrita como sendo “dos incisos x e y”. Também há deturpação quando são suprimidas partes do texto, que não interessam ao infrator, resultando em sentido diferente do contexto.

IMPUTAÇÃO DE FATO CRIMINOSO

A décima quinta espécie pune a imputação desautorizada de fato definido como crime. Não se trata propriamente de calúnia, porque esta é a imputação falsa de fato que a lei tenha qualificado como crime. Para concretizar a infração disciplinar basta a imputação a terceiro, mesmo que o fato definido como crime seja verdadeiro.

Caracteriza-se a infração disciplinar quando presentes os seguintes requisitos: a) imputação de fato a terceiro, aí incluída a parte contrária; b) qualificação legal do fato como crime; c) fazê-lo em nome do cliente; d) falta de autorização expressa do cliente para fazê-lo. É certo que há presunção de fazê-lo em nome do cliente, mesmo quando não afirmado expressamente, se a imputação ocorrer em razão do patrocínio da causa ou questão.

Advertem Haddock Lobo e Costa Neto (1978, p. 328) que essa regra precisa ser temperada com a da imunidade profissional por ofensas irrogadas no exercício da advocacia (ver comentários ao art. 7o, II).

A imputação, em petição inicial, de conduta criminosa à parte contrária constitui a infração disciplinar, que não é afastada com o protesto da exceção da verdade. Também configura a infração disciplinar (CFOAB, Ementa n. 204/2012/SCA-TTU) a acusação feita a oficial de justiça da prática de advocacia administrativa cuja conduta é punível com censura.

DESCUMPRIMENTO A DETERMINAÇÃO DA OAB

A décima sexta hipótese pune a falta de cumprimento de determinação emanada da OAB. A determinação deverá estar contida em notificação de caráter mandamental para obrigação de fazer, prevista em norma legal. São estes seus requisitos:

a) determinação de órgão ou autoridade da OAB;

b) obrigação legal imputável ao advogado; c) notificação no prazo legal, que é sempre de quinze dias para cumprimento, contados do último dia útil imediato ao da ciência (notificação do recebimento do ofício ou publicação na imprensa oficial).

Configura o tipo a recusa de entrega da carteira profissional pelo advogado que haja sido suspenso (CFOAB, Proc. 1.547/94/SC).

PRÁTICA IRREGULAR DE ATO PELO ESTAGIÁRIO

Também se inclui nos tipos infracionais, puníveis com a sanção de censura, a hipótese de prática pelo estagiário de ato excedente de sua habilitação (inciso XXIX do art. 34 da Lei n. 8.906/94). Como já anotamos acima, o Estatuto, ao contrário da legislação anterior que permitia a prática de atos não privativos de advogado, apenas admite que o estagiário atue em conjunto e necessariamente com advogado, exceto nas hipóteses previstas no art. 29 do Regulamento Geral. Assim, a prática de qualquer ato atribuível à atividade de advocacia, pelo estagiário isoladamente, provoca a incidência do tipo; é ato excedente de sua habilitação.

VIOLAÇÃO AO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA

Além dos tipos referidos nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34, a sanção de censura é aplicável em caso de qualquer violação aos preceitos e deveres éticos previstos no Código de Ética e Disciplina, salvo se a Lei n. 8.906/94 cominou-lhe sanção mais severa (suspensão ou exclusão).

Considera-se violação do Código de Ética e Disciplina a atuação de membros da OAB na defesa de partes interessadas em processos em tramitação em órgãos da OAB, inclusive mediante pareceres, salvo em causa própria. É conduta inadmissível, também enquadrável como advocacia administrativa. Também viola o Código de Ética e Disciplina o advogado que representar a classe junto a quaisquer instituições, órgãos e comissões e firmar contrato oneroso de prestação de serviços a essas entidades.

VIOLAÇÃO DE PRECEITO DO ESTATUTO

A censura é sempre a sanção aplicável, se não houver expressa cominação de outra sanção, em caso de violação de qualquer preceito do Estatuto, mesmo que estranho aos tipos de infrações disciplinares do art. 34 do Estatuto e do Código de Ética e Disciplina. Ou seja, o descumprimento pelo advogado das normas cogentes do Estatuto, que os obrigam, configura o tipo abrangente e determinável (pela violação) de infração disciplinar punível com censura.

INFRAÇÕES DISCIPLINARES PUNÍVEIS COM SUSPENSÃO
ATO ILÍCITO OU FRAUDULENTO

A décima sétima espécie é a colaboração do advogado em ato ilícito ou fraudulento. Não há necessidade, para caracterizar a infração disciplinar, que a participação do advogado, nesse evento, decorra de seu exercício profissional. Basta a colaboração; não se exige que pratique ou assuma a autoria do ato. São pressupostos do tipo: a) ato contrário ou em fraude à lei de natureza cogente (proibitiva ou imperativa); b) concurso do advogado para que o cliente ou terceiro o pratique; c) intencionalidade do advogado; d) benefício indevido do cliente ou terceiro.

Encartam-se nessa hipótese os seguintes casos julgados pelo CFOAB: a falta do advogado que se utiliza de alvará de soltura ostensivamente falso para libertar constituintes seus (Rec. 1.064/90/ SC); o advogado que recebe dinheiro em sua conta corrente e tem ciência da origem ilícita do numerário, utilizando-se de parte da quantia, até o momento da apreensão pela autoridade que preside inquérito criminal a respeito do caso (Rec. 0427/2002/SCA); o advogado que presta concurso ao cliente para fraudar documento público (Rec. 0161/2004/SCA).

Não pode o advogado utilizar qualquer meio para defender seu cliente. Apenas pode empregar todos os meios lícitos e que não infrinjam a ética profissional. O Código de Ética e Disciplina estabelece que o advogado deve abster-se de emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana. O advogado defende o criminoso, mas não pode ser instrumento do crime.

APLICAÇÃO ILÍCITA DE VALORES RECEBIDOS DE CLIENTE

A décima oitava espécie pune o advogado que recebe de cliente importâncias para aplicação em objetivos ilícitos ou desonestos. É suficiente para concretização do tipo que tenha havido solicitação nesse sentido, embora sem recebê-las.

O objetivo é ilícito quando viola expressa proibição da lei ou os bons costumes. O objetivo é desonesto quando viola os princípios éticos de probidade e retidão de conduta que se impõem a todo homem decente e digno. Não se entenda que o Estatuto seja complacente com o advogado que recebe importâncias do cliente para aplicá-las mesmo em objetivos lícitos. Advogado não é corretor de valores.

RECEBIMENTO DE VALORES DA PARTE CONTRÁRIA

A décima nona espécie pune o advogado que recebe valores da parte contrária sem autorização de seu cliente. Esse comportamento do advogado reveste-se de grave violação à ética profissional, afrontando a confiança que lhe depositou o cliente. A infração disciplinar existe mesmo que o advogado não tenha intenção de prejudicar seu cliente, ou que aja com intuito de beneficiá-lo.

É um plus à vedação de entendimento não autorizado com a parte contrária, que por si só já constitui infração ética.

LOCUPLETAMENTO À CUSTA DO CLIENTE

A vigésima espécie pune o locupletamento à custa do cliente ou da parte adversa. Infelizmente, esta é uma infração frequentemente cometida por maus advogados, como se observa nas decisões da OAB nessa matéria.

Locupletamento é o benefício ou enriquecimento indevido do advogado. Dá-se: a) quando obtém proveito desproporcional com os serviços prestados; b) quando cobra honorários abusivos, colocando o cliente em desvantagem exagerada; c) quando participa vantajosamente no resultado financeiro ou patrimonial do caso; d) quando obtém vantagens excedentes do contrato de honorários nele não previstas; e) quando se apropria ou transfere para si, abusando do mandato, bens ou valores que seriam do cliente ou a ele destinados; e também de acordo com julgamentos do CFOAB; f) quando promove o levantamento de dinheiro depositado em nome do cliente, com a agravante de postular benefício de justiça gratuita para o cliente com quem celebrou contrato de honorários (Proc. 1.551/94/ PC); quando recebe honorários do cliente para intentar a ação e não a promove, sem lhe dar explicações (Proc. 1.543/94/SC); quando recebe do cliente quantia destinada à propositura da ação trabalhista e se recusa a devolvê-la quando, no dia seguinte, o cliente lhe comunica que desistiu de ajuizá-la (Proc. 1.412/93/SC); quando recebe, em penhor do constituinte, veículo de propriedade deste e o vende, a pretexto de pagar-se pelos serviços profissionais (Proc. 1.620/95/SC); quando entrega o valor ao cliente mediante cheque sem fundos (Proc. 1.920/98/SCA); quando recebe procuração e adiantamento do cliente e não ajuíza a ação (Proc. 2.038/99/SCA); quando cobra honorários em percentual exorbitante (no caso, 30% sobre o valor da condenação sem contrato escrito e concordância do cliente) (Rec. 0428/2003/SCA); quando fixa em contrato escrito honorários equivalentes a 50% do valor do seguro a receber mediante alvará (Rec. 0008/2004/SCA); quando cobra 40% para condução de processo de inventário e recebimento de pensão previdenciária (Rec. 0387/2004/SCA).

Porém, segundo o CFOAB, o “recebimento de 10% dos honorários contratados (R$ 200,00) e mais pequenas importâncias para enfrentamento de custas, não importa em locupletamento, que é falta grave consistente em aumentar o patrimônio próprio em detrimento de outrem” (Ementa 064/2007/SCA).

A devolução do valor indevidamente apropriado pelo advogado dá-se pela atualização monetária. A infração não desaparece se houver a devolução após a instauração do processo disciplinar.

RECUSA INJUSTIFICADA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS

A vigésima primeira espécie pune a recusa injustificada de prestação de contas. O advogado é obrigado a prestar contas dos valores recebidos do cliente ou em favor deste. Tal prestação importa a comprovação das despesas efetivamente realizadas e a devolução do valor líquido não utilizado.

Da mesma forma impõe-se incontinenti a prestação de contas quando o advogado receber quaisquer importâncias, bens ou valores, de terceiros ou provenientes de ordem judicial, no exercício de poderes de receber e dar quitação. Esses poderes são sempre muito perigosos para o advogado, que os deve exercer com moderação e máxima probidade.

O dever de prestação de contas não pode ser escusado sob alegação de compensação com os honorários devidos pelo cliente. A infração disciplinar tem fundamento ético e não se afasta em virtude do direito genérico de compensação previsto na legislação civil. Há iterativa jurisprudência do CFOAB no sentido de que eventual crédito do advogado decorrente de contrato de honorários não deve nem pode servir de justificativa para não prestação das contas devidas (Rec. 0256/2002/SCA).

Em caso de dificuldades ou recusa do cliente, cabe ao advogado promover a prestação de contas, em juízo, não consistindo em excludentes de seu dever. Com muito mais razão, não exclui o dever a alegação de não ter sido procurado pelo cliente, porque a prestação de contas judicial pode valer-se de citação por edital. A inércia em prestar contas ao cliente equivale à recusa (Proc. 1.926/98/SCA). A responsabilidade de prestar contas é do advogado que foi contratado e que atuou na causa, não sendo justificativa escusável a alegação de que outra pessoa do escritório teria se apropriado do numerário (Rec. 0193/2003/SCA).

Configura a comentada infração disciplinar a retenção de quantia destinada à consignação judicial, sem prestar contas ao cliente quando solicitado. A ausência de antecedentes justifica a redução da pena, mas não descaracteriza a infração. Tampouco afasta a incidência da sanção, o ajuizamento da ação de cobrança de honorários de advogado e o posterior pedido de desistência da representação, feito pelo cliente, ou a cobrança de valores não pactuados quando da prestação de contas a este.

A prestação de contas envolve dívida de valor e não de dinheiro, motivo pelo qual, em havendo demora injustificada, deve ser monetariamente atualizada. A sanção de suspensão a ela imposta é acrescida da pena supletiva do prazo indeterminado, até que seja integralmente satisfeita a dívida, até o limite de cinco anos, quando prescreverá a pretensão do cliente para a prestação de contas “pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele” (Lei n. 11.902/2009). Decidiu o CFOAB que a pena supletiva “se reveste de razoabilidade e deve prevalecer para proteger a dignidade e o respeito da advocacia, bem como resguardar a sociedade da atuação de maus profissionais” (Ementa n. 043/2013/OEP).

Após instaurada a representação contra o advogado, a prestação de contas por este realizada não afasta a ocorrência da infração disciplinar nem a aplicação da pena correspondente. O dever ético foi infringido e não pode a punição disciplinar ser obstada por ato posterior do advogado infrator. A desistência da representação pelo cliente não impede sua continuidade e decisão. A prestação de contas tardia, após a representação disciplinar, faz desaparecer o débito, mas não a falta disciplinar, cujo tipo foi suficientemente concretizado. Essa orientação tem sido reiteradamente mantida pelo CFOAB (Rec. 0023/2002/OEP e Rec. 0450/2003/SCA). Do mesmo modo, a composição superveniente com o cliente não afasta a pena, podendo influir em sua dosagem. Todavia, o princípio da razoabilidade, a primariedade, as circunstâncias do fato e a tendência universal para minoração ou abolição das penas, que não devem ser entendidas apenas como castigo, devem ser levados em conta no parecer preliminar do relator do processo disciplinar ou pelo Tribunal de Ética e Disciplina, que pode optar pelo arquivamento ou pela sanção de censura ou advertência. A alegação de penúria, pelo advogado, não configura atenuante ou excludente da pena.

Atenuando o rigor da norma, decidiu a Segunda Câmara do CF/OAB que “provado nos autos que o advogado levantou quantia de depósito recursal com autorização de seu cliente, como pagamento de honorários, descaracterizada se mostra prática da infração tipificada no art. 34, XXI, da Lei n. 8.906/94” (Rec. n. 0091/2004/ SCA-BA).

A absolvição no âmbito penal reconhecendo o não cometimento do crime de apropriação indébita não tem repercussão absoluta na esfera administrativa a ensejar a desconstituição da decisão que julgou procedente a representação disciplinar por recusa injustificada da prestação de contas (Ementa n. 005/2014/SCA).

EXTRAVIO OU RETENÇÃO ABUSIVA DE AUTOS

A vigésima segunda espécie pune disciplinarmente a retenção abusiva ou extravio de autos de processo. Tem sido longa e penosa a luta da advocacia para garantir o acesso livre e franco do advogado aos autos de processos judiciais ou administrativos, que inclui o direito de levá-los para melhor desempenho de seu múnus público. A contrapartida é a pronta devolução ao término do prazo que lhe é assinado.

No plano criminal, para a configuração do delito, não basta que o advogado haja retido os autos além do prazo legal. Decidiu o STF que o crime somente se consuma pelo não atendimento de intimação do juiz para restituir os autos (RE 53.934). Do mesmo modo, no plano disciplinar, a infração estará caracterizada a partir da recusa ou omissão em atender à intimação (CFOAB, Proc. 1.640/95/SC). Contudo, para sua configuração é irrelevante o dolo do advogado ou que o fato tenha causado prejuízo às partes do processo judicial. Em sentido contrário, entendeu a Segunda Câmara do CFOAB que “não basta, para a caracterização da infração disciplinar, a comprovação objetiva dos fatos. Impõe-se ainda a demonstração de prejuízo daí decorrente, além de ausência de boa-fé do representado” (Rec. 0031/2003/SCA). Mas a mesma Segunda Câmara decidiu por unanimidade, em outro julgado, que “não há necessidade de dolo para configuração da infração” (Rec. 0070/2003/SC).

O excesso de prazo, seja ele qual for, considera-se retenção abusiva, salvo caso fortuito ou força maior ou impossibilidade superveniente. Às partes prejudicadas pela retenção abusiva, além dos remédios processuais previstos (CPC/2015, art. 234), cabe a pretensão à responsabilidade civil por danos. As consequências éticas, no entanto, interessam à OAB, pelas repercussões danosas ao prestígio da classe.

Duas são as hipóteses que tipificam a infração disciplinar:

I — a retenção abusiva de autos recebidos com vista ou em confiança;
II — o extravio de autos também recebidos com vista ou em confiança.

A retenção de autos, sujeita à sanção disciplinar, exige o requisito da abusividade, que, por sua vez, envolve a intenção de tirar proveito indevido ou de prejudicar e a prova do prejuízo; não se presume. Mesmo para os que entendem que o abuso do direito distanciou-se da concepção romana da intencionalidade, esvaziando-se do elemento psicológico, a prova do desvio do direito é indispensável, máxime quando se tratar de sanção disciplinar, que ostenta natureza punitiva.

O abuso não se confunde com ilicitude, porque supõe o exercício (abusivo) de direito. Na hipótese de ilicitude, não há exercício de um direito subjetivo, porque inexiste direito. A ilicitude infere-se por simples processo de subsunção do fato à hipótese normativa, que não pode ser aplicável ao abuso ou mau uso do direito, sempre dependente de prova.

Prevê o CPC/2015 (art. 234) que, não devolvendo o advogado os autos no prazo de três dias após intimado, o juiz comunicará o fato à OAB para procedimento disciplinar “e imposição de multa”. A multa, cumulada com a sanção de suspensão, depende da verificação de circunstâncias agravantes (art. 39 do Estatuto). Independentemente da multa imposta pelo juiz (metade do salário mínimo), a multa disciplinar é variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo.

A segunda hipótese é a do extravio dos autos. Aqui também a marca da intencionalidade se impõe, acrescida de culpabilidade. No plano punitivo, não basta o fato objetivo do extravio dos autos, pois a intenção de fazê-lo há de estar provada ou inferida inquestionavelmente das circunstâncias. Outras são as consequências no plano da responsabilidade civil ou do direito processual. A responsabilidade imputável ao profissional é sempre a responsabilidade com culpa.

A intenção se presume ante as circunstâncias que a evidenciam, como no caso julgado pelo CFOAB (Proc. 1.583/94/SC), em que o advogado foi condenado criminalmente, com ouvidos moucos às intimações para a devolução do processo, após o decurso de quatro anos destas.

Cuide-se, agora, das excludentes de punibilidade. Em nosso direito, tornou-se inútil a distinção que alguns procuravam fazer entre caso fortuito e força maior. São tipos interpenetrantes que têm em comum a inevitabilidade, a exclusão de culpa e a inimputabilidade. Receberam ampla construção conceitual no direito privado, com idêntica configuração no direito administrativo (a fortiori no direito administrativo sancionador). Não importa que o acontecimento tenha sido previsível ou não; importa a inevitabilidade dos efeitos, a teor do art. 393 do Código Civil (regra comum).

De ordinário, é de acontecimento natural que se trata, “mas pode dar-se que seja ato de terceiro, pelo qual não responde o devedor, ou ato sem qualquer culpa do próprio devedor. Não há conceito de caso fortuito que seja absoluto; o mesmo fato pode ser fortuito para A, e não para B”, como diz Pontes de Miranda (1974, v. 2, § 179).

Constitui ato ou fato de terceiro o transporte dos autos de processos, por engano dos encarregados da mudança dos objetos pertencentes ao advogado que os tinha em sua sala, que desse modo se extraviaram temporariamente.

No plano penal, a retenção abusiva pode converter-se no tipo sonegação de autos, incorrendo no crime previsto no Código Penal. Todavia, para sua configuração é necessário que o advogado haja retido os autos além do prazo legal e que não tenha atendido à intimação judicial (STF, RTJ, 76:456).

Decidiu a Segunda Câmara do CFOAB que retém abusivamente autos o advogado que mantém em seu poder por mais de cinco meses processo de execução de obrigação de fazer, tendo sido notificado por duas vezes pela escrivania (Rec. 0103/2004/SCA).

INADIMPLEMENTO PARA COM A OAB

A vigésima terceira situação é a do inadimplemento às obrigações pecuniárias devidas à OAB. Dir-se-á que é punição disciplinar discutível, porque seria forma compulsiva de cobrança, atingindo a liberdade de exercício da profissão. Essa discussão abriu-se durante a elaboração do anteprojeto do Estatuto, mas prevaleceu a tese de sua absoluta compatibilidade com a Constituição, que teria recepcionado regra semelhante da legislação anterior.

Com efeito, essa regra guarda similitude com a hipótese do inciso XVI, mas é muito mais grave, porque a OAB não é entidade qualquer de associação voluntária. É a corporação dos advogados que recebeu delegação legal para selecioná-los, fiscalizá-los e sancioná-los no interesse coletivo. Se ela é mantida com as contribuições obrigatórias de seus inscritos, a falta de pagamento pode inviabilizar o cumprimento de suas finalidades públicas.

Casuística do CFOAB: se o pagamento se der com cheques devolvidos por insuficiência de fundos, a pena de suspensão poderá ser aplicada, sem necessidade de notificação prévia (Proc. 2.149/2000/ SCA); “é perfeitamente possível realizar-se uma interpretação conforme à Constituição e deixar-se de punir o advogado inadimplente desde que este faça a prova da impossibilidade de contribuir para a OAB” (Rec. 0244/2003/SCA; o pagamento anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória afasta a aplicação da sanção disciplinar (DOU, 2-12-2011, p. 201); em contrapartida, o pagamento efetuado quase cinco anos depois não afasta a aplicação da pena (Ementa n. 016/2007/SCA).

A cobrança far-se-á mediante execução regular, mas a falta recobre-se de nítida infração ético-disciplinar, porque atinge o interesse público e o de toda a classe.

Nesse tipo de infração disciplinar, a pena de suspensão pode ultrapassar o limite máximo de doze meses, pois depende do implemento de uma condição: a satisfação integral da dívida (art. 37, § 2o). Todavia, o pagamento não afasta o cumprimento integral da pena imposta pelo Conselho da OAB, cujo prazo de suspensão deve ser inteiramente cumprido. Assim ocorre porque a infração caracteriza-se pelo fato do inadimplemento do dever legal, constatada em processo disciplinar. Como decidiu o STJ (REsp 711.665), o disposto no § 2o do art. 37 constitui agravamento da pena de suspensão, não fazendo sentido eximir o advogado “reconhecidamente infrator do cumprimento da penalidade aplicada mediante legítimo procedimento administrativo”, não existindo no Estatuto regra semelhante à do art. 34 da Lei n. 9.249/95 ou do § 2o do art. 9o da Lei n. 10.684/2003, pelas quais é extinta a punibilidade dos crimes de natureza tributária quando há o pagamento integral da cobrança. Nesse caso, o advogado argumentou sem sucesso que o pagamento da anuidade, antes da produção dos efeitos da decisão administrativa, levaria à inaplicabilidade da penalidade.

O fato de o profissional já se encontrar suspenso em razão de inadimplência não impede, em caso de reiteração de conduta, a instauração de novo processo e aplicação de pena idêntica, não configurando bis in idem, como decidiu o CFOAB, e respondendo a consulta (Consulta n. 0019/2002/OEP-SC).

INÉPCIA PROFISSIONAL

A vigésima quarta espécie volta-se à inépcia profissional. Trata-se de situação em que o advogado demonstra falta de conhecimento mediano de atuação profissional ou do idioma pátrio. A proliferação de cursos jurídicos, no Brasil, sem requisitos mínimos de qualidade, inclusive de seu corpo docente — acrescida da anterior limitação legal para a OAB selecionar seus inscritos, em face da facultatividade do Exame de Ordem —, contribuiu para a queda assustadora do padrão mínimo de qualificação dos profissionais de direito que chegam ao mercado de trabalho.

São assombrosos os exemplos de advogados que cometem erros grosseiros sucessivos de linguagem, nas peças que redigem. O discurso é desarticulado, além de agressão às regras rudimentares de regência ou concordância. É inadmissível que um profissional que lida com a linguagem, para exercer seu mister, não a maneje bem. Não se exige proficiência ou erudição, mas regularidade e correção.

A condescendência com a inépcia profissional expõe a sociedade em geral a prejuízos, além de comprometer o conceito público e a dignidade da advocacia.

Dá-se o tipo quando: a) há erros grosseiros de técnica jurídica ou de linguagem; b) há reiteração. Erros isolados não concretizam o tipo. No entanto, a reiteração pode emergir de uma única peça profissional, quando os erros se acumulem de forma evidente, embora seja recomendável o cotejo com mais de uma. Decidiu, todavia, a Segunda Câmara do CF/OAB (Proc. 2.439/2001/SCA) que “erros reiterados devem ser verificados em vários processos e em tempo razoável”.

Alguns exemplos, em casos julgados pelo CFOAB: quando o advogado “demonstra graves deficiências de formação, a ponto de dirigir-se ao Chefe do M. P. invocando poderes somente atribuídos aos Juízes e Tribunais, além de usar expressões sem sentido, cometer erros grosseiros de linguagem e formular pedidos manifestamente inadequados” (Proc. 1.576/94/SC); “medida anterior do mesmo jaez, não impede tratamento idêntico, para a inépcia superveniente” (Proc. 1.613/95/SC); “aprovação em Exame de Ordem não significa declaração, para sempre, de aptidão” (Proc. 1.608/95/SC).

Nesse caso, a suspensão perdura até que o advogado seja aprovado em exames de habilitação aplicados pela OAB, envolvendo técnica jurídica e linguagem. O suspenso fica interditado ao exercício profissional, em todo o território nacional; se descumprir a punição, contra ele será instaurado processo por violação do art. 47 da Lei de Contravenções, por exercício ilegal da profissão. Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, negando habeas corpus, por inexistência de coação ilegal, no RHC 61.081.

CONDUTA INCOMPATÍVEL

A vigésima quinta hipótese pune a conduta incompatível com a advocacia. O Estatuto não a define, utilizando-se de conceito indeterminado, cujo conteúdo será concretizado, caso a caso. De maneira geral, a conduta incompatível é toda aquela que se reflete prejudicialmente na reputação e na dignidade da advocacia.

O conceito indeterminado não se compadece com juízos subjetivos de valor. Toda conduta é aferível objetivamente, porque se remete a standards de comportamento padrão ou médio, considerados valiosos pela comunidade profissional, em determinada época.

A Lei n. 8.906/94 enuncia alguns exemplos, que não esgotam as espécies, incluindo na conduta incompatível a prática reiterada de jogos de azar, a incontinência pública e escandalosa e a embriaguez ou toxicomania habituais. Emerge dessas espécies o pressuposto da habitualidade, não podendo ser considerado o evento episódico. Além da demonstração da habitualidade ou contumácia do ato praticado, “o Conselho Federal, a unanimidade, já firmou posição de que a atuação da OAB se justifica somente quando a falta praticada pelo advogado transgredir preceito regular da própria atividade profissional ou quando acarretar repercussão negativa à imagem da advocacia” (Proc. 0199/2003/SCA). Todavia, para o CFOAB, a prática de um só ato pode, por sua intensa gravidade, levar à exclusão do advogado, desprezando o requisito de reiteração da conduta (Proc. 0140/2002/SCA).

No caso de embriaguez ou toxicomania não há necessidade de se comprovar a contumácia, mas sua repetição. O CFOAB considerou conduta incompatível com a advocacia: o ajuizamento, em causa própria, de reclamatória trabalhista, calcada em contrato de trabalho grosseiramente falso (Rec. 1.092/90/SC); quando o advogado constrangeu outrem a firmar acordo extrajudicial (Proc. 1.546/94/ SC); o abandono da causa pelo advogado, a ponto de motivar seu arquivamento (Proc. 1.961/99/SCA); o recebimento de importância do cliente para aplicação ilícita (corrupção de delegado e policiais civis) (Proc. 2.024/99/SCA); o advogado que se faz passar por magistrado, objetivando constranger agente público (Rec. 0285/2003/ SCA); a subtração de cheque de cliente, com falsificação da assinatura deste e sua negociação com terceiro, também ex-cliente (Rec. 0400/2002/SCA).

REINCIDÊNCIA

Além dos incisos XVII a XXV do art. 34, a suspensão é aplicável a um tipo genérico de infração: a reincidência, que, para efeito da Lei n. 8.906/94, é a ocorrência de qualquer outra infração disciplinar, ambas puníveis com censura ou quando a suspensão for seguida de infração punível com censura. Não há necessidade de identidade dos tipos.

Não necessitando de ser de mesmo tipo, podem ser combinadas infrações sujeitas a outras sanções (por exemplo, advertência com suspensão), desde que a primeira já tenha transitado em julgado. A Segunda Câmara do CFOAB decidiu, por maioria, que a caracterização da reincidência independe de que tenha a decisão pretérita transitado em julgado, pois “decidir de modo diverso seria descumprir a normação do inciso II daquele artigo” (Proc. 2.203/2000/SCA). A concomitância de várias infrações com julgamentos ainda não concluídos pode caracterizar conduta incompatível com a advocacia, fazendo-se incidir o inciso XXV do art. 37 da Lei n. 8.906/94.

Decidiu a Segunda Câmara do CFOAB que é dever do Conselho Seccional juntar aos autos o relatório de antecedentes infracionais (Rec. 0056/2002/SCA).

INFRAÇÕES DISCIPLINARES PUNÍVEIS COM EXCLUSÃO
FALSIDADE DOS REQUISITOS DE INSCRIÇÃO

A vigésima sexta espécie, cuja gravidade conduz à sanção de exclusão, é a falsa prova dos requisitos para inscrição (capacidade civil, diploma de graduação, título de eleitor, quitação militar, Exame de Ordem, desincompatibilização, idoneidade moral, compromisso). A falsidade tanto pode ser documental quanto ideológica. O CFOAB decidiu que a omissão de informação de fatos impeditivos, no pedido de inscrição, equivale à produção de falsa prova dos requisitos para inscrição, o que leva à exclusão do inscrito, a qualquer tempo (Proc. 1.765/95/SC).

Mesmo em caso de evidência da falsidade, a OAB não pode promover o cancelamento de ofício da inscrição. O processo disciplinar é de rigor, mercê da garantia de ampla defesa, mas pode o Tribunal de Ética e Disciplina suspender o inscrito preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à advocacia, por força do art. 70 da Lei n. 8.906/94.

Concluindo pela exclusão, ao se confirmar a falsidade, o Conselho, além de aplicar a sanção, cancelará a inscrição, com as cautelas de divulgação que o Estatuto prevê, e, em virtude de o fato constituir crime, comunicá-lo-á às autoridades competentes.

INIDONEIDADE MORAL

A vigésima sétima espécie comina com a sanção de exclusão de quem incorrer em inidoneidade moral superveniente à inscrição. A idoneidade moral não é apenas exigível para se obter a inscrição, mas acompanha toda a vida profissional do inscrito. Sobre o seu conceito e alcance remetemos o leitor aos comentários ao art. 8o (inscrição), acima.

A perda de qualquer dos requisitos necessários à inscrição acarreta o cancelamento, sem outra sanção. Contudo, no caso de inidoneidade moral superveniente, por suas repercussões na ética profissional, o cancelamento é agravado com o plus da sanção disciplinar de exclusão, aplicada em processo próprio. A declaração de inidoneidade deve ter a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente (art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.906/94).

Entendeu a Primeira Câmara do CFOAB (Repr. 0009/2002/PCA) que a condenação de advogado por júri popular, mas com recurso em trâmite, não a caracterizaria, em virtude do princípio de presunção de inocência (art. 5o, LVII, da Constituição). Todavia, o Órgão Especial do CFOAB (Proc. 348/2001/OEP) decidiu que a pena de exclusão pode ser aplicada quando houver fatos notórios, públicos e incontroversos, decorrentes de condenação criminal e recolhimento ao cárcere. Em decisão unânime, entendeu a Segunda Câmara do CFOAB que caracteriza o tipo a condenação em ação penal por infração dos arts. 138 (crime de calúnia) e 344 (uso de violência ou grave ameaça no curso do processo) do Código Penal (Rec. 0452/2003/SCA) e a condenação por tráfico internacional de drogas (Proc. 2.444/2001/SCA).

REINCIDÊNCIA

Além das hipóteses contidas nos incisos XXVI a XXVIII, a exclusão é aplicável a um tipo genérico de infração: a reincidência, por três vezes, em infrações puníveis com suspensão. Assim, na terceira ocorrência, a sanção a ser aplicada não mais será a de suspensão, mas a de exclusão. A composição das infrações, para efeito de exclusão, pode ser variada, uma vez que a reincidência de infração punível com censura converte-a em suspensão. Será de exclusão a terceira sanção se: a primeira for de censura, convertida em suspensão, e a segunda de suspensão; a primeira for de suspensão e a segunda de censura convertida em suspensão; a primeira e a segunda forem de suspensão.

Decidiu a Segunda Câmara do CF/OAB que “somente após o trânsito em julgado da terceira pena de suspensão é que instaura-se um quarto processo disciplinar específico para a aplicação da pena de exclusão, assegurando-se ao Representado, também neste processo, amplo direito de defesa. Este quarto processo, instaurado como consectário das três suspensões aplicadas anteriormente, não comporta discussão sobre o acerto ou não das três decisões transitadas em julgado, pois para isso há remédio jurídico específico, que é a revisão do processo disciplinar (artigo 73, § 5o, da Lei 8.906/94)” (Rec. 0337/2003/SCA). Entendemos que o quarto processo constitui exigência que a lei não faz (art. 37, II, da Lei n. 8.906/94), podendo a pena de suspensão ser convertida em exclusão já no terceiro processo, bastando que neste juntem-se certidões do trânsito em julgado das duas primeiras.

CRIME INFAMANTE

Outro óbice preexistente à inscrição também acarreta a sanção disciplinar de exclusão quando não declarado ou superveniente àquela: a prática de crime infamante. Durante os debates havidos no Conselho Federal, para aprovação do anteprojeto do Estatuto, optou-se por esse conceito indeterminado, porque as qualificações de crimes, existentes na legislação penal, foram consideradas insuficientes para o alcance ético disciplinar pretendido, inclusive a de crimes hediondos.

Crime infamante entende-se como todo aquele que acarreta para seu autor a desonra, a indignidade e a má fama (daí infame). Essas desvalorizações da conduta criminosa são potencializadas e caracterizadas como infames quando o crime é praticado por profissional do direito, que tem o dever qualificado de defender a ordem jurídica. O furto, cometido por um ladrão comum, não se equipara em grau de infâmia ao praticado por um advogado, que é sempre presumida. Nesse último sentido, a Segunda Câmara do CF/OAB (Rec. n. 2.410/2001/SCA) qualificou como crime infamante a prática de crime de furto, cuja condenação transitou em julgado, e (Ementa n. 019/2007/1a TSCA) a prática reincidente de falsificação de cheque, com sua utilização intencional para pagamento de dívida pessoal.

Para efeito do Estatuto, inclusive para inscrição, não se exige que haja condenação criminal transitada em julgado, sendo suficiente a comprovação do fato, a juízo do Conselho competente, em virtude de ser submetido o processo disciplinar a jurisdição administrativa exclusiva, não se aplicando o direito penal supletivamente. O único requisito é o do devido processo legal com a garantia da ampla defesa.

Não é a gravidade do crime que o qualifica como infamante, quando praticado pelo advogado (seja como mandante, seja como executor), mas a repercussão inevitável à dignidade da advocacia. O estelionato (por exemplo, a emissão reiterada de cheques sem fundos) será infamante para o advogado; o crime de homicídio (muito mais grave) poderá não o ser. Todavia, o CFOAB considerou suficiente o crime de homicídio, tendo havido condenação com trânsito em julgado (Proc. 245/99/OEP); não considerou infamante o crime de deixar, sem justa causa, de prover a subsistência dos filhos menores, porque “não resta em lesão à classe” (Proc. 2.438/2001/SCA); considerou crime infamante a exoneração do cargo, por faltas graves praticadas na função policial, por elas respondendo em processo criminal (Rec. 3.946/90/PC).

Presumem-se infamantes os crimes hediondos legalmente tipificados e os assemelhados. A Constituição (art. 5o, XLIII) considera inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, além dos crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo. A Lei 8.930/94, por sua vez, considera crime hediondo o homicídio praticado por grupos de extermínio, o homicídio qualificado, o latrocínio, a extorsão qualificada pela morte, a extorsão mediante sequestro, o estupro, o atentado violento ao pudor, a provocação de epidemia com resultado morte e o genocídio.

TIPOS E CONSEQUÊNCIAS DAS SANÇÕES DISCIPLINARES

O Estatuto simplificou e sistematizou os tipos de sanções disciplinares, concentrando-se basicamente em três: a censura, a suspensão e a exclusão (antes, denominada eliminação). A multa é sanção acessória, em caso de agravantes, não podendo ser aplicada autonomamente. A advertência, no entanto, não desapareceu totalmente, podendo substituir a censura em caso de atenuantes.

Preferiu-se a locução sanção disciplinar, em lugar de pena, porque a infração disciplinar e sua consequência são regidas pelos princípios do direito administrativo, como paradigma de direito material, não se lhes aplicando o direito penal, nem mesmo subsidiariamente (ver os comentários ao art. 68). Ao processo disciplinar, contudo, o direito processual penal comum é supletivo.

Tradicionalmente, a doutrina brasileira considera as sanções disciplinares substancialmente distintas das sanções penais, tendo em conta o conteúdo finalístico de ambas. Com efeito, as sanções disciplinares são “espécies de sanções administrativas, embora possuam suas peculiaridades, porque o regime jurídico advém do direito administrativo em sua vertente sancionadora ou punitiva” (Osório, 2005, p. 157).

As sanções (salvo se a censura for reduzida a advertência) deverão ser registradas nos assentamentos do inscrito pelo Conselho Seccional a que se vincule seu domicílio profissional (inscrição principal). Qualquer anotação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão que aplicar a sanção. O CFOAB tem decidido que, após o trânsito em julgado da decisão, a punição deve ser tornada pública, a fim de assegurar sua execução (Rec. 167/SC/80).

Não são permitidas anotações que indiquem a existência de processos disciplinares ainda não julgados, porque sugerem enganosamente precedência ou prejulgamento, violando a presunção legal de inocência. A anotação da sanção não é perpétua, sendo excluída totalmente dos assentamentos em caso de reabilitação. Decidiu o CFOAB (Consulta OEP 119/96 e 0007/2003/OEP) ser inadmissível anotação em carteira de advogado da penalidade sofrida pelo titular, mesmo após o trânsito em julgado da decisão. O registro deve constar exclusivamente nos arquivos da Seccional em que for inscrito.

De qualquer forma, a sanção de censura (e a fortiori a de advertência) não pode ser objeto de publicidade ou divulgação. No entanto, não está coberta pelo sigilo absoluto, porque exclui os órgãos da OAB, que dela poderão ser informados, e ainda em atendimento a requisição de autoridade judiciária.

Converte-se a censura em advertência, a juízo da OAB, quando o advogado cometer a falta na defesa de prerrogativa profissional, quando for primário ou tiver exercido cargo de conselheiro ou dirigente da OAB. A conversão não é direito subjetivo do punido, mas critério de ponderação do julgamento. O efeito prático da advertência, ao contrário da censura, é que não constará de registro nos assentamentos do punido. A punição se instrumentaliza em ofício reservado.

A advertência é considerada para efeito de antecedente disciplinar? Entendemos que sim, desde que o Conselho mantenha arquivo específico das advertências aplicadas e observe a proibição legal de registro da primeira advertência ao inscrito, caso contrário nunca seria configurada a reincidência, permanecendo o infrator sucessivamente como primário.

A consequência da suspensão é o impedimento total do exercício da atividade profissional e dos mandatos que lhe foram outorgados, em todo o território nacional, durante o período estabelecido para a punição, que varia de um a doze meses. Esse prazo será prorrogado por tempo indeterminado: a) até que o infrator pague integral e atualizadamente o que deve, nos casos de falta de prestação de contas e de pagamento das contribuições obrigatórias à OAB; b) até que seja aprovado em exames de habilitação, no caso de inépcia profissional.

A suspensão não desobriga o inscrito dos pagamentos das contribuições obrigatórias (Súmula n. 03/2012/COP) nem o desvincula dos seus deveres éticos e estatutários.

A consequência da exclusão é o impedimento total da advocacia, em caráter permanente ou até quando seja reabilitado pela OAB. Dada a gravidade da sanção, exige-se quorum especial de votação de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente. Ou seja, há necessidade de dois terços da composição do Conselho votando favoravelmente à sanção, confirmando o julgamento do Tribunal de Ética e Disciplina, que, nesse caso, deve recorrer de ofício, independentemente do recurso voluntário. Mas, se não for atingido o quorum de dois terços, o órgão julgador deve fazer incidir a penalidade que entender cabível, salvo a exclusão (Proc. 2.410/2001/SCA).

O CFOAB decidiu que, “em caso de concurso material de infrações disciplinares, aplicam-se autonomamente as penas previstas para cada infração” (Proc. 1.609/95/SC).

CONSEQUÊNCIAS NOS PROCESSOS E ATOS PRATICADOS PELO ADVOGADO

O art. 42 estabelece que as sanções de suspensão e de exclusão acarretam o impedimento do exercício dos mandatos que o punido recebeu de seus clientes, afetando os processos judiciais sob seu patrocínio. Os atos praticados pelo advogado, após o início de execução da penalidade disciplinar, são inválidos. No entanto, não se cuida de invalidade total (nulidade absoluta), mas de anulabilidade sanável, cabendo ao juiz, ou à autoridade competente no caso de processo administrativo, suspender o processo, marcando prazo razoável para que a parte sane o defeito.

Em nenhuma hipótese, salvo se não atender à determinação judicial para substituir o advogado punido disciplinarmente, pode a parte ser prejudicada, porque a punição a ela não se estende, sendo falso o argumento de culpa in eligendo.

ATENUANTES E AGRAVANTES

Na aplicação de qualquer sanção disciplinar, a OAB levará em conta determinadas circunstâncias atenuantes e agravantes, consideradas três características essenciais:

I — a observância dessas circunstâncias não é discricionária, mas obrigatória;
II — independe de pedido ou provocação do representado;
III — os tipos legais são exemplificativos (não constituem numerus clausus).

A discricionariedade está contida no grau de ponderação para reduzir ou ampliar a sanção disciplinar. Como decidiu a Segunda Câmara do CFOAB, “a dosagem das atenuantes, na forma do artigo 40 estatutário, repousa na discricionária avaliação do órgão julgador” (Rec. 0376/2003/SCA).

O Estatuto optou por tipos abertos, permitindo que o órgão aplicador da sanção valore circunstância nele não prevista, em face de sua relevância e razoabilidade. Essa ductilidade de apreciação não é indiscriminada nem pode conduzir ao arbítrio ou juízos subjetivos de valor, mas a standards éticos de comportamento que a comunidade profissional pratica ou defende.

No que pertine às atenuantes, o Estatuto prefixa alguns tipos que reduzem a sanção disciplinar que seria imposta, a saber:

a) Defesa de prerrogativa profissional — Nesse caso, a falta decorreu do excesso ou da exasperação, ferindo a ética profissional. O fim relevante não justifica a impropriedade dos meios empregados. Exemplo muito comum é o da defesa da inviolabilidade, excedendo-se em agressões desmedidas ao magistrado, como na hipótese de calúnia.

b) Primariedade — Aqui inexiste ocorrência de aplicação definitiva de sanção disciplinar anterior, não podendo ser considerada a existência de outro processo disciplinar não concluído com trânsito em julgado da decisão, ou a antecedência de infração apagada pela reabilitação, porque o registro é extinto dos assentamentos do inscrito.

c) Exercício de cargo na OAB, atual ou anterior, para o qual foi eleito o representado, desde que tenha cumprido com regularidade e proficiência o mandato.

d) Prestação de serviços relevantes à advocacia ou à causa pública, mesmo que não tenha exercido cargo formal na OAB. Não se consideram tais a reputação e o prestígio pessoais e profissionais, mas a efetiva participação em eventos, ações e movimentos que contribuam para elevar a advocacia (por exemplo, defesas específicas das prerrogativas funcionais; participação nas lutas institucionais da OAB; produção doutrinária) e efetivar a cidadania (por exemplo, defesa espontânea de interesses sociais e coletivos; atuação política desinteressada; filantropia e ajudas comunitárias).

Na aplicação das atenuantes, a OAB considerará:

a) a redução da sanção disciplinar mais grave para a imediatamente menos grave;

b) a redução do montante do tempo de suspensão; c) a exclusão da multa; d) a redução da sanção de censura para a de advertência.

As circunstâncias agravantes são aquelas que necessariamente potencializam os efeitos da infração cometida, não só quanto à violação em si, mas quanto ao dano à ética profissional e à dignidade da advocacia em geral. O Estatuto refere-se a dois tipos, não excludentes de outros: a reincidência em infração disciplinar e a gravidade da culpa.

Mas, se a tipicidade legal das circunstâncias agravantes é aberta, suas consequências encerram-se em numerus clausus. Ou seja, quando comprovada a circunstância agravante, as consequências apenas serão:

I — aplicação da sanção imediatamente mais grave, sendo que para a exclusão exige-se dupla reincidência;
II — aplicação cumulativa de multa com outra sanção;
III — gradação do valor da multa, dentro dos limites legais;
IV — gradação do tempo de suspensão, nesse caso variando do tempo médio ao máximo.

A circunstância agravante anula o efeito da circunstância atenuante, prevalecendo sobre esta.

Exemplo de caso de aplicação de agravante, com cumulação de multa (art. 39 da Lei n. 8.906/94), conforme decidiu o CFOAB, o fato de o advogado reter quantia recebida em nome do constituinte por lapso de tempo superior a três anos e que só veio a ser depositada por força de determinação judicial (Proc. 339/2001/OEP).

REABILITAÇÃO

O sistema jurídico brasileiro não admite sanção punitiva de caráter perpétuo.

Todas as sanções disciplinares previstas na Lei n. 8.906/94 repercutem no exercício profissional do inscrito, não só imediatamente, mas Na aplicação das atenuantes, a OAB considerará:

a) a redução da sanção disciplinar mais grave para a imediatamente menos grave;
b) a redução do montante do tempo de suspensão;
c) a exclusão da multa;
d) a redução da sanção de censura para a de advertência.

As circunstâncias agravantes são aquelas que necessariamente potencializam os efeitos da infração cometida, não só quanto à violação em si, mas quanto ao dano à ética profissional e à dignidade da advocacia em geral. O Estatuto refere-se a dois tipos, não excludentes de outros: a reincidência em infração disciplinar e a gravidade da culpa.

Mas, se a tipicidade legal das circunstâncias agravantes é aberta, suas consequências encerram-se em numerus clausus. Ou seja, quando comprovada a circunstância agravante, as consequências apenas serão:

I — aplicação da sanção imediatamente mais grave, sendo que para a exclusão exige-se dupla reincidência;
II — aplicação cumulativa de multa com outra sanção;
III — gradação do valor da multa, dentro dos limites legais;
IV — gradação do tempo de suspensão, nesse caso variando do tempo médio ao máximo.

A circunstância agravante anula o efeito da circunstância atenuante, prevalecendo sobre esta.

Exemplo de caso de aplicação de agravante, com cumulação de multa (art. 39 da Lei n. 8.906/94), conforme decidiu o CFOAB, o fato de o advogado reter quantia recebida em nome do constituinte por lapso de tempo superior a três anos e que só veio a ser depositada por força de determinação judicial (Proc. 339/2001/OEP).

REABILITAÇÃO

O sistema jurídico brasileiro não admite sanção punitiva de caráter perpétuo.

Todas as sanções disciplinares previstas na Lei n. 8.906/94 repercutem no exercício profissional do inscrito, não só imediatamente, mas de modo permanente, uma vez que ficam registradas em seus assentos. Os profissionais liberais, como quaisquer prestadores de serviços, notadamente os advogados, dependem da credibilidade que transmitem.

A mais grave das sanções, a exclusão, impede o culpado de exercer total e permanentemente a profissão, vedando-lhe o acesso a esse determinado meio de sobrevivência.

É, pois, legítima a pretensão a que seja reabilitado, imaculando seus assentamentos e permitindo-lhe a plenitude do exercício profissional.

O Estatuto prevê a reabilitação, que será apreciada a pedido do interessado, quando apresentar provas de bom comportamento, após um ano do cumprimento efetivo da sanção, inclusive a exclusão. O pedido é personalíssimo; não pode ser formulado por terceiro.

O processo seguirá trâmites assemelhados ao do processo disciplinar, e as provas de bom comportamento deverão guardar relação com a infração cometida. Como bem decidiu a Segunda Câmara do CFOAB, “a prova de bom comportamento, necessária à reabilitação, não se refere somente ao que consta do cadastro do advogado na OAB. É indispensável que, durante um ano, após o cumprimento da pena o advogado comprove que sua conduta no meio social não tenha motivado nenhum processo, cível ou criminal, ou, ainda, qualquer inquérito policial” (Rec. 0389/2003/SCA).

Se a sanção disciplinar tiver resultado de prática de crime, apenas após a reabilitação criminal decretada pelo Poder Judiciário poderá ser pedida a reabilitação disciplinar. Nesse caso, não haverá necessidade de outras provas de bom comportamento, porque todas já foram apreciadas no processo judicial.

Não faz jus à reabilitação o advogado que, estando suspenso em virtude de sanção disciplinar, continua a exercer a advocacia (Proc. 1.603/94/SC).

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DISCIPLINAR

Seguindo regra comum de nosso sistema jurídico, o Estatuto disciplina a prescrição à pretensão de punibilidade de infração disciplinar, fixada no prazo de cinco anos. Aproxima-se da Lei n. 6.838/80, que não se aplica à OAB.

A prescrição é matéria de ordem pública que pode e deve ser declarada, inclusive, de ofício.

O prazo é contado não a partir do conhecimento da falta, mas de sua constatação oficial pela OAB, a qual se dá pela instauração do processo disciplinar, assim determinada. Pela sistemática do art. 43 do Estatuto, a constatação oficial apenas pode dar-se pelo conhecimento da representação ou a instauração desta, de ofício. A constatação não se confunde com julgamento, devendo ser considerado o termo inicial a data do protocolo da representação ou a data das declarações do interessado tomadas por termo perante órgão da OAB, a partir de quando começa a fluir o prazo de cinco (5) anos, o qual será interrompido nas hipóteses dos incisos I e II do § 2o do art. 43 do Estatuto, voltando a correr por inteiro com a ocorrência do fato interruptivo. Quando a instauração do processo disciplinar se der ex officio, o termo inicial coincidirá com a data em que o órgão competente da OAB tomar conhecimento do fato, seja por documento constante dos autos, seja pela sua notoriedade (Súmula 1/2011 do CFOAB). E assim é para que o infrator não seja premiado com termo a quo a partir da existência do fato, mas de total desconhecimento da autoridade sancionadora, além de que, nas infrações permanentes, a cessação de seus efeitos depende de sua vontade, em desfavor da sociedade.

A prescrição, no prazo geral de cinco anos, consuma-se quando não houver qualquer julgamento do órgão competente da OAB, que são o Tribunal de Ética e Disciplina, o Conselho Seccional ou o Conselho Federal, de acordo com a matéria.

Tratando-se de infração de caráter continuado, a pretensão punitiva não prescreve enquanto durar a ilicitude. Todavia, a Lei n. 11.902/2009 introduziu o art. 25-A à Lei n. 8.906/94, fixando o prazo máximo de cinco anos para a prescrição da pretensão de prestação de contas “pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele”. Ainda que essa lei não refira explicitamente à pretensão punitiva, não há como mantê-la, pois o objetivo da indeterminação do prazo, na redação original do Estatuto, era compelir o advogado infrator à efetiva prestação de contas. Suprimida a pretensão do cliente, pela prescrição, desaparece o efeito suplementar do prazo indeterminado da sanção de suspensão do advogado.

O prazo da prescrição é reduzido para três anos, no caso de paralisação do processo, contado do último ato praticado pela OAB. Nesse caso, o presidente do Conselho Seccional ou da Subseção que promoverem a instrução declarará a prescrição e determinará o arquivamento do processo, de ofício ou a requerimento do interessado. A prescrição intercorrente decorre de falta da própria instituição, devendo ser instaurado o processo administrativo para apuração da responsabilidade. Para a prescrição intercorrente, não se admite a soma de períodos intercalados, segundo o CFOAB (Ementa n. 079/2007/SCA).

O Estatuto estabelece, igualmente, modos próprios de interrupção da prescrição, que retoma seu curso em seguida, a saber: a) quando a notificação válida ao representado para responder a representação for juntada ao processo disciplinar; b) quando outro processo disciplinar for instaurado, relativo à mesma falta, tendo embora origem diversa; c) quando houver decisão condenatória do Tribunal de Ética e Disciplina, ou, em grau de recurso, do Conselho Seccional ou do Conselho Federal. “Os despachos proferidos com a finalidade de impulsionar o processo têm o condão de interromper a prescrição” (Rec. 0092/2004/ SCA), mas devem ser desprezados “os despachos de mero expediente que mais fazem demonstrar a desídia na condução do feito ao remetê-lo de um lugar para outro” (Rec. 0275/2004/SCA). Em suma, como decidiu o Órgão Especial do CFOAB, a interrupção da prescrição da pretensão à punibilidade das infrações disciplinares ocorre tantas vezes quantas haja a incidência das causas interruptivas previstas no art. 43, § 2o, do Estatuto da Advocacia e da OAB (Rec. 0015/2004/OEP). Consequentemente, instaurado o processo, interrompe-se o prazo prescricional; notificado o representado, interrompe-se, também, aquele prazo; julgada procedente a representação em decisão recorrível, opera-se nova interrupção; e se no ínterim de um dos quinquênios o processo disciplinar perder o impulso por pender de despacho ou julgamento, intercorre a prescrição trienal. Contudo, despachos de mera redesignação de Relator não têm o condão de interromper o lapso prescricional (Ementa n. 108/2014/OEP).

Não se aplicam as regras do direito comum, nesta matéria, porque a prescrição, por sua natureza, não admite interpretação analógica e extensiva ou supletividade normativa.

PARTE II
DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
BREVE HISTÓRICO DA OAB

A OAB foi criada legalmente em 18 de novembro de 1930, por força do art. 17 do Decreto n. 19.408 dessa data. Passaremos em seguida a indicar, em breve cronologia, os momentos marcantes de seus antecedentes e as transformações por que passou. Para um estudo mais aprofundado das origens e vida da OAB, particularmente em suas primeiras décadas, recomendamos a leitura das obras de Nehemias Gueiros (A advocacia e o seu Estatuto), João Gualberto de Oliveira (História dos órgãos de classe dos advogados) e Alberto Venâncio Filho (Notícia histórica da Ordem dos Advogados do Brasil).

Na tradição francesa, a palavra Ordem, que foi adotada na denominação da entidade brasileira, vincula-se à organização medieval, como conjunto estatutário que ordena um modo de vida reconhecido pela Igreja, semelhante à Ordo Clericorum ou às ordens de cavalaria. O advogado era o cavaleiro em leis, assimilável aos cavaleiros militares que iam ao combate para defender os pobres e humildes (Hamelin; Damien, 1975, p. 17). A Constituição revolucionária e liberal francesa de 1791, em seu preâmbulo, afirmou a extinção de todas as corporações profissionais, de artes e ofícios; porém, a tradição foi mais forte e permaneceu a denominação Ordem, distante de sua função originária.

No dia 11 de agosto de 1827, após decretada pela Assembleia Geral, foi sancionada pelo Imperador D. Pedro I a lei que criou os dois primeiros cursos jurídicos no Brasil, um em São Paulo e outro em Olinda, que poderiam conferir os graus de bacharel e doutor. A lei mandou aplicar os Estatutos do Visconde de Cachoeira e a sua data se popularizou como o dia brasileiro da justiça e das profissões jurídicas em geral. Em 1o de março de 1828 realizou-se a solenidade de inauguração da Faculdade de Direito de São Paulo, em uma sala do Convento de São Francisco. Em 15 de maio de 1828 inaugurou-se solenemente a Faculdade de Direito de Olinda, no Mosteiro de São Bento, transferida para Recife em 10 de agosto de 1854. Os cursos desenvolviam-se em cinco anos e nove cadeiras (art. 1o da Lei de 11 de agosto).

No dia 7 de agosto de 1843, fundou-se o Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, associação civil com a finalidade de congregar os profissionais da advocacia, com vistas à criação da Ordem dos Advogados. O Estatuto da associação foi aprovado pelo Imperador D. Pedro II, nessa data, por Aviso firmado pelo Ministro de Estado da Justiça, Honório Hermeto Carneiro Leão, estabelecendo seu art. 2o: “O fim do Instituto é organizar a Ordem dos Advogados, em proveito geral da ciência da jurisprudência”. Há uma dúvida quanto à denominação; a portaria imperial refere-se a Instituto dos Advogados Brasileiros, mas a ata de instalação diz que ela foi expedida a favor do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, tendo prevalecido esse nome nos estatutos da entidade. No dia 7 de setembro desse ano, elegeu-se a primeira diretoria, tendo como presidente Francisco Gê Acaiaba de Montezuma, que exerceu o cargo até 1851. Ainda no Império, no dia 20 de agosto de 1880, foi apresentado ao Legislativo da Corte o Projeto de Lei n. 95, criando a Ordem dos Advogados do Brasil.

Nos anos de 1911 e 1914, novas tentativas de projetos de lei foram feitas no sentido de separar a Ordem dos Advogados e o Instituto dos Advogados, sem resultado. Em 16 de abril de 1914, o presidente do Instituto, Alfredo Pinto Vieira, que muito trabalhou para a implantação da Ordem, pronunciou discurso em que afirmava preferir criar no Brasil uma instituição distante dos modelos europeus, “toda nossa, sem privilégios hierárquicos, nem subordinações que afetem a nossa independência”.

No dia 18 de novembro de 1930, finalmente, deu-se a criação legal da Ordem dos Advogados do Brasil, em virtude da inserção do art. 17 no Decreto n. 19.408 do Governo Provisório, que teve força de lei, assim dispondo: “Art. 17. Fica criada a Ordem dos Advogados Brasileiros, órgão de disciplina e seleção dos advogados, que se regerá pelos estatutos que forem votados pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, com a colaboração dos Institutos da Ordem dos Estados e aprovados pelo Governo”. Destinava-se a ser o órgão de disciplina e seleção da classe dos advogados. O diploma legal não tinha essa finalidade, mas a de reorganização da Corte de Apelação do Distrito Federal. A inserção deveu-se ao autor do anteprojeto, André de Faria Pereira, com o apoio do Ministro da Justiça Osvaldo Aranha. O instituto desdobrou-se em duas entidades: a Ordem dos Advogados do Brasil e o Instituto dos Advogados Brasileiros, este (e seus filiados) com finalidade de promoção da cultura e ciência do direito entre os advogados.

Em 14 de dezembro de 1931 foi aprovado o Regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil, adotando-se este nome pelo Decreto n. 20.784, cuja redação deve-se a Levi Fernandes Carneiro, primeiro presidente da entidade, com vigência diferida pelo Decreto n. 22.266, de 1932, para 31 de março de 1933. O modelo adotado foi o do Barreau de Paris, tanto para a organização da entidade como para o paradigma liberal da profissão de advogado.

O Regulamento da OAB foi consolidado pelo Decreto n. 22.478/33. No dia 6 de março de 1933, às 14 horas, na sede do Instituto dos Advogados, o Conselho Federal da OAB foi instalado sob a presidência de Levi Carneiro, que tinha sido escolhido presidente provisório em 18 de janeiro de 1932. O Regulamento passou por várias reformas, por meio de: Decreto n. 24.631/34; Lei n. 510/37; Decretos n. 24.185/40; 2.407/40; 3.036/41; 4.803/42; 5.410/43; 7.359/45; 8.403/45; Leis n. 690/49 e 1.183/50. O Regulamento, com tais modificações, vigeu até a entrada em vigor da Lei n. 4.215/63.

Em 25 de julho de 1934, o CFOAB aprovou o Código de Ética Profissional, entrando em vigor em 15 de novembro do mesmo ano. O cadastro geral dos advogados apontou a existência de 8.161 inscritos na OAB, em todo o País.

O Decreto-Lei n. 4.563/42 autorizou a Ordem dos Advogados do Brasil a instituir Caixas de Assistência, em benefício dos profissionais nela inscritos.

A OAB foi referida expressamente na Constituição Federal de 1946, pela primeira vez, determinando sua participação nos concursos públicos para ingresso na Magistratura.

No dia 11 de agosto de 1956, o presidente da República Juscelino Kubitschek de Oliveira assinou, no recinto da Ordem e perante o Conselho Federal, e ao término do mandato do Presidente Miguel Seabra Fagundes, a mensagem ao Congresso Nacional encaminhando sem qualquer alteração o projeto do novo Estatuto da OAB. A comissão que o redigiu foi composta de Nehemias Gueiros, relator, Themistocles Marcondes Ferreira, Alberto Barreto de Melo, C. B. Aragão Bozano, J. M. Mac Dowell da Costa e C. A. Dunshee de Abranches, decorrente do anteprojeto aprovado pelo CFOAB no dia 8 de maio desse ano. Acompanhou o projeto, no Congresso Nacional, o Conselheiro Nehemias Gueiros. Na Câmara dos Deputados, foi relatado pelo Deputado Milton Campos, e no Senado Federal, pelo Senador Aloysio de Carvalho Filho.

A 1ª Conferência Nacional da OAB foi realizada no período de 4 a 11 de agosto de 1958, na cidade do Rio de Janeiro.

No dia 27 de abril de 1963 foi sancionada a Lei n. 4.215 (o segundo Estatuto) pelo Presidente João Goulart, com um único veto. A lei entrou em vigor no dia 10 de junho desse mesmo ano, passando a OAB, durante toda a década de sessenta, a promover sua implantação e a atuar institucionalmente, em todo o País, na defesa dos direitos humanos violados pelo novo regime militar. A Lei n. 4.215 sofreu várias alterações advindas das Leis n. 5.390/68, 5.681/71, 5.842/72, 5.960/73, 6.743/79, 6.884/80, 6.994/82 e do Decreto-Lei n. 505/69.

Em 1972, os presidentes dos Conselhos Seccionais formalizaram o compromisso de lutar pela preservação dos direitos humanos maculados pelo regime militar.

Em 1980 comemorou a OAB seu cinquentenário. No dia 27 de agosto de 1980, uma bomba contida em envelope endereçado ao presidente do CFOAB matou a diretora da secretaria, Lyda Monteiro da Silva. Aprofundou-se o envolvimento da entidade pela restauração do Estado de Direito e pela anistia aos presos políticos, escolhendo-se a liberdade como tema da Conferência Nacional realizada nos dias 18 a 22 de maio, em Manaus. Dando sequência a sua luta constante, de mais de duas décadas em defesa dos direitos humanos e pela restauração da democracia no País, a OAB organizou Congressos Pré-Constituintes, em 1985, para elaborar propostas de uma nova Constituição.

Em 1986, o CFOAB transferiu-se definitivamente para Brasília, cumprindo-se a promessa contida no Estatuto de 1963 (art. 157).

HISTÓRICO DO ATUAL ESTATUTO

A história do atual Estatuto começou em 14 de junho de 1988, com a Portaria n. 41/88 do Presidente Márcio Thomaz Bastos, que designou nove conselheiros e advogados, Newton José de Sisti, Salvador Pompeu de Barros Filho, Celso Medeiros, Milton Augusto de Brito Nobre, Paulo Luiz Netto Lôbo, Reginaldo Santos Furtado, Sérgio Ferraz, Urbano Vitalino de Melo Filho, Sérgio Sérvulo da Cunha para reforma do anterior Estatuto, resultando em anteprojeto preliminar. Esse trabalho foi retomado pelo Presidente Ophir Filgueiras Cavalcante, mediante a Portaria n. 2/91, que designou os ex-presidentes Hermann Assis Baeta e Márcio Thomaz Bastos e o conselheiro federal Paulo Luiz Netto Lôbo, este como relator, para comporem a comissão específica. Nessa ocasião, tramitavam no Congresso Nacional 124 projetos de lei alterando o Estatuto anterior (Lei n. 4.215/63), o que demonstrava a superação de suas finalidades.

No dia 13 de maio de 1991, na primeira sessão ordinária seguinte à posse do Presidente Marcello Lavenère Machado, o Conselho Federal aprovou regimento interno dos trabalhos de elaboração de novo Estatuto, não mais de reforma do anterior, declarando-se em sessão permanente e elegendo uma Comissão de Sistematização, composta dos Conselheiros Federais Paulo Luiz Netto Lôbo (presidente e relator), Júlio Cardella, Eli Alves Forte, Jayme Paz da Silva e Elide Rigon. A Comissão, após análise de aproximadamente 700 propostas de emendas ao texto preliminar por ela própria elaborado, submeteu a redação final às sessões do Conselho Federal durante os meses de março e abril de 1992, que o aprovou com alterações em 17 de abril desse ano. O texto aprovado foi submetido à revisão gramatical do filólogo Antônio Houaiss. No dia 28 de maio de 1992, as lideranças dos advogados, de várias regiões do País, juntamente com o CFOAB, sob a Presidência de José Roberto Batochio, acompanharam a entrega do Projeto de Lei n. 2.938/92, pelo Deputado Ulisses

Guimarães, que o subscreveu ao lado de aproximadamente setenta deputados. Na Câmara dos Deputados, foi relator o Deputado Nelson Jobim, durante os dois anos de tramitação, que acolheu 43 emendas ao texto, aprovando-se na Comissão de Constituição e Justiça no dia 10 de março de 1994, sob a presidência do Deputado José Thomaz Nonô. O Senado Federal manteve o texto da Câmara, aprovando 12 emendas de redação propostas pelo relator Senador Ivan Saraiva, em maio de 1994.

Em 4 de julho de 1994, o Presidente da República Itamar Franco sancionou o projeto, sem qualquer veto, convertendo-o na Lei n. 8.906, perante os membros do Conselho Federal, os Presidentes dos Conselhos Seccionais e representações dos advogados de vários estados brasileiros, no Palácio do Planalto. A lei (o terceiro e atual Estatuto) foi publicada no dia 5 de julho, entrando em vigor nessa data. No dia 16 de novembro foi publicado, no Diário da Justiça da União, o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, aprovado pelo Conselho Federal, contendo 158 artigos. E no dia 1o de março de 1995 publicou-se o Código de Ética e Disciplina, aprovado pelo CFOAB.

A Lei n. 11.179/2005 introduziu a primeira alteração ao Estatuto de 1994, modificando os critérios para eleição da Diretoria do CFOAB, definindo que o colégio eleitoral é constituído exclusivamente pelos conselheiros federais, com direito a votos individuais. Outras alterações importantes foram determinadas pela Lei n. 11.767/2008, relativamente à proteção da inviolabilidade do escritório, dos locais e dos instrumentos de trabalho do advogado, e pela Lei n. 11.902/2009, que estabeleceu o prazo de cinco anos para a prescrição da pretensão de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente. Em 2015 foi aprovado o novo Código de Ética e Disciplina e sancionado o novo CPC, cujos diversos preceitos refletiram na atividade da advocacia.

Fins e organização da oab

DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
CAPÍTULO I
DOS FINS E DA ORGANIZAÇÃO

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

“Saúde — assistência — medicamento de alto custo — fornecimento — recurso extraordinário — repercussão geral — admissão de terceiro. (…) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil requer a admissão no processo como amicus curiae, ante a relevância da matéria e a própria representatividade. Alega que a Ordem dos Advogados do Brasil possui tradição na defesa da Constituição, dos direitos humanos e da justiça social, nos termos do artigo 44, inciso I, da Lei nº 8.906/94. Sustenta que esta Corte, reiteradas vezes, reconheceu o caráter universal da respectiva legitimação, não lhe exigindo qualquer demonstração de pertinência temática. Pleiteia, ainda, a garantia de manifestação oportuna no curso do processo, com concessão de prazo para o oferecimento de memoriais e sustentação oral, como assegurado no Regimento Interno (artigo 131, § 3º). (…) Está-se diante de tema de repercussão geral maior. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil vem, há muito, atuando em defesa da sociedade. O fato autoriza seja admitido como terceiro, recebendo o processo no estágio em que se encontra.” (RE 566.471, rel. min. Marco Aurélio, decisão monocrática, julgamento em 29-4-2009, DJE de 20-5-2009.)

II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

“Às autarquias profissionais cabe implementar o poder de polícia das profissões respectivas. Cumprem o relevante papel de limitar e controlar, com fundamento na lei, o exercício de certo ofício, considerado o interesse público. Essa atividade não se confunde com o ensino ou mesmo com a atribuição, própria ao Poder Público, de credenciar instituições de ensino superior. Nesse contexto, o artigo 44 da Lei nº 8.906/94 dispôs incumbir à Ordem dos Advogados do Brasil promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil. Essa prerrogativa se insere, como afirmei anteriormente, na lógica do poder de polícia administrativa, o qual é dotado de natural vocação preventiva. Em rigor, embora não esteja submetida a tipo algum de hierarquia ou vinculação quanto à Administração direta, a Ordem exerce função pública e, enquanto tal, vale-se dos poderes próprios ao Estado, inclusive os de tributar e de punir. Descabe afirmar que se trata de instituição privada e, por isso mesmo, sem legitimidade para assumir o especial encargo previsto no diploma citado.” (RE 603.583, voto do rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 26-10-2011, Plenário, DJE de 25-5-2012, com repercussão geral.)

§1º A OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.
§2º O uso da sigla OAB é privativo da Ordem dos Advogados do Brasil.

Art. 45. São órgãos da OAB:

I – o Conselho Federal;
II – os Conselhos Seccionais;
III – as Subseções;
IV – as Caixas de Assistência dos Advogados.

§1º O Conselho Federal, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na capital da República, é o órgão supremo da OAB.
§2º Os Conselhos Seccionais, dotados de personalidade jurídica própria, têm jurisdição sobre os respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territórios.

“(…) Agravo Regimental interposto pelo Conselho Seccional de São Paulo, da Ordem dos Advogados do Brasil, contra a decisão do Relator, que não admitiu sua intervenção no processo, em prol do impetrante. Agravo conhecido, mas improvido, já que a interpretação conjunta dos artigos 45, I e II, §§ 1 e 2 , 54, II, 57 e 49 do Estatuto da O.A.B. (Lei n 8.906, de 04.07.94) leva à conclusão de que, perante o Supremo Tribunal Federal, em processo de Mandado de Segurança, de sua competência originária, somente o órgão supremo da O.A.B., ou seja, seu Conselho Federal, tem legitimidade para intervir. Não, assim, os Conselhos Seccionais.” (MS 23.448-AgR, rel. min. Sydney Sanches, julgamento em 1º-7-1999, Plenário, DJ de 24-9-1999.)

§3º As Subseções são partes autônomas do Conselho Seccional, na forma desta lei e de seu ato constitutivo.

§4º As Caixas de Assistência dos Advogados, dotadas de personalidade jurídica própria, são criadas pelos Conselhos Seccionais, quando estes contarem com mais de mil e quinhentos inscritos.

§5º A OAB, por constituir serviço público, goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços.

“A imunidade tributária gozada pela Ordem dos Advogados do Brasil é da espécie recíproca (art. 150, VI, a da Constituição), na medida em que a OAB desempenha atividade própria de Estado (defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social, bem como a seleção e controle disciplinar dos advogados). A imunidade tributária recíproca alcança apenas as finalidades essenciais da entidade protegida. O reconhecimento da imunidade tributária às operações financeiras não impede a autoridade fiscal de examinar a correção do procedimento adotado pela entidade imune. Constatado desvio de finalidade, a autoridade fiscal tem o poder-dever de constituir o crédito tributário e de tomar as demais medidas legais cabíveis. Natureza plenamente vinculada do lançamento tributário, que não admite excesso de carga.” (RE 259.976-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-3-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010.) Vide: RE 233.843, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1º-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009.

“A Caixa de Assistência dos Advogados, instituída nos termos dos arts. 45, IV e 62 da Lei 8.906/1994, não desempenha as atividades inerentes à Ordem dos Advogados do Brasil (defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social. Também não lhe compete privativamente promover a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil). Trata-se de entidade destinada a prover benefícios pecuniários e assistenciais a seus associados. Por não se revelar instrumentalidade estatal, a Caixa de Assistência dos Advogados não é protegida pela imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição). A circunstância de a Caixa de Assistência integrar a estrutura maior da OAB não implica na extensão da imunidade, dada a dissociação entre as atividades inerentes à atuação da OAB e as atividades providas em benefício individual dos associados.” (RE 233.843, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1º-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009). No mesmo sentido: RE 405.267, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 26-2-2010, DJE de 15-3-2010. Vide: ADI 1.145, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 3-10-2002, Plenário, DJ de 8-11-2002.

“As custas, a taxa judiciária e os emolumentos constituem espécie tributária, são taxas, segundo a jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. (…) Impossibilidade da destinação do produto da arrecadação, ou de parte deste, a instituições privadas, entidades de classe e Caixa de Assistência dos Advogados. Permiti-lo, importaria ofensa ao princípio da igualdade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.” (ADI 1.145, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 3-10-2002, Plenário, DJ de 8-11-2002.) Vide: RE 233.843, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1º-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009.

§6º Os atos conclusivos dos órgãos da OAB, salvo quando reservados ou de administração interna, devem ser publicados na imprensa oficial ou afixados no fórum, na íntegra ou em resumo.

Art. 46. Compete à OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas.

Parágrafo único. Constitui título executivo extrajudicial a certidão passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crédito previsto neste artigo.

Art. 47. O pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical.

“Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 47 da Lei federal n. 8.906/94. Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Contribuição anual à OAB. Isenção do pagamento obrigatório da contribuição sindical. Violação dos artigos 5º, incisos I e XVII; 8º, incisos I e IV; 149; 150; § 6º; e 151 da Constituição do Brasil. Não-ocorrência. A Lei Federal n. 8.906/94 atribui à OAB função tradicionalmente desempenhada pelos sindicados, ou seja, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria. A Ordem dos Advogados do Brasil ampara todos os inscritos, não apenas os empregados, como o fazem os sindicatos. Não há como traçar relação de igualdade entre os sindicatos de advogados e os demais. As funções que deveriam, em tese, ser por eles desempenhadas foram atribuídas à Ordem dos Advogados. O texto hostilizado não consubstancia violação da independência sindical, visto não ser expressivo de interferência e/ou intervenção na organização dos sindicatos. Não se sustenta o argumento de que o preceito impugnado retira do sindicato sua fonte essencial de custeio. Deve ser afastada a afronta ao preceito da liberdade de associação. O texto atacado não obsta a liberdade dos advogados. Pedido julgado improcedente.” (ADI 2.522, rel. min. Eros Grau, julgamento em 8-6-2006, Plenário, DJ de 18-8-2006.)

Art. 48. O cargo de conselheiro ou de membro de diretoria de órgão da OAB é de exercício gratuito e obrigatório, considerado serviço público relevante, inclusive para fins de disponibilidade e aposentadoria.

Art. 49. Os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB têm legitimidade para agir, judicial e extrajudicialmente, contra qualquer pessoa que infringir as disposições ou os fins desta lei.

Parágrafo único. As autoridades mencionadas no caput deste artigo têm, ainda, legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB.

“Habeas corpus. Inexistência do alegado cerceamento de defesa. A assistência em favor do acusado a que se refere o artigo 49, parágrafo único da Lei n. 8.906/94, aplica-se, por analogia, o princípio constante da parte final do artigo 269 do CPP: o assistente receberá a causa no estado em que se achar. E, já havendo sido iniciado o julgamento, com pedido de vista de um dos julgadores, não cometeu qualquer ilegalidade o relator — que depois teve seu despacho referendado pelo Órgão Especial — ao só deferir o pedido de vista após o término do julgamento, sob o fundamento, que e correto, de ‘interromper-se o julgamento já iniciado para atendimento ao ora requerido não tem amparo legal’. No curso de julgamento interrompido por pedido de vista de um dos julgadores, não tem, evidentemente, aplicação o inciso XV do artigo 7º, da Lei n. 8.906/94 (‘ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais’), até porque os autos não se encontram na Secretaria do Tribunal, em tramitação, mas estão à disposição do juiz que pediu vista para que possa examiná-los e prosseguir no julgamento.” (HC 72.324, rel. min. Moreira Alves, julgamento em 19-9-1995, Primeira Turma, DJ de 17-5-1996)

Art. 50. Para os fins desta lei, os Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subseções podem requisitar cópias de peças de autos e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório e órgão da Administração Pública direta, indireta e fundacional. (Vide ADI 1.127)

“A requisição de cópias de peças e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório ou órgão da Administração Pública direta, indireta ou fundacional pelos Presidentes do Conselho da OAB e das Subseções deve ser motivada, compatível com as finalidades da lei e precedida, ainda, do recolhimento dos respectivos custos, não sendo possível a requisição de documentos cobertos pelo sigilo.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.)

COMENTÁRIOS

NATUREZA JURÍDICA E INDEPENDÊNCIA DA OAB

O Estatuto estabelece que a OAB é serviço público, sem vínculo funcional ou hierárquico com órgãos da Administração Pública. Sua independência só encontra limite na subordinação à lei.

Ao Estado põem-se duas alternativas: ou se ocupa diretamente da regulamentação e da tutela da profissão de advogado, como foi no passado, antes da criação da OAB, ou confia aos próprios interessados a seleção, a disciplina e a defesa da sua profissão, delegando-lhes os poderes necessários, como ocorreu a partir do Regulamento de 1931.

Na vigência do Estatuto anterior (Lei n. 4.215/63) reinou a controvérsia sobre o regime jurídico da OAB, especialmente porque a lei não era clara, traduzindo em ambiguidade hermenêutica as dúvidas ou vacilações dos que o elaboraram. O art. 1o considerava a OAB “órgão” indeterminado; o art. 139 dizia que ela constituía “serviço público”, não se lhe aplicando as disposições legais referentes às autarquias. De maneira geral, a doutrina atribuía à OAB a qualidade de “autarquia especial” de contornos imprecisos. A maioria dos autores afirmava sua independência em face do Poder Público; outros, contudo, vinculavam-na à Administração Pública.

Quando o Poder Executivo intentou vincular a OAB, na década de 1970, ao Ministério do Trabalho, e o Tribunal de Contas da União pretendeu controlar os recursos financeiros da entidade, houve a manifestação quase uníssona dos juristas brasileiros ressaltando as peculiaridades da OAB e sua independência. Idêntica orientação adotaram os tribunais superiores e a Consultoria-Geral da República (parecer do Consultor-Geral Rafael Mayer, PR-3974/74-011/C/75, aprovado pelo Presidente da República, DOU, 14-2-1978). Em 19 de novembro de 2003, o plenário do Tribunal de Contas da União decidiu que a OAB não se submete ao regime das autarquias públicas, mantendo, assim, sua imunidade à fiscalização do tribunal, uma vez que desde 1952 o TFR decidiu que a entidade não precisava prestar contas ao TCU.

O Estatuto prescreve explicitamente que a OAB não mantém qualquer vínculo com a Administração Pública. A OAB possui funções constitucionais próprias, relativamente à legitimidade para ajuizamento de ação de controle da constitucionalidade das leis, à defesa da Constituição, à participação na composição dos tribunais, à participação nos concursos públicos da magistratura.

Qual, no entanto, o sentido de serviço público que desempenha? Serviço público não significa necessariamente serviço estatal, este assim entendido como atividade típica exercida pela Administração Pública. Serviço público é gênero do qual o serviço estatal é espécie. A evolução dos conceitos e da experiência jurídica, mercê da transformação do Estado Moderno, fortalece a afirmação corrente de que nem tudo o que é público é estatal.

A defesa da classe dos advogados, dos direitos humanos, da justiça social e do Estado Democrático de Direito, encartada nas finalidades da OAB previstas no art. 44 do Estatuto, supõe o virtual conflito com o Poder Público. Se este impede, dificulta ou viola o exercício da advocacia, ou se malfere ou contraria os valores pelos quais deve ela pugnar, o confronto é inevitável e o conflito de interesses se instala.

Como será possível que uma “autarquia”, um ente concebido como longa manus do Estado, possa perseguir interesses a ele opostos, estranhos — defesa dos advogados — ou conflituosos?

O Estado Moderno não apenas se vale de entidades dele desmembradas (administração descentralizada e indireta), sob sua tutela ou controle. Também reconhece competência para o exercício de funções públicas a entidades que não o integram, atribuindo-lhes poderes que seriam originalmente seus, como ocorre com o poder da OAB de selecionar, fiscalizar e punir advogados. Não se trata de um novo corporativismo, nos moldes medievais, mas delimitação de autotutela jurídica a entidades organizadas, para exercício de determinados serviços públicos.

As finalidades da OAB são indissociáveis da atividade de advocacia, que se caracteriza pela absoluta independência, inclusive diante dos Poderes Públicos constituídos. Se o advogado é necessário à administração da justiça, então não pode estar subordinado a qualquer poder, inclusive o Judiciário. A OAB ou a advocacia dependentes, vinculadas ou subordinadas, resultam na negação de suas próprias finalidades.

A Constituição prevê várias hipóteses de exercício de serviços públicos por pessoas e entidades privadas, como ocorre com o regime de concessão ou permissão públicas (art. 175) ou de serviços notariais (art. 236). O Estado às vezes comete a pessoas jurídicas de direito privado, a ele vinculadas, atividade típica de polícia administrativa, dispensando o tipo autárquico. Portanto, a execução de serviços públicos não concretiza necessariamente o tipo autarquia, mesmo que especial ou sui generis.

Se a OAB apenas exercesse serviço público estatal típico, poder-se-ia cogitar de jus singulare, porque seria tutelada por norma posta contra tenorem rationis, na peculiar formulação do Digesto de Justiniano. Ou seja, se tivesse natureza ampla de autarquia, seria sui generis ou independente, estando desligada ou desvinculada da Administração Pública. Mas não é o caso, porque as finalidades da OAB são muito mais amplas e extraestatais.

A evolução do direito conduz-nos a rejeitar o elastério que se pretendeu atribuir ao conceito de autarquia, que já abrangeu, historicamente, até atividades econômicas. A Constituição brasileira de 1988 cindiu as atividades administrativas estatais descentralizadas, cometendo-as às autarquias e às fundações públicas (estas vêm sendo entendidas como espécies do gênero autarquia, também regidas pelo direito público, a partir do leading case do STF — RE 101.126), das atividades econômicas estatais, concentradas nas empresas públicas e de economia mista, regidas pelo direito privado (art. 173).

Deflui do sistema da Constituição que as pessoas jurídicas de direito público são apenas os entes estatais de natureza política (União, Estados-membros, Municípios e Territórios) e os entes autárquicos (autarquias e fundações de direito público). Às demais entidades preferiu-se atribuir a personalidade de direito privado, a exemplo dos partidos políticos (art. 17, § 2o).

A concepção de certos serviços públicos como entidades dotadas de natureza jurídica mista (de direito público e de direito privado) não é novidade no direito, especialmente com relação às corporações profissionais, como a OAB. A doutrina jurídica francesa sublinha esse traço, conforme diz Prosper Weil (1977, p. 53): “Alude-se a certos organismos de natureza jurídica indeterminada, dos quais não se sabe bem se são pessoas públicas ou privadas. O exemplo mais importante — mas não é o único — é o dos organismos de direção da economia e das ordens profissionais, que o Conselho de Estado decidiu (Monpert, 1942; Bouguen, 1943) não serem estabelecimentos públicos — sem com isso se pronunciar a favor de sua natureza privada —, mas estarem submetidos em parte ao direito público e em parte ao direito privado”.

No mesmo sentido, Jean Rivero (1981, p. 561) indica precisamente as áreas de regência da grande dicotomia, esclarecendo que o funcionamento interno das ordens profissionais escapa ao direito administrativo, subordinando-se ao direito privado: os seus agentes são assalariados de direito comum, os seus contratos são civis, os seus patrimônios são constituídos de bens privados, o seu regime financeiro escapa à contabilidade pública. Destacamos a seguinte passagem: “Com as ordens encontramos pois o mesmo fenômeno de imbricação do direito público no direito privado que encontramos ao longo deste título; mas, como notou M. de Laubadère, contrariamente ao que se passa com os estabelecimentos públicos comerciais, cuja estrutura depende do direito público e cuja atividade depende do direito privado, aqui o direito privado rege a estrutura da ordem, e o direito público o exercício de sua missão”.

Dario de Almeida Magalhães (1975, p. 27-46) afirma ser a OAB entidade jurídica sui generis, que não se inclui nem entre as autarquias administrativas nem entre as entidades exclusivamente privadas, por não gerir qualquer parcela do patrimônio público ou se manter com dinheiros públicos. No mesmo sentido manifestou-se Miguel Reale (1975, p. 97-100), para quem a OAB é entidade singular, na qual característicos públicos e privados se coordenam e se complementam.

Com efeito, as receitas da OAB, embora oriundas de contribuições obrigatórias, não são tributos porque não constituem receita pública, nem ingressam no orçamento público, nem se sujeitam a contabilidade pública. O art. 149 da Constituição não se aplica à OAB.

Em suma, a OAB não é nem autarquia nem entidade genuinamente privada, mas serviço público independente, categoria sui generis, submetida ao direito público, na realização das atividades estatais que lhe foram delegadas, e ao direito privado, no desenvolvimento de suas atividades administrativas e de suas finalidades institucionais e de defesa da profissão.

Considerada a natureza de serviço público não estatal, mas serviço público de âmbito federal, os processos judiciais em que a OAB seja interessada sujeitam-se à competência da justiça federal (STF, HC 71.314-9), salvo no caso de cobrança das anuidades (STJ, EREsp 462.273).

FINALIDADES DA OAB

A controvérsia reinante no seio da OAB, sobre suas finalidades e objetivos, confrontando aqueles que postulavam a proeminência, ou quase exclusividade, dos interesses corporativos com os que pugnavam pela prevalência da atuação político-institucional, perdeu o

sentido com o advento do atual Estatuto. As duas finalidades são previstas explicitamente no art. 44, de modo harmônico, integrado, sem supremacia de uma sobre outra.

A OAB engrandeceu-se, adquirindo confiabilidade e prestígio populares, porque não se ateve apenas aos interesses de economia interna, fugindo à enganosa tentação da paz burocrática de seu microcosmo. Ao mesmo tempo, desempenhou com desenvoltura a tarefa de valorização da advocacia e do ingrato mister de polícia administrativa da profissão, evitando que o Estado fizesse o que ela própria poderia fazer.

O que já era lugar-comum, na sua histórica atuação cotidiana, na incessante busca do equilíbrio entre os dois níveis de interesse (corporativo e institucional), tornou-se norma legal clara no atual Estatuto.

FINALIDADES POLÍTICO-INSTITUCIONAIS

Durante as discussões do anteprojeto do Estatuto, o CFOAB decidiu por incluir de forma expressa os objetivos político-institucionais entre as finalidades da OAB, e não apenas do Conselho Federal, como constava no art. 18, I, do anterior Estatuto. Foi decisivo o discurso firme e persuasivo do saudoso ex-presidente nacional da OAB, Miguel Seabra Fagundes, que sempre evocou a trajetória da entidade nessa direção de civismo e solidariedade social. Seabra Fagundes influiu positivamente na inclusão de dispositivo semelhante, no projeto da Lei n. 4.215/63, elaborado na época em que foi presidente da OAB, e no anteprojeto da Lei 8.906/94.

Lembra Seabra Fagundes, em artigo destinado ao tema (1982, p. passim), que a organização inicial da OAB, mediante o Regulamento de 1931/1933, tomou como modelo o da Ordem de Paris, destinando-se a ser apenas o órgão de seleção e disciplina da classe. “Mas, com o correr do tempo, as vicissitudes institucionais por que o país foi passando (da reconstitucionalização em 1934 ao Estado Novo), tantas vezes com reflexo no exercício da atividade do advogado e mesmo no papel cívico imanente na sua condição profissional, fizeram com que o Congresso, sob a inspiração do Conselho Federal, pela elaboração de anteprojeto de reforma da regulamentação de 1931, alçasse a Ordem dos Advogados do Brasil (mediante a Lei n. 4.215/63) ao nível que nenhuma congênere sua assumiu nos países do nosso trato comum, e talvez em qualquer país”.

A relação de dependência da profissão com o Poder Público e a ideologia conservadora adquirida no convívio com os grupos dominantes da sociedade, requisitos sociais para o sucesso, distanciam o advogado, enquanto tal, das preocupações político-institucionais. Os advogados liberais que criaram a OAB idealizaram uma entidade de organização estritamente profissional, de caráter corporativo e apolítico. Todavia, as ditaduras do Estado Novo (1937/1945) e do regime militar (1964/1985) levaram os advogados a assumir coletivamente a defesa dos direitos humanos e os princípios do Estado Democrático de Direito, ou seja, um papel político geral. Convenceram-se de que sem as liberdades públicas e a inviolabilidade dos direitos humanos não há liberdade para o exercício independente da advocacia. A Lei n. 4.215/63 já prenunciava essa dimensão, assumida explicitamente pelo art. 44 da Lei n. 8.906/94.

A função da OAB não é indicar opções políticas conjunturais, porque não é o Parlamento do País, mas denunciar os desvirtuamentos dos parâmetros do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos, da justiça social, colaborando para a melhoria das instituições, inclusive com propostas político-legislativas, tendo em mente sempre as linhas estruturais da vida nacional.

As questões político-institucionais, além de figurarem como uma das duas finalidades gerais da OAB (art. 44), estão cometidas expressamente ao Conselho Federal (art. 54, I), ao Conselho Seccional (art. 57) e às Subseções (art. 61, I).

A função política da OAB não inclui nem se confunde com a política partidária, campo próprio dos partidos políticos, ou com a política governamental. As tendências partidárias de cada membro da instituição não podem ultrapassar seus umbrais. O pluralismo político e o apartidarismo são imprescindíveis para sua sobrevivência e respeitabilidade. A OAB não é de alguns, mas de todos os advogados. Sua força reside na sabedoria em traduzir o pensamento médio da classe.

A atuação institucional da OAB apenas é cabível quando em jogo interesses que transcendem as relações individuais. A defesa dos interesses de grupos determinados de pessoas só se pode fazer pela OAB, excepcionalmente, quanto convenha à coletividade como um todo.

DEFESA DA CONSTITUIÇÃO

A defesa da Constituição inclui-se entre as finalidades político-institucionais da OAB. Cumpre-a de dois modos:

I — no campo político geral, pela vigilância, denúncia e mobilização públicas, quando entender ameaçados os princípios constitucionais, em virtude da ação ou omissão de pessoas, autoridades ou entidades públicas ou privadas;

II — no campo jurisdicional, pelo ajuizamento de ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade das leis, cuja legitimidade a Constituição lhe atribuiu (art. 103, VII).

DEFESA DA ORDEM JURÍDICA

Outra finalidade é a defesa da ordem jurídica. Contudo, não é qualquer ordem jurídica, mas apenas a do Estado Democrático de Direito. Os legisladores do anterior Estatuto não puderam antever que o Brasil, um ano após o início de sua vigência, viveria mais uma fase de autoritarismo com quebra violenta da ordem constitucional e instauração de um Estado autocrático (ainda que de direito). A atuação da Ordem foi de franca rejeição da ordem jurídica que passou a imperar, e não de sua defesa, qualificando politicamente o que estava implícito: o compromisso dos advogados é com o Estado Democrático de Direito, com repulsa dos demais.

DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS

O ministério da advocacia é universal em qualquer circunstância em que a liberdade humana e os direitos do homem estejam em causa, concluiu o XXV Congresso da União Internacional dos Advogados, reunidos em Madrid no ano de 1973.

É na tensão dialética entre a lei formal e a concretização dos direitos humanos, pressuposto da dignidade do homem, que a advocacia se realiza como magistratura livre e de consciência.

A luta pelo respeito e efetivação dos direitos humanos foi o ponto alto da atuação político-institucional da OAB em sua história. Tornou-se imperiosa sua inclusão expressa entre as finalidades da entidade no art. 44 do Estatuto. Em 1980 e 1981, a OAB instituiu, em caráter permanente, as Comissões de Direitos Humanos no Conselho Federal e nos Conselhos Seccionais, acatando conclusões aprovadas na VIII Conferência Nacional da OAB de teses dos Conselheiros Victor Nunes Leal e Heráclito Fontoura Sobral Pinto.

A defesa dos direitos humanos não se resume à intervenção em casos de violação consumada, mas de promoção de todos os meios preventivos e de efetivação do exercício pelas pessoas e comunidades. A história dos direitos humanos confunde-se com a do processo civilizatório e da emancipação do homem; foi e é traçada com sangue, suor e lágrimas, contra a intolerância, o abuso do poder, as desigualdades. Adverte Fabio Konder Comparato que na Declaração Universal dos Direitos Humanos o princípio da liberdade “compreende tanto a dimensão política como a individual. A primeira vem declarada no art. 21, e a segunda, nos arts. 3o e seguintes. Reconhece-se, com isso, que ambas essas dimensões da liberdade são complementares e interdependentes. A liberdade política sem as liberdades individuais não passa de engodo demagógico de Estados autoritários ou totalitários. E as liberdades individuais, sem efetiva participação política do povo no governo, mal escondem a dominação oligárquica dos mais ricos” (1983, p. 33).

Atualmente, os direitos humanos não se contêm na dimensão apenas individual; alcançam também a dimensão coletiva ou comunitária onde se exprimem. Segundo terminologia e classificação largamente utilizadas na doutrina brasileira, aos direitos humanos de primeira geração (direitos e garantias individuais fundamentais), sucederam-se os de segunda geração, de caráter social (direitos sociais, especialmente os direitos dos trabalhadores), os de terceira geração, de caráter transindividual (como os direitos dos consumidores e do meio ambiente), cogitando-se agora dos de quarta geração (integridade genética e biodiversidade). Novos espaços humanos surgem reclamando proteção, quando os anteriores ainda não foram totalmente satisfeitos.

LUTA PERMANENTE PELA JUSTIÇA SOCIAL

Em várias Conferências Nacionais, a OAB consolidou seu compromisso com a promoção da justiça social, elevada a uma de suas finalidades institucionais explícitas. A justiça social difere das antigas espécies aristotélicas da justiça comutativa e da justiça distributiva, porque é dotada da função de suprimir ou reduzir as desigualdades sociais ou regionais (pressupostas) e promover a sociedade justa e solidária. A Constituição de 1988 elevou-a a objetivo fundamental da República (art. 3o) e a princípio reitor da atividade econômica (art. 170). Cabe à OAB e aos advogados brasileiros contribuírem para essa grandiosa tarefa, desafiadoramente inconclusa na medida de suas possibilidades.

A justiça social implica transformação, promoção e mudança, segundo o preciso estalão constitucional: “reduzir as desigualdades sociais” (art. 3o, III, da Constituição). A justiça social está bem definida em decisão da Corte Suprema de Justiça da Nação da Argentina, de 1974, como “a justiça em sua mais alta expressão; consiste em ordenar a atividade intersubjetiva dos membros da comunidade e os recursos com que esta conta, com vistas a permitir que todos e cada um de seus membros participem dos bens materiais e espirituais da civilização; é a justiça por meio da qual se consegue ou se tende a alcançar o bem-estar, isto é, as condições de vida mediante as quais é possível à pessoa humana desenvolver-se conforme sua dignidade”.

BOA APLICAÇÃO DAS LEIS E RÁPIDA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

Outra finalidade político-institucional é a que toca mais proximamente ao exercício profissional da advocacia: a luta pela boa aplicação das leis e pela rápida administração da justiça. A aplicabilidade das leis dá-se por sua observância espontânea pelos destinatários ou por aplicação mediante o Poder Judiciário. Cabe à Ordem promover ambas, com todos os meios disponíveis.

É, portanto, legítima a atuação da OAB na crítica e na busca de soluções para as dificuldades de desempenho do Poder Judiciário e para as demandas crescentes por acesso à justiça. Afinal, o advogado não é apenas indispensável à administração da justiça, mas o mediador necessário entre o cidadão e o Estado-juiz. Um dos mais graves problemas da administração oficial de justiça é a morosidade, de causas diversas, tendo sido contemplada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que elevou a direito fundamental de cada pessoa “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art. 5o, LXXVIII, da Constituição).

APERFEIÇOAMENTO DA CULTURA E DAS INSTITUIÇÕES JURÍDICAS

Finalmente, cumpre à OAB pugnar pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas. A OAB é a instituição que mais diretamente sofre com a má formação profissional dos advogados, como reflexo da baixa qualidade da maioria dos cursos jurídicos do País. A exigência do Exame de Ordem constitui um poderoso instrumento para induzir à elevação da qualidade.

O dever da OAB não se resume à formação universitária, porque a qualidade cultural do advogado é exigência que lhe acompanha por toda a vida. O aperfeiçoamento constante, mediante a promoção de eventos e iniciativas de capacitação, é de rigor.

Por outro lado, a colaboração da OAB estende-se ao aperfeiçoamento das instituições nacionais, que articulam a organização do povo. Nesse caso, é imenso e desafiador o espaço de colaboração, porque não se restringe às instituições diretamente ligadas à advocacia.

Essa regra associa-se à do art. 54, XV, do Estatuto, que atribui competência ao CFOAB para colaborar com o aperfeiçoamento dos cursos jurídicos e para manifestar-se previamente nos seus pedidos de autorização e reconhecimento.

Com intuito de fomentar a cultura jurídica dos advogados, o CFOAB instituiu o “Prêmio Evandro Lins e Silva”, mediante os Provimentos n. 100/2003 e 108/2005, a ser concedido a advogado vencedor de concurso aberto a todos os inscritos nas Seccionais, consistente na apresentação de trabalhos jurídicos. O prêmio em dinheiro tem periodicidade trianual.

FINALIDADES CORPORATIVAS. SINDICATOS

Cabe à OAB promover com exclusividade a polícia administrativa da advocacia brasileira, aí compreendidos:

I — a seleção dos que pretendem exercê-la, inclusive mediante Exame de Ordem e verificação dos requisitos de inscrição;
II — o controle e fiscalização da atividade profissional;
III — o poder de punir as infrações disciplinares.

O poder de polícia administrativa da advocacia per se é exclusivo, indisponível e indelegável. Nenhuma outra autoridade pode exercê-lo, inclusive a judiciária.

A exclusividade alcança também a defesa e a representação dos advogados. Contudo, tal exclusividade não afasta a atuação concorrente dos sindicatos de advogados, porque violaria o princípio da liberdade de associação sindical, previsto na Constituição, art. 8o. Como harmonizar as duas competências?

Compete à OAB a exclusiva representação geral dos advogados e a defesa das prerrogativas e direitos da profissão, enquanto tais. Compete ao sindicato a defesa e representação específicas dos advogados sindicalizados, no que disser respeito às questões oriundas de relação de emprego a que se vinculem, e somente nessa hipótese. Por exemplo, no acordo ou convenção coletiva para fixar salário mínimo profissional ou jornada de trabalho, é o sindicato, e não a OAB, a entidade que comparece com poderes legais de representação dos advogados sindicalizados. Em contrapartida, se o advogado empregado tem violentada sua inviolabilidade profissional, cabe à OAB defendê-lo.

Embora a OAB exerça essa função (não estatal) de representação e defesa gerais dos advogados, deve estimular que outras entidades surjam, congregando advogados, para finalidades culturais e científicas, assistenciais e sindicais, porque todas contribuem para o fortalecimento da classe.

Como anotamos acima, ao comentarmos o capítulo dedicado ao advogado empregado, o crescente fenômeno da advocacia assalariada impõe a defesa de direitos e interesses que apenas o sindicato da categoria pode, constitucionalmente, desempenhar, sem qualquer subordinação à OAB, a saber, nas relações trabalhistas entre empregadores (inclusive advogados ou sociedades de advogados) e advogados empregados.

NATUREZA E TIPOS DE ÓRGÃOS DA OAB
A QUESTÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

O Estatuto considera órgãos da OAB o Conselho Federal, os Conselhos Seccionais, as Subseções e as Caixas de Assistência. A singularidade fica por conta da natureza das Caixas de Assistência, cujos comentários teceremos mais adiante.

Com relação ao anterior Estatuto, excluiu-se a Assembleia Geral dos Advogados. Esse órgão formal nunca funcionou na prática, pela impossibilidade física de reunir em um mesmo espaço, com resultados viáveis, todos os advogados inscritos nas Secções médias ou grandes, e até mesmo em muitas Subseções. Imagine-se a inviabilidade fática de reunirem-se dezenas e até centenas de milhares de profissionais para discutirem ou aprovarem contas ou deliberarem sobre matérias excepcionais! Preferiu-se a institucionalização das Conferências nacionais ou estaduais de advogados, cuja experiência resultou animadora. Quanto às eleições, adotou-se o sistema eleitoral comum, com o direito de voto direto assegurado a todos os advogados inscritos, sem necessidade de instalação de assembleia.

A teoria organicista da pessoa jurídica, que forte influência exerceu sobre o direito brasileiro, especialmente pela autoridade das obras de Pontes de Miranda (1974, v. 1:381), concebe os órgãos (segundo o paradigma biológico) como partes integrantes do todo (a pessoa jurídica). Assim, seria inconcebível pessoa jurídica sem órgão ou órgão sem pessoa jurídica. Otto von Gierke, o mais conhecido dos formuladores da teoria, no direito alemão, construiu o conceito de organismo abstraindo-o originariamente do ente vivo, colocando “a existência do organismo total, do qual o homem constitui uma parte, por cima do organismo individual” (s.d., p. 73).

Decorre dessa teoria que a pessoa jurídica manifesta-se mediante seus órgãos. Daí estes não representarem, com significado de atuar no lugar e em nome de outra pessoa, mas de presentarem a própria pessoa. Metaforicamente, a mão que assina o ato não representa a pessoa, mas é a própria pessoa. A diretoria que celebra contrato não representa a pessoa, porque é esta que atua mediante o ato daquela. Contudo, até mesmo pelo fato do uso corrente, nunca se chegou a uma univocidade de seu conteúdo. No direito administrativo, por exemplo, os autores sempre utilizaram o termo órgãos com variados significados, aí incluindo as pessoas jurídicas. Como exemplo de ambiguidade, note-se que a Constituição considera órgãos do Poder Judiciário (que não é pessoa jurídica) os tribunais federais e estaduais, embora entre eles não haja vínculos de subordinação.

Vê-se que não é nesse sentido estrito (de parte da pessoa jurídica) que o Estatuto define os órgãos da OAB, mas segundo o modelo do federalismo, ou seja, um centro unificador, dividido em partes autônomas dotadas de competências próprias e privativas. Com exceção da Subseção, atribuiu aos demais órgãos capacidade jurídica, ou seja, personalidade jurídica própria, delimitada pelo sistema de vínculos e competências que instituiu.

O que importa, hoje, é muito mais definir se se encontra diante de um plexo de capacidades (direito das pessoas) ou de competências (direito administrativo), e se tal plexo pode constituir um ente com graus de autonomia. O exemplo máximo de autonomia é a pessoa jurídica. Mas não apenas ela é dotada de capacidade; outros entes não personificados a têm, como o condomínio de edifício, a herança jacente, a massa falida.

Dentro de suas competências específicas, o Conselho Federal tem jurisdição em todo o País, os Conselhos Seccionais e as Caixas sobre o território das respectivas unidades federativas, a Subseção (a menor unidade estrutural da OAB) sobre a área territorial a ela delimitada pelo Conselho Seccional (município, parte de município, vários municípios). No âmbito da competência específica, um órgão não pode sofrer interferência do outro, salvo no caso de intervenção parcial ou total. O art. 44 do Estatuto diz que essa peculiar organização é federativa, sendo que as unidades federadas tiveram suas competências privativas repartidas entre o Conselho Seccional e as Caixas de Assistência. O Conselho Seccional, por exemplo, não pode exercer a competência privativa da Caixa de prestar assistência.

Por todas essas razões, sublinhe-se que a referência existente nos arts. 44 e 45 às espécies de personalidade jurídica não deve conduzir à interpretação ilógica de ostentar a OAB dupla personalidade jurídica, a saber, da Instituição em si e de seus conselhos distintamente. O Estatuto modificou a natureza da Instituição, prevista na Lei n. 4.215/63, porque não se refere mais à diretoria da Ordem, e sim à diretoria do Conselho. O Estatuto anterior disciplinava primeiro a “Diretoria da Ordem” (Capítulo II do Título I), seguindo-se o Conselho Federal, em cujo capítulo havia o preceito que ensejava a dúvida: “A Diretoria do Conselho Federal é a mesma da Ordem dos Advogados do Brasil”.

Há única diretoria: a do Conselho Federal ou a do Conselho Seccional. Quando o art. 44 do Estatuto diz que a OAB é dotada de personalidade jurídica própria, remete necessariamente à especificação do art. 45. A OAB é a instituição (que não se confunde com pessoa jurídica), cuja personalidade jurídica revela-se nos “órgãos” que a compõem, designados no art. 45. Vê-se, pois, que a referência no caput do art. 44 à personalidade jurídica da OAB é uma metonímia. Não existe uma pessoa jurídica OAB, ao lado de outras pessoas jurídicas, mas uma instituição organizada em determinadas pessoas jurídicas, que são o Conselho Federal, os Conselhos Seccionais e as Caixas de Assistência.

Segundo o modelo federativo (no caso, o paradigma dos Estados-membros), os Conselhos Seccionais atuam em área territorial delimitada, embora dotados de personalidade jurídica própria. Não são independentes, mas autônomos, porque se vinculam juridicamente ao centro (Conselho Federal).

Autonomia, ao contrário de independência, supõe necessariamente limites. É o autogoverno dentro de um espaço delimitado. Dentro desse espaço há competências privativas que apenas podem ser exercidas pelo Conselho Federal, pelos Conselhos Seccionais e pelas Caixas de Assistência, sem interferência das outras partes autônomas (no sentido do Estatuto, órgãos). Portanto, os órgãos da OAB são tipificados pela função institucional, pelo sistema de vínculos e pela distribuição de competências, independentemente da personalidade jurídica, não se lhes aplicando o modelo organicista de pessoa jurídica, um sentido estrito.

Dois tipos de órgãos integram e se vinculam aos Conselhos Seccionais; um, com personalidade jurídica própria, a Caixa de Assistência dos Advogados; outros, sem personalidade jurídica própria, mas com competências básicas definidas na lei, a saber, as Subseções, o Tribunal de Ética e Disciplina, a Conferência Estadual e o Colégio de Presidentes (estes dois últimos, com função consultiva). Os segundos se enquadrariam muito mais na concepção clássica de órgão da pessoa jurídica.

Dentro de suas competências específicas, o Conselho Federal tem jurisdição em todo o País, os Conselhos Seccionais e as Caixas sobre o território das respectivas unidades federativas, a Subseção (a menor unidade estrutural da OAB) sobre a área territorial a ela delimitada pelo Conselho Seccional (município, parte de município, vários municípios).

Na hipótese de conflito de competência, em matérias expressamente não previstas, dá-se a solução pelo princípio da supremacia do órgão hierarquicamente superior sobre o inferior. Na situação peculiar das Caixas, por serem dotadas de personalidade jurídica própria, havendo conflito em matérias que os membros do Conselho Seccional, em sua maioria, sejam direta ou indiretamente interessados, transfere-se ao Órgão Especial do Conselho Federal a competência para decidi-lo, conforme prevê o Regulamento Geral.

PECULIARIDADES DA OAB
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA E PUBLICIDADE DOS ATOS

A Lei n. 8.906/94 atribui imunidade tributária total ao patrimônio e à receita da OAB. Embora a entidade não integre a Administração Pública, como acima salientamos, é serviço público que exerce funções de polícia administrativa por delegação legal. Para esse fim, a lei equipara a OAB a autarquia (note-se: equiparar não é atribuir natureza), estendendo-lhe o benefício da imunidade, previsto no § 2º do art. 150 da Constituição. A hipótese é verdadeiramente de imunidade e não de isenção.

A peculiar natureza mista da OAB (entidade privada e pública, nesse caso, para as atividades estatais delegadas) também se reflete na obrigação de publicidade de seus atos, que se dá na imprensa oficial ou, em falta desta, no Fórum. Ao contrário do Estatuto anterior, nem todos os atos necessitam de publicidade; apenas os conclusivos e terminativos que possam repercutir em direitos e obrigações de terceiros. Os de administração interna ou rotineiros são dispensados de publicidade.

CONTRIBUIÇÕES OBRIGATÓRIAS

A OAB não participa de recursos orçamentários públicos. É mantida pelos próprios inscritos, mediante o pagamento de contribuições obrigatórias, multas e preços de serviços.

Essas contribuições não têm natureza tributária, inclusive porque não se destinam a compor a receita pública.

A Constituição de 1988 não revolucionou o tratamento da matéria, pois não atribuiu a entidade não governamental o poder de fixar e cobrar para si mesma tributos. O caráter de compulsoriedade das anuidades, dos preços de serviços que são prestados aos advogados e das multas no caso de sanção disciplinar não converte esses pagamentos em tributos, por não integrarem a receita do Estado.

As contribuições anuais, os preços de serviços e as multas fixados ou cobrados pela OAB não têm, por consequência, a mesma natureza das contribuições sociais previstas no art. 149 da Constituição. Estas estão incluídas entre os instrumentos da União “de sua atuação nas respectivas áreas”, tendo sido equiparadas a tributos. Supõe, necessariamente, que componham a receita do Estado, no sentido amplo, mesmo quando haja interesse de categorias profissionais ou econômicas (previdência, Sesc, Senai etc.). Não é o caso da OAB.

O Conselho Seccional é autônomo para fixar as anuidades e o modo de seu pagamento, cabendo ao Conselho Federal apenas modificá-las de ofício ou mediante representação quando houver ilegalidade ou abusividade (art. 54, VIII, do Estatuto). O valor e o modo de pagamento das contribuições anuais são fixados pelo Conselho Seccional do inscrito. É a principal receita da OAB, que se destina não só à sua manutenção, mas também se reverte em benefício do próprio inscrito, porque metade da receita líquida deve ser transferida para a Caixa de Assistência dos Advogados. A Lei n. 12.514/2011 fixou em R$ 500,00, reajustáveis pelo INPC, o valor das anuidades devidas pelos profissionais aos “conselhos profissionais”, quando “não existir disposição a respeito em lei específica”. Essa lei não se aplica à OAB, não só por essa ressalva, mas também pela natureza peculiar da Ordem de constituir serviço público independente, sem natureza de autarquia vinculada à administração pública, diferentemente dos conselhos profissionais, além de a Lei n. 8.906/94 ser lei especial, nessa matéria, em face da Lei n. 12.514.

Além das anuidades, as contribuições, as multas e os preços de serviços serão fixados pelo Conselho Seccional, devendo seus valores ser comunicados ao Conselho Federal até o dia 30 de novembro do ano anterior, salvo em ano eleitoral, quando serão determinadas e comunicadas ao Conselho Federal até o dia 31 de janeiro do ano da posse, podendo ser estabelecidos pagamentos em cotas periódicas (art. 55, § 1o, do Regulamento Geral).

O Conselho Seccional pode revogar resolução da gestão anterior que fixou anuidade, devida pelos advogados, para o ano seguinte, ante a necessidade de viabilizar financeiramente a administração da entidade, inexistindo violação a direito adquirido (CFOAB, Proc. 55/95 OE).

As multas decorrem de sanções disciplinares acessórias, em face de circunstâncias agravantes, e são fixadas na decisão condenatória.

Os preços de serviços correspondem à remuneração de serviços prestados pela OAB no interesse pessoal de quem os utiliza, e são fixados previamente para cada tipo, a exemplo do fornecimento de certidões, cursos, reprografias, inscrições para Exame de Ordem.

Ao contrário do que ocorre com a Administração Pública, a OAB não segue o procedimento de formação da dívida ativa. Basta a certidão passada pela Diretoria para constituir título executivo extrajudicial. A certidão não necessita da assinatura de todos os diretores, mas apenas do Tesoureiro, salvo disposição expressa no Regimento Interno do Conselho Seccional.

A cobrança é comum (título executivo extrajudicial), seguindo o rito processual próprio e não o da execução fiscal. Decidiu a Primeira Seção do STJ (EREsp 462.273) que as cobranças das anuidades da OAB devem ser julgadas e processadas pela justiça estadual, contrariando decisão da Primeira Turma do tribunal que concluiu pela competência da Justiça Federal. Fundamentou-se o tribunal no fato de que as contribuições obrigatórias na OAB não têm natureza tributária e não se destinam a compor a receita pública, o que afasta a incidência da Lei n. 6.830/80.

O Estatuto manteve a regra anterior de isenção de pagamento obrigatório da contribuição sindical. Parece-nos inócua, uma vez que a associação sindical é livre (art. 8o da Constituição). Os advogados que livremente se sindicalizarem estão submetidos ao pagamento das contribuições correspondentes aos respectivos sindicatos, além das contribuições obrigatórias à OAB, que têm finalidade diversa.

A prescrição da pretensão de cobrança das contribuições tanto dos advogados quanto das transferências devidas ao Conselho Federal recai no prazo geral (dez anos, de acordo com o art. 205 do Código Civil), contado do início de sua exigibilidade. Assim decidiram as Câmaras Reunidas do CFOAB no Processo n. CR 20/94). Todavia, essa orientação foi modificada pelo Conselho Pleno (Proposição n. 0055/2003/COP), relativamente às contribuições obrigatórias dos inscritos, pois entendeu de aplicar o prazo de cinco anos, previsto no art. 206, § 5o, I, do Código Civil, tema pacificado pela Consulta n. 2011.27.02632-03/OEP. Essa, também, é a orientação do STJ (REsp 1.267.721). O prazo deve ser contado da data em que foi lavrada a certidão da dívida passada pelo Conselho Seccional.

O Provimento n. 111/2006 do CFOAB, após flutuações de entendimentos, estabeleceu as hipóteses em que o advogado fica desobrigado do pagamento de anuidades, contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, a saber:

I — esteja inscrito e tenha contribuído para a OAB durante quarenta e cinco anos ou mais;
II — tenha completado 70 anos de idade e, cumulativamente, trinta anos de contribuição (Provimento n. 137/2009) contínuos ou não;
III — seja portador de necessidades especiais por inexistência de membros superiores ou inferiores, ou absoluta disfunção destes, desde que isso o inabilite para o exercício da profissão;
IV — seja privado de visão em ambos os olhos, desde que isso o inabilite para o exercício da profissão;
V — sofra deficiência mental inabilitadora.

O Provimento n. 137/2009 assegurou aos advogados beneficiários, apesar de desobrigados do pagamento das anuidades, o acesso aos serviços prestados pela OAB, pela Caixa de Assistência e pela Escola Superior de Advocacia.

O Regulamento Geral (art. 56) fixou a divisão obrigatória de sessenta por cento das receitas das anuidades arrecadadas pelo Conselho Seccional da seguinte forma:

I — dez por cento para o Conselho Federal;
II — três por cento para o Fundo Cultural, administrado pela Escola Superior de Advocacia do Conselho Seccional, mediante deliberação da Diretoria deste;
III — dois por cento para o Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos Advogados – FIDA, regulamentado em Provimento do Conselho Federal, e administrado por um Conselho Gestor designado pela Diretoria do Conselho Federal;
IV — quarenta e cinco por cento para as despesas administrativas e manutenção do Conselho Seccional e das respectivas Subseções.

Metade dos quarenta por cento restantes da arrecadação das anuidades, e a totalidade das multas, dos preços de serviços e de outras formas de receitas são livremente apropriadas e destinadas pelo Conselho Seccional respectivo. Vinte por cento das anuidades são destinados à Caixa de Assistência dos Advogados vinculada ao Conselho Seccional.

CARGOS DOS MEMBROS DE ÓRGÃOS DA OAB

Os cargos de membros de órgãos da OAB são de exercício gratuito e obrigatório. A regra antes estabelecida para os conselheiros da OAB e dirigentes de Subseções expandiu-se para os membros da diretoria das Caixas de Assistência.

A obrigatoriedade é relacionada ao exercício do cargo e não à sua investidura, porque esta depende de eleição e liberdade de candidatura.

O exercício desse múnus desinteressado é considerado pela lei como serviço público relevante. Não é equiparado, contudo, ao de servidor público em sentido estrito, nem se vincula ao respectivo regime jurídico único. Se o advogado for também servidor público, o exercício efetivo e proficiente do cargo de diretor ou de conselheiro de órgãos da OAB aproveita para efeito de contagem de tempo de serviço com finalidade de aposentadoria ou disponibilidade, desde que não seja cumulativo.

PRESIDENTE DA OAB
LEGITIMIDADE PARA AGIR

O presidente da OAB é o líder dos advogados. O presidente do Conselho Federal, também denominado presidente nacional da OAB, é um órgão singular, na medida em que o seu titular é apenas um indivíduo. Na tradição francesa, a denominação bâtonnier (bastonário, em português), ainda largamente utilizada, apareceu pela primeira vez no século XIV, em virtude de o chefe da Ordem dos Advogados ser o prior da Confraria de São Nicolau (patrono dos advogados), incumbindo-lhe portar o bastão (bâton) da confraria nas procissões (Hamelin; Damien, 1975, p. 167).

Os presidentes da OAB (do Conselho Federal, dos Conselhos Seccionais e Subseções) têm legitimidade para agir em defesa dos princípios estabelecidos no Estatuto, da advocacia em geral e dos advogados individualmente quando violados seus direitos e prerrogativas profissionais por qualquer pessoa ou autoridade. Essa regra não abrange o presidente da Caixa de Assistência.

A legitimidade ad causam é tanto ativa quanto passiva. Na defesa dos interesses da advocacia podem ingressar com qualquer tipo de ação, na qualidade de presidentes da OAB. No caso de mandado de segurança coletivo (art. 5o, LXX, da Constituição), em virtude dessa peculiar legitimidade que lhe é outorgada por lei, não há necessidade de autorização expressa dos advogados inscritos.

O presidente pode intervir, a qualquer título, inclusive como assistente, em inquéritos policiais e administrativos ou em processo civil ou penal, quando o advogado seja indiciado, acusado ou ofendido. A intervenção será sempre necessária quando a imputação atribuída a advogado tiver relação com sua atividade profissional.

A legitimidade extrajudicial é expandida para atribuir ao presidente da OAB autoridade pública, com poder de requisição de documentos a qualquer órgão dos Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, e a entidades da Administração indireta (autarquias, empresas públicas e de economia mista), sempre que haja necessidade para defesa dos direitos e prerrogativas da profissão. Na ADI 1.127-8, o STF decidiu pela constitucionalidade do art. 50, mas conferiu interpretação conforme a Constituição no sentido de compreender a expressão “requisitar” como dependente de motivação, compatibilização com as finalidades do Estatuto e atendimento dos custos da requisição, ressalvados os documentos cobertos pelo sigilo.

A matéria também está regulada no Regulamento Geral. Quando o fato imputado a advogado decorrer do exercício da profissão ou em razão desse exercício, o presidente integra a defesa, como assistente, no processo ou no inquérito. Quando o ato configurar abuso de autoridade, inclusive de magistrado, configurando-se atentado à garantia legal de exercício profissional, cabe ao presidente promover a representação contra o responsável, na forma da Lei n. 4.898/65.

CAPÍTULO II
DO CONSELHO FEDERAL

Art. 51. O Conselho Federal compõe-se:

I – dos conselheiros federais, integrantes das delegações de cada unidade federativa;

II – dos seus ex-presidentes, na qualidade de membros honorários vitalícios.

§ 1º Cada delegação é formada por três conselheiros federais.
§ 2º Os ex-presidentes têm direito apenas a voz nas sessões.

Art. 52. Os presidentes dos Conselhos Seccionais, nas sessões do Conselho Federal, têm lugar reservado junto à delegação respectiva e direito somente a voz.

Art. 53. O Conselho Federal tem sua estrutura e funcionamento definidos no Regulamento Geral da OAB.

§ 1º O Presidente, nas deliberações do Conselho, tem apenas o voto de qualidade.
§ 2º O voto é tomado por delegação, e não pode ser exercido nas matérias de interesse da unidade que represente.
§ 3º Na eleição para a escolha da Diretoria do Conselho Federal, cada membro da delegação terá direito a 1 (um) voto, vedado aos membros honorários vitalícios. (Incluído pela Lei n. 11.179, de 2005)

Art. 54. Compete ao Conselho Federal:

I – dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB;
II – representar, em juízo ou fora dele, os interesses coletivos ou individuais dos advogados;

“(…) Agravo Regimental interposto pelo Conselho Seccional de São Paulo, da Ordem dos Advogados do Brasil, contra a decisão do Relator, que não admitiu sua intervenção no processo, em prol do impetrante. Agravo conhecido, mas improvido, já que a interpretação conjunta dos artigos 45, I e II, §§ 1º e 2º, 54, II, 57 e 49 do Estatuto da O.A.B. (Lei 8.906, de 04.07.94) leva à conclusão de que, perante o Supremo Tribunal Federal, em processo de Mandado de Segurança, de sua competência originária, somente o órgão supremo da O.A.B., ou seja, seu Conselho Federal, tem legitimidade para intervir. Não, assim, os Conselhos Seccionais.” (MS 23.448-AgR, rel. min. Sydney Sanches, julgamento em 1º-7-1999, Plenário, DJ de 24-9-1999.)

III – velar pela dignidade, independência, prerrogativas e valorização da advocacia;
IV – representar, com exclusividade, os advogados brasileiros nos órgãos e eventos internacionais da advocacia;
V – editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários;
VI – adotar medidas para assegurar o regular funcionamento dos Conselhos Seccionais;
VII – intervir nos Conselhos Seccionais, onde e quando constatar grave violação desta lei ou do regulamento geral;
VIII – cassar ou modificar, de ofício ou mediante representação, qualquer ato, de órgão ou autoridade da OAB, contrário a esta lei, ao regulamento geral, ao Código de Ética e Disciplina, e aos Provimentos, ouvida a autoridade ou o órgão em causa;

IX – julgar, em grau de recurso, as questões decididas pelos Conselhos Seccionais, nos casos previstos neste estatuto e no regulamento geral;
X – dispor sobre a identificação dos inscritos na OAB e sobre os respectivos símbolos privativos;
XI – apreciar o relatório anual e deliberar sobre o balanço e as contas de sua diretoria;
XII – homologar ou mandar suprir relatório anual, o balanço e as contas dos Conselhos Seccionais;
XIII – elaborar as listas constitucionalmente previstas, para o preenchimento dos cargos nos tribunais judiciários de âmbito nacional ou interestadual, com advogados que estejam em pleno exercício da profissão, vedada a inclusão de nome de membro do próprio Conselho ou de outro órgão da OAB;

Nota: “O julgamento do MS 20.702 foi realizado sob a égide da Constituição anterior.”

“Mandado de segurança. Legitimidade da OAB para a sua impetração, contra ato de nomeação pelo Presidente da República, de Ministro do TST, em vaga de advogado. Interpretação da letra a do § 1º do art. 141 da Constituição da República. Exercício de modo efetivo da advocacia, e não a simples inscrição na OAB. In casu, o litisconsorte satisfez as exigências constitucionais.” (MS 20.702, rel. min. Djaci Falcão, julgamento em 7-10-1987, Plenário, DJ de 6-11-1987.)

XIV – ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja outorgada por lei;

“O rol do artigo 103 da Constituição Federal é exaustivo quanto à legitimação para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. Os denominados Conselhos, compreendidos no gênero ‘autarquia’ e tidos como a consubstanciar a espécie corporativista não se enquadram na previsão constitucional relativa às entidades de classe de âmbito nacional. Da Lei Básica Federal exsurge a legitimação de Conselho único, ou seja, o Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Daí a ilegitimidade ad causam do Conselho Federal de Farmácia e de todos os demais que tenham idêntica personalidade jurídica — de direito público.” (ADI 641, rel. p/o acórdão min. Marco Aurélio, julgamento em 11-2-1991, Plenário, DJ de 12-3-1993.) No mesmo sentido: ADC 34-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 5-3-2015, Plenário, DJE de 23-3-2015.

XV – colaborar com o aperfeiçoamento dos cursos jurídicos, e opinar, previamente, nos pedidos apresentados aos órgãos competentes para criação, reconhecimento ou credenciamento desses cursos;

XVI – autorizar, pela maioria absoluta das delegações, a oneração ou alienação de seus bens imóveis;

XVII – participar de concursos públicos, nos casos previstos na Constituição e na lei, em todas as suas fases, quando tiverem abrangência nacional ou interestadual;

XVIII – resolver os casos omissos neste estatuto.

Parágrafo único. A intervenção referida no inciso VII deste artigo depende de prévia aprovação por dois terços das delegações, garantido o amplo direito de defesa do Conselho Seccional respectivo, nomeando-se diretoria provisória para o prazo que se fixar.

Art. 55. A diretoria do Conselho Federal é composta de um Presidente, de um Vice-Presidente, de um Secretário-Geral, de um Secretário-Geral Adjunto e de um Tesoureiro.

§ 1º O Presidente exerce a representação nacional e internacional da OAB, competindo-lhe convocar o Conselho Federal, presidi-lo, representá-lo ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, promover-lhe a administração patrimonial e dar execução às suas decisões.

§ 2º O regulamento geral define as atribuições dos membros da diretoria e a ordem de substituição em caso de vacância, licença, falta ou impedimento.

§ 3º Nas deliberações do Conselho Federal, os membros da diretoria votam como membros de suas delegações, cabendo ao Presidente, apenas, o voto de qualidade e o direito de embargar a decisão, se esta não for unânime.

COMENTÁRIOS
COMPOSIÇÃO E ESTRUTURA DO CONSELHO FEDERAL

A composição básica do Conselho Federal corresponde a três vezes o número de unidades federativas (Estados-membros, Distrito Federal e Territórios) e mais o presidente nacional. Após a Constituição de 1988, o Conselho Federal passou a contar com 81 conselheiros, considerando 27 unidades federativas, além do presidente.

A delegação de cada unidade federativa é integrada por três conselheiros federais eleitos diretamente em conjunto com o Conselho Seccional, cumprindo mandato de três anos. Ver os comentários aos arts. 63 a 67. O Estatuto prevê a possibilidade de serem eleitos suplentes de conselheiros federais de cada delegação. Os suplentes têm direito ao exercício do mandato no caso de afastamento, temporário ou definitivo, do titular, observada a precedência definida pelo Conselho Federal, cuja competência é privativa, nessa matéria, ou seja, não pode o Conselho Seccional exercê-la (Proc. 4.285/97/COP).

Também integram o Conselho Federal seus ex-Presidentes, empossados antes de 4 de julho de 1994, com poder de voto equivalente ao de cada delegação, exceto para eleição dos membros da Diretoria do Conselho Federal, por força da Lei n. 11.767/2008. Também integram o Conselho Federal, com direito a voz, mas sem direito a voto, os ex-Presidentes empossados após 4 de julho de 1994. Todos assumem a qualidade de membros honorários vitalícios, não apenas como homenagem da classe aos seus dirigentes máximos, mas porque a história da OAB demonstrou que é oportuna sua palavra de experiência para tomada de posição da entidade, sobretudo em matéria institucional. A expressão “membro honorário vitalício”, contida na lei, indica qualidade e não denominação. Os ex-Presidentes são conselheiros. O Plenário do CFOAB, por maioria de votos, decidiu, (Representação 03/2006/COP) que o ex-Presidente, oriundo da magistratura pelo quinto constitucional que retornar à advocacia por motivo de aposentadoria, assume a qualidade de membro honorário vitalício, sem direito a voto.

O direito de voz foi também assegurado aos presidentes dos Conselhos Seccionais, quando se fizerem presentes às sessões do Conselho Federal, sem a qualidade de Conselheiro e mantido o voto da respectiva delegação.

Respondendo a consulta, entendeu o Órgão Especial do CFOAB (Consulta n. 2007.27.01001-01) que a nomeação para cargo público demissível ad nutum, implicando o licenciamento profissional do inscrito, nos termos do art. 12, ou o cancelamento de inscrição, nos termos do art. 11, ambos do Estatuto, tem o condão de fazer extinguir, automaticamente e antes do seu término, o mandato que o nomeado exerça no âmbito da OAB, seja na condição de Conselheiro, seja como dirigente de órgão da OAB.

Ao contrário do anterior, o Estatuto não regulamenta a estrutura e funcionamento do Conselho, ou seja, sua divisão em Câmaras, Comissões, a competência desses órgãos internos, da diretoria em conjunto e dos diretores individualmente. Essa matéria, antes distribuída entre o Estatuto e o Regimento Interno, passou para o Regulamento Geral editado pelo Conselho Federal.

O Regulamento Geral fixou a estrutura do Conselho Federal mediante os seguintes órgãos: Conselho Pleno, Órgão Especial, Primeira, Segunda e Terceira Câmaras, Diretoria e Presidente, definindo suas competências específicas. De modo geral, coube ao Conselho Pleno, integrado por todos os conselheiros federais, deliberar sobre as matérias de caráter institucional, o ajuizamento de ações coletivas, a fixação de diretrizes para a classe, a tomada de posição em nome dos advogados brasileiros, a aprovação de textos normativos. O Órgão Especial é a última instância recursal e de consulta. As Câmaras apreciam matérias e recursos de acordo com os assuntos em que foram distribuídos: para a Primeira Câmara, direitos, prerrogativas, seleção, fiscalização; para a Segunda Câmara, ética e disciplina; para a Terceira Câmara, controle financeiro, eleições e demais questões. A Segunda Câmara foi dividida em três turmas. Nas faltas e impedimentos do Presidente da Câmara, este é substituído pelo Conselheiro mais antigo (Ementa 07/2007/OEP). A diretoria, coletivamente, delibera sobre certas matérias executivas e de administração que ultrapassam a competência específica de cada diretor.

As comissões permanentes foram definidas pelo Provimento n. 115/2007, competindo-lhes:
I — assessorar o Conselho Federal e a Diretoria no encaminhamento das matérias de suas competências;
II — elaborar trabalhos escritos e pareceres, promover pesquisas e eventos que estimulem o estudo, a discussão e a defesa de temas afetos às suas áreas de atuação;
III — mediante autorização da Diretoria do Conselho Federal, cooperar e promover intercâmbio com organizações de objetivos iguais ou assemelhados;
IV — criar e manter atualizado centro de documentação relativo às suas finalidades;
V — orientar os trabalhos das comissões congêneres criadas nos Conselhos Seccionais e Subseções;
VI — expedir instruções normativas, estabelecendo critérios de ordem técnica, nos limites das suas áreas de atuação, ad referendum da Diretoria do Conselho Federal.

VOTO E QUORUM

O voto é por delegação e não individual. Em caso de divergência entre os membros da delegação prevalece o voto da maioria; estando presentes apenas dois membros e havendo divergência, o voto é invalidado.

O Presidente exerce apenas o voto unipessoal de qualidade, porque não integra qualquer delegação; é presidente nacional, desligando-se de sua origem federativa. Os demais diretores (vice-presidente, secretário-geral, secretário-geral adjunto e tesoureiro) votam em conjunto com suas delegações.

Além do voto de qualidade, o presidente é legitimado para um especial recurso: o de embargar a decisão, quando não for unânime, obrigando o Conselho a reapreciar a matéria, em outra sessão.

O Conselho Federal, em todos os seus órgãos, delibera com a presença da maioria absoluta das delegações (metade mais uma), retomando-se o princípio comum. Não se incluem no cômputo do quorum mínimo os ex-Presidentes, com ou sem direito a voto, nem os que têm apenas direito a voz.

O quorum especial de dois terços das delegações apenas é exigível pelo Estatuto no caso de intervenção nos Conselhos Seccionais (art. 54, parágrafo único) e de edição ou reforma do Regulamento Geral, do Código de Ética e Disciplina e dos Provimentos (art. 78 do Regulamento Geral). Nessas matérias não podem votar os ex-Presidentes do Conselho Federal, incluindo os que foram empossados antes de 4 de julho de 1994.

COMPETÊNCIAS DO CONSELHO FEDERAL

As competências do Conselho Federal são indicadas em uma enumeração aberta, porque não esgotam todas as hipóteses. Nem todas são privativas, porque algumas os Conselhos Seccionais e até mesmo as Subseções as executam, no âmbito de suas jurisdições e guardadas as devidas adaptações. Os incisos I a III do art. 54 são comuns ao Conselho Federal e aos Conselhos Seccionais e Subseções. Os incisos VI, VII, VIII e IX aplicam-se, no que couberem, aos Conselhos Seccionais, com relação às suas Subseções. O inciso XIV configura competência concorrente dos Conselhos Seccionais. O inciso XVI também se aplica aos Conselhos Seccionais, quanto a seus respectivos bens imóveis.

Ressalta das competências do Conselho Federal que sua função é de harmonização, de coordenação geral, de instância recursal final e, sobretudo, de fixação de diretrizes e políticas gerais, vinculando todos os demais órgãos da OAB. A tarefa executiva, em grande medida, compete aos Conselhos Seccionais e a suas Subseções e às Caixas de Assistência.

Passemos a comentar os tipos de competência do Conselho Federal, mantendo a ordem do art. 54:

CUMPRIMENTO DAS FINALIDADES DA OAB

O primeiro impõe o cumprimento efetivo das finalidades da OAB, tanto as institucionais quanto as corporativas. Remetemos o leitor aos comentários a elas destinados acima.

O dever de cumprimento impede que o Conselho exclua algumas em detrimento de outras.

REPRESENTAÇÃO DOS ADVOGADOS

O segundo explicita o poder genérico de representação dos advogados brasileiros pelo Conselho Federal, em juízo ou fora dele. Essa representação é legal; independe de mandato ou autorização prévios dos representados.

Quando o Conselho Federal se manifesta, em matérias corporativas ou institucionais, manifestam-se os advogados brasileiros, em seu conjunto. Da mesma forma, em suas jurisdições, os Conselhos Seccionais e as Subseções.

As manifestações e representações dos órgãos superiores vinculam os inferiores, não podendo estes contraditar aqueles.

A representação é sempre no interesse da profissão. O Estatuto refere-se à representação individual. Também nesse caso é limitada à defesa do advogado atingido no exercício de sua profissão, mesmo em decorrência de atos pessoais. No caso de representação individual, a ação do Conselho é supletiva dos Conselhos Seccionais e apenas quando houver grave repercussão nacional em prejuízo da advocacia.

Sobre a promoção de ações coletivas veja-se o comentário ao inciso XIV.

DEFESA DAS PRERROGATIVAS DA PROFISSÃO

Compete à OAB velar pela dignidade, independência, prerrogativas e valorização da advocacia. Velar é estar vigilante, mas, ao mesmo tempo, é agir em sua defesa. Sobre independência da advocacia, remetemos os leitores aos comentários à atividade de advocacia e à ética do advogado. Sobre prerrogativas, vejam-se os comentários aos direitos do advogado.

A referência à valorização merece um comentário destacado, porque, antes de ser uma atitude de defesa, constitui um mandamento promocional. Cabe à OAB promover a valorização da advocacia, perante a classe e perante a comunidade, em todos os sentidos: ético, técnico, profissional, institucional.

O CFOAB decidiu por unanimidade que não cabe defesa da dignidade da profissão de advogado, quando sua imagem é denegrida e deformada em novelas de televisão, porque a obra de ficção e o direito de crítica estão assegurados na Constituição. Em caso de ofensa individual, o atingido procederá de acordo com a legislação vigente (Proc. 3.559/91/CP).

REPRESENTAÇÃO INTERNACIONAL

A representação dos advogados brasileiros em eventos internacionais ou no exterior é exclusiva do Conselho Federal. Não podem os Conselhos Seccionais ou outras entidades de advogados representar o conjunto dos advogados brasileiros, salvo se forem credenciados pelo Conselho Federal.

A associação da OAB é apenas possível à organização internacional que congregue entidades nacionais de advogados, podendo apenas participar de eventos ou entidades internacionais que abranjam outras profissões jurídicas (CFOAB, Proc. 3.616/91/CP).

Diversas entidades internacionais congregam advogados. Excluindo-se as que se voltam para determinadas especializações, podem ser referidas: a UIA — União Internacional dos Advogados (Union Internationale des Avocats), com sede em Paris, fundada em 1924, constituída de membros individuais e coletivos, sendo mais de 200 colégios e ordens de advogados, inclusive a OAB; a IBA – International Bar Association, fundada em 1947 em Nova York, integrada por advogados, sociedades de advogados e associações de advogados; FIA/IABA — Federação Interamericana de Advogados, com sede em Washington, composta de membros individuais e coletivos, inclusive a OAB.

LEGISLAÇÃO REGULAMENTAR E COMPLEMENTAR DO ESTATUTO

O Estatuto não esgota todas as matérias relativas à OAB e aos advogados. O legislador optou por uma lei concisa, cuidando exclusivamente dos temas contidos no que se considera reserva legal. Tudo o mais que tenha natureza regulamentar, e não envolva criação, modificação ou extinção de direitos e obrigações, foi remetido à complementação normativa do Regulamento Geral, do Código de Ética e Disciplina e dos Provimentos, todos editados pelo Conselho Federal, por força de delegação da lei.

O Regulamento Geral é o diploma abrangente dos procedimentos, estrutura organizacional e atribuições dos órgãos internos, e de todas as matérias que sejam suscetíveis às mudanças do tempo e das necessidades que se impuserem. Os Provimentos cuidam de temas específicos que podem ser destacados do Regulamento Geral. Sobre o Código de Ética e Disciplina remetemos o leitor aos comentários ao capítulo da ética do advogado. Essas normas são cogentes e obrigam a todos os órgãos e inscritos da OAB.

Sobre a legitimidade da OAB em editar o Regulamento Geral, ver os comentários ao art. 78.

INTERVENÇÃO PARCIAL

O Conselho Federal pode adotar as medidas preventivas e corretivas que julgar necessárias para assegurar o funcionamento dos Conselhos Seccionais. É um modo parcial e localizado de intervenção, sem os rigores da intervenção completa, porque não implica o afastamento de seus dirigentes. Assim, decidiu o CFOAB pela intervenção parcial com fito de tornar ineficaz portaria de Presidência de Conselho Seccional, que nomeava advogada para realização de tarefas adstritas à diretoria de Subseção (Ementa n. 061/2012/COP).

Se as medidas que adotar forem descumpridas, a intervenção será efetivada integralmente. Essas providências podem ser mínimas e pouco traumáticas, como na hipótese de envio de observadores ou auditores. Cabe aos Conselhos Seccionais prestar toda a colaboração necessária para que possam cumprir suas missões.

INTERVENÇÃO COMPLETA

A intervenção completa dar-se-á nos casos de extrema gravidade, quando ocorrerem claras e flagrantes violações ao Estatuto e à legislação regulamentar, ou quando as determinações do Conselho Federal forem sistematicamente descumpridas ou desafiadas, ou ainda quando a entidade local estiver em situação de grave perigo para a instituição.

A intervenção, por suas consequências traumáticas ao sistema federativo e de autonomia dos Conselhos Seccionais, deve ser decidida mediante quorum especial de dois terços das delegações, com fixação de prazo determinado, que pode ser prorrogado. A decisão só poderá ser tomada após ouvido o Conselho Seccional, que poderá apresentar defesa e provas que a afastem. Nesse sentido, decidiu o Conselho Pleno do CFOAB, no Processo n. 4.322/98/COP, de cuja ementa são extraídos os seguintes enunciados: “Natureza excepcional do remédio a ser utilizado, exclusivamente, quando clara, além de qualquer dúvida, a infringência ao Estatuto ou ao Regulamento Geral. Prevalência do princípio da autonomia das Seccionais”.

Decidida a intervenção, o presidente nacional da OAB nomeará diretoria provisória, suspendendo-se o mandato dos dirigentes em exercício.

O procedimento da intervenção é fixado no Regulamento Geral, no art. 81. Prevê-se uma fase inicial de verificação e sindicância promovidas por representantes do Conselho Federal, designados pela diretoria deste, os quais devem apresentar relatório ao Conselho Federal. Essa fase é antecedida da notificação do Conselho Seccional para apresentar defesa prévia que exclua o processo de intervenção. Se o relatório concluir pela intervenção, então o Conselho Seccional é novamente notificado para defesa, quanto ao móvel da intervenção (mérito). Os prazos para a defesa são sempre de quinze dias (art. 69 da Lei n. 8.906/94). Na sessão que apreciar a indicação da intervenção, assegurando-se o direito de sustentação oral ao representante do Conselho Seccional, se ela for decidida, fixar-se-á prazo para intervenção, cabendo à diretoria designar diretoria provisória. Pode ocorrer a intervenção sumária se houver impedimento local ao trabalho da sindicância ou de evidente irreparabilidade e perigo pela demora da decisão, que deve ser motivada.

Em 2011, o Conselho Pleno do CFOAB promoveu a intervenção completa, pelo período de seis meses, na OAB-PA, em virtude de alienação de imóvel de propriedade da OAB, em favor de Conselheiro Estadual, sem regular autorização do Conselho Seccional, por valor abaixo do mercado, em processo sem publicidade adequada, com falsificação de assinatura de um dos membros da Diretoria em procuração pública outorgada em favor de terceiro estranho ao negócio jurídico viciado. Em razão desses fatos, três diretores e vinte e três conselheiros seccionais renunciaram a seus cargos. Houve apuração regular por parte da Polícia Federal, da Corregedoria de Justiça do TJPA e da comissão de sindicância preliminar, com amplo direito de defesa assegurado. Entendeu o CFOAB que “a despeito de não se equipararem a agentes públicos, os dirigentes da OAB não podem se valer dessa condição como forma de imunidade para a prática de condutas aéticas e ímprobas, estando obrigados a agir exemplarmente, inspirados nos mesmos princípios constitucionais orientadores das normas àqueles aplicáveis” (DOU, 26-10-2011, p. 238).

CASSAÇÃO DE ATOS

Quando puder evitar a intervenção e nos casos de menor gravidade, o Conselho Federal promoverá a cassação ou modificação do ato de qualquer autoridade ou órgão da OAB que contrarie o Estatuto e a legislação regulamentar. Nesse caso, não há necessidade de quorum especial para a decisão, mas deverá ser ouvida previamente a autoridade em causa, para apresentar defesa.

A cassação pode ocorrer incidentalmente, quando da apreciação de qualquer processo ou em processo autônomo, sempre após ouvida a autoridade responsável.

RECURSOS

O Conselho Federal é a instância recursal máxima na OAB. Cabe-lhe julgar todos os recursos interpostos contra decisões dos Conselhos Seccionais que não tenham sido unânimes ou, quando unânimes, contrariarem o Estatuto e a legislação complementar (ver os comentários ao art. 75).

IDENTIDADE DO ADVOGADO

Compete exclusivamente ao Conselho Federal dispor sobre identidade do advogado e sobre seus símbolos privativos no Regulamento Geral. A respeito dessa matéria convidamos o leitor aos comentários formulados ao inciso XVIII do art. 7o e ao art. 13. O Regulamento Geral cuidou da matéria nos arts. 32 a 36 e 155.

RELATÓRIO E CONTAS

O Conselho Federal também atua como Conselho Fiscal da OAB, apreciando relatório e aprovando as contas de sua diretoria e, ainda, homologando as contas dos Conselhos Seccionais. Se as contas forem rejeitadas por razões formais, as irregularidades poderão ser supridas. Se a rejeição for de mérito, os responsáveis responderão nos âmbitos disciplinar, penal e civil.

O exercício financeiro dos órgãos da OAB encerra-se no dia 31 de dezembro de cada ano.

O Regulamento Geral fixa a obrigatoriedade de aprovação do orçamento anual, que deve servir de regulação das receitas e das despesas. Os Provimentos 101/2003 e 121/2007 estableceram as rotinas a serem observadas. Cabe à Terceira Câmara do Conselho Federal fixar os modelos e os critérios para os orçamentos, balanços e contas de sua diretoria e dos Conselhos Seccionais. Estes, por sua vez, fixa-os para as Subseções e as Caixas de Assistência.

LISTAS SÊXTUPLAS

A elaboração de listas sêxtuplas para composição dos tribunais compete ao Conselho Federal quando a corte tiver abrangência nacional ou interestadual, ou seja, o Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal Superior do Trabalho e os tribunais regionais, federais e trabalhistas, quando estes tiverem competência territorial que abranja mais de um estado. Para os tribunais estaduais, a competência é do Conselho Seccional respectivo. A matéria está regulada pelo Provimento n. 102/2004, com a redação dada pelos Provimentos n. 139/2010, 141/2012 e 153/2013. Nos tribunais regionais eleitorais os advogados são indicados pelo Tribunal de Justiça e não pela OAB (STJ, RMS 898-0), razão por que não há lista sêxtupla para composição deles.

Apenas podem concorrer advogados que estejam em efetiva atividade de advocacia (art. 94 da Constituição) há mais de dez anos ininterruptos e imediatamente anteriores à data do requerimento. Há dificuldade em caracterizar tal atividade, mas não basta a regularidade da inscrição na OAB, porque não se confunde com atividade potencial. O objetivo da Constituição é integrar os tribunais com a efetiva experiência profissional do advogado. O STF, sob a égide da Constituição anterior, já não considerava como exercício efetivo da profissão apenas a inscrição na OAB, como se vê no MS 20.702-7. Apesar de haver decisões contraditórias no próprio STF, no RE 94.979-8, o relator Min. Firmino Paz fez a distinção entre: a) inscrição na OAB; e b) o exercício da advocacia, dizendo: “São fatos distintos. Não significa que, inscrito, advogue. Pode-se ser inscrito e não exercer a profissão de advogado”.

Incumbe ao candidato provar com documentos e certidões que exerceu atividades privativas de advocacia nos últimos dez anos, assim consideradas no art. 1o do Estatuto sendo cinco atos privativos por ano, a saber, cinco peças profissionais judiciais, subscritas pelo candidato, ou pareceres por ele proferidos na realização de consultoria jurídica, ou prova de exercício de atividades de assessoria ou de direção jurídicas. Para as duas últimas devem ser provadas a relação de emprego com tais finalidades, ou o contrato de prestação de serviços ou certidão de nomeação e exercício do cargo público equivalente. Para os TJs e TRFs, o Provimento n. 139/2010 exige ainda a prova de inscrição há mais de cinco anos no Conselho Seccional abrangido pela competência do tribunal.

Respondendo à consulta, entendeu o CFOAB (Consulta 2007.27.04512-01) que para a advocacia judicial se exige a atuação em, no mínimo, cinco processos judiciais distintos que versem sobre causas ou questões diferentes. Para a advocacia extrajudicial, exige-se a atuação efetiva anual em, pelo menos, cinco questões ou matérias distintas. Os atos privativos de advogados capazes de comprovar o exercício profissional incluem a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário — inclusive em demandas que não são privativas do advogado, como habeas corpus, reclamação trabalhista, atuação no contencioso administrativo, como Tribunais de Contas e Conselho de Contribuintes, e ação no Juizado Especial — e as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas, desde que demonstrada a participação efetiva na causa ou questão, o que exclui a prática de atos isolados, bem assim as simples petições ou simples opiniões sem fundamentação jurídica.

Não pode ser considerada efetiva atividade profissional o período de desempenho de função que gere incompatibilidade temporária, porque há licenciamento compulsório, com suspensão dos efeitos da inscrição (art. 12, II, do Estatuto), computando-se o período anterior ou posterior ao da incompatibilidade temporária, porque a Constituição não exige que sejam imediatamente anteriores ao da elaboração da lista. Mas a ocorrência de impedimento (art. 30, I, do Estatuto) não obsta a participação na lista sêxtupla, conforme decidiu o CFOAB (Proc. 5.604/2001/PCA), no caso de Procurador de Estado.

A comprovação dos requisitos deve ser feita com a inscrição. A satisfação deles na fase recursal atenta contra o princípio da igualdade, porque não é admitida para interessado que não se inscreveu por não comprová-los a tempo (Conselho Federal Pleno, Proc. 0003/2002/ COP). Ressalve-se, evidentemente, o que a legislação processual considera prova nova, cabível em recurso. O recurso contra decisão do Conselho Seccional que julgar recurso contra indeferimento de inscrição de candidatos à lista sêxtupla, ou indeferimento de impugnação, terá sempre efeito suspensivo e somente poderá ser interposto mediante instrumento escrito. O recurso interposto imediatamente após o julgamento não interromperá a votação para formação da lista; se cabível, suspenderá a remessa da lista ao tribunal, até decisão final do Conselho Federal; se incabível, não será recebido motivadamente pelo Presidente do Conselho Seccional, devendo remeter a lista ao tribunal.

O Estatuto veda a inclusão de conselheiros ou de membros de qualquer órgão da OAB e seus suplentes (art. 54, XIII). São incompatíveis a função de julgar ou de escolher com o interesse de julgado ou escolhido. A regra tem fundamento ético, no sentido de se evitar o conflito de interesses e o tráfico de influência. O Provimento n. 102/2004 exclui a possibilidade de o membro de órgão da OAB concorrer se renunciar antes à função, como permitia o Provimento n. 80/1996. O impedimento é definitivo desde o início do mandato e durante o triênio, ainda que se tenha encerrado antes por renúncia. A regra não se dirige apenas aos membros do Conselho que elabora a lista, mas aos de qualquer outro órgão da OAB, salvo para os membros do TED, da ESA ou das Comissões, desde que não sejam conselheiros.

Os critérios e procedimentos para elaboração das listas, notadamente quanto à inscrição, impugnação dos candidatos, arguição dos candidatos, escolha e indicação são definidos no Provimento n. 102/2004 do Conselho Federal. Os Conselhos Seccionais podem adotar o sistema de eleição direta para os candidatos, experiência que se tem revelado problemática, pela interferência de interesses estranhos à OAB, inclusive de natureza econômica.

JUS POSTULANDI DO CONSELHO FEDERAL

Uma das mais importantes inovações do Estatuto sobre a competência da OAB, especialmente do Conselho Federal, é a legitimidade para ajuizamento de ações coletivas, além da ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. São elas, essencialmente: ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações assemelhadas. Essas ações coletivas podem ser propostas não apenas pelo Conselho Federal, mas pelos Conselhos Seccionais (art. 57 do Estatuto) e Subseções quando contarem com Conselho próprio (art. 61, parágrafo único, do Estatuto). Nesse sentido, o TRF-3a Região decidiu pela competência da OAB-SP em promover ação civil pública em defesa dos consumidores em geral, perante a Justiça Federal (AgI 1999.03.00.005975).

A legitimidade para a ação direta de inconstitucionalidade está prevista no art. 103, VII, da Constituição Federal. Essa legitimidade não se restringe às matérias ligadas direta ou indiretamente aos advogados, mas a todos os atos normativos federais e estaduais incompatíveis com a Constituição Federal, porque é seu dever a defesa da Constituição em geral (art. 44, I, do Estatuto). Essa legitimidade é menos um poder e muito mais um múnus público que lhe foi cometido pela Constituição como um de seus guardiães.

O STF tem decidido que os demais Conselhos Federais profissionais não têm legitimidade, sendo apenas privativa da OAB (ADI 641-0). Por suposto, o único juízo de admissibilidade que o CFOAB pode exercer é o da incompatibilidade ou não com os princípios e normas constitucionais e jamais o da relevância com os interesses da advocacia. O Regulamento Geral disciplina a matéria no art. 82, que prevê o juízo prévio de admissibilidade para aferição da relevância da defesa dos princípios e normas constitucionais. Todavia, contrariando o irrestrito alcance da norma contida no art. 54, XIV, do Estatuto, o Conselho Federal Pleno, por maioria (Proposição n. 0032/2003/COP), decidiu que não deveria ajuizar ação direta de inconstitucionalidade quando outra entidade tenha legitimidade para tanto; no caso, tratava-se de defesa de direitos e interesses de populações indígenas. Porém, esta é restrição que a lei não faz; acrescente-se que a legitimidade atribuída pela lei à OAB configura dever, e não faculdade de agir.

A ação civil pública é um avançado instrumento processual introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n. 7.347/85, para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (por exemplo, meio ambiente, consumidor, patrimônio turístico, histórico, artístico). Os autores legitimados são sempre entes ou entidades, públicos ou privados, inclusive associação civil existente há mais de um ano e que inclua entre suas finalidades a defesa desses interesses. O elenco de legitimados foi acrescido da OAB, pela Lei n. 8.906/94, que poderá ingressar com a ação não apenas em prol dos interesses coletivos de seus inscritos, mas também para tutela dos interesses difusos, que não se identificam em classes ou grupos de pessoas vinculadas por uma relação jurídica básica. Sendo de caráter legal a legitimidade coletiva da OAB, não há necessidade de comprovar pertinência temática com suas finalidades, quando ingressar em juízo. Segundo o STJ (REsp 1.351.760), “não é possível limitar a atuação da OAB em razão de pertinência temática, uma vez que a ela corresponde a defesa, inclusive judicial, da Constituição Federal, do Estado de Direito e da justiça social, o que, inexoravelmente, inclui todos os direitos coletivos e difusos”.

A referência ao mandado de segurança coletivo decorre da legitimação outorgada pela Constituição (art. 5o, LXX) às entidades de classe. Da norma constitucional emerge como limitação a defesa dos interesses dos inscritos na OAB. Em face do que estabelecem o art. 49 e o inciso II do art. 54 do Estatuto, não há necessidade de autorização prévia dos inscritos beneficiários. A “OAB tem legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo, em defesa de direitos individuais de seus filiados, mesmo quando não guardem relação imediata com os interesses profissionais ou de classe dos advogados” (Sundfeld, 1990, p. 114).

Lembre-se que a OAB também é legitimada a impetrar mandado de segurança individual, em seu próprio nome, para a defesa dos interesses coletivos e individuais dos advogados (inciso II).

O mandado de injunção é outro poderoso instrumento de efetividade das garantias individuais e coletivas, especialmente da cidadania, previsto no art. 5o, LXXI, da Constituição, que a OAB pode utilizar. A tendência, ao contrário da posição anterior do STF, é de prevalecer a orientação no sentido de, constatada a mora legislativa, tutelar-se jurisdicionalmente o direito subjetivo previsto na Constituição e dependente de regulamentação, adotando-se os princípios existentes no próprio sistema jurídico

CURSOS JURÍDICOS
AUTORIZAÇÃO, RECONHECIMENTO E ELEVAÇÃO DA QUALIDADE

Reconhecendo a legitimidade da OAB para manifestar-se sobre a formação do profissional do direito, porque ela é quem mais sofre as consequências do mau ensino, a lei atribuiu-lhe a competência para opinar previamente nos pedidos de criação, reconhecimento ou credenciamento dos cursos jurídicos. Assim, antes da decisão da autoridade educacional competente (Conselho Nacional e Estadual de Educação, MEC e Secretarias Estaduais de Educação), caberá ao CF da OAB emitir parecer prévio. A matéria está regulamentada pelo Decreto n. 5.773/2006, com a redação do Decreto n. 6.303/2007.

A proliferação de cursos jurídicos, sem as mínimas condições de qualidade, tem contribuído para a preocupante queda do nível profissional dos advogados. Em face disso, o CFOAB criou em 1991 a Comissão de Ensino Jurídico, atualmente denominada Comissão Nacional de Educação Jurídica, que passou a exercer as atribuições que foram cometidas em lei ao Conselho (art. 83 do Regulamento Geral), mediante estudos, promoção de eventos, pesquisas e apresentação de propostas concretas voltadas à elevação da qualidade do ensino jurídico, ou melhor, da educação jurídica em geral, que envolve a pesquisa e a extensão. Também emite pareceres prévios nos pedidos de autorização de novos cursos jurídicos e de seus posteriores reconhecimentos, considerando, especialmente, os seguintes aspectos: a) a verossimilhança do projeto pedagógico do curso em face da realidade local; b) a necessidade social da criação do curso; c) a situação geográfica do município-sede do curso, com indicação de sua população e das condições de desenvolvimento cultural e econômico que apresente, bem como da distância em relação ao município mais próximo onde haja curso jurídico; d) as condições atuais das instalações físicas destinadas ao funcionamento do curso; e) a existência de biblioteca com acervo adequado, a que tenham acesso direto os estudantes. O Conselho Seccional em cuja área de atuação situar-se a instituição de ensino superior interessada será ouvido, preliminarmente.

Para que um curso jurídico possa conferir diplomas a seus graduados, exige-se primeiro que esteja autorizado e, depois, que seja reconhecido, tanto com relação às universidades quanto em relação às demais instituições de educação superior. Os projetos devem demonstrar a necessidade social do curso, os estudos de viabilidade e a qualidade do projeto pedagógico.

BENS IMÓVEIS

A alienação ou oneração de bens imóveis depende da aprovação da maioria absoluta (metade mais uma) das delegações. É regra regulamentar, mantida na lei por sua relevância.

PARTICIPAÇÃO EM CONCURSOS PÚBLICOS

A Constituição prevê que o concurso público para ingresso na magistratura e no Ministério Público deverá contar com a participação da OAB em todas as suas fases, o que inclui a formulação dos programas e a organização do certame. Para outras carreiras jurídicas (exemplo, Advocacia-Geral da União), as leis específicas têm estabelecido regra idêntica.

O Conselho Nacional de Justiça, interpretando a Constituição, decidiu que a participação da OAB “em todas as suas fases” abrange a fase preparatória da elaboração das instruções e do edital do certame, sob pena de nulidade.

A participação do Conselho Federal é para os concursos que tiverem abrangência nacional ou interestadual. Para os demais, a competência é do Conselho Seccional.

O CFOAB deliberou que a prova oral, quando exigida em concursos públicos para ingresso em carreiras jurídicas, deve ser efetivamente pública, inclusive com gravação das arguições e respostas com possibilidade de recurso. Estes são os requisitos cuja observância deve ser exigida pelo representante da OAB (Proc. 4.040/95/CP).

DIRETORIA DO CONSELHO FEDERAL

A diretoria do Conselho Federal é composta de cinco membros, servindo de parâmetro para todos os órgãos da OAB: presidente (que é ao mesmo tempo presidente nacional da OAB), vice-presidente, secretário-geral, secretário-geral adjunto e tesoureiro.

Com exceção do presidente, os demais diretores têm suas atribuições definidas no Regulamento Geral. O presidente exerce a presentação nacional e internacional, não apenas do Conselho Federal, mas da OAB, constituindo órgão mediante o qual se expressa publicamente.

A Presidência é órgão dúplice, com atribuições afetas ao Conselho e próprias, ou seja, executivas e de administração do Conselho. Ao contrário do anterior, o Estatuto não especifica as atribuições dos membros da diretoria, nem do presidente, exceto quanto aos poderes de presentação. Fê-lo o Regulamento Geral, com disciplina especificada nos arts. 98 a 104.

A diretoria, em seu conjunto, é também órgão deliberativo e executivo, com atribuições fixadas no Regulamento Geral.

DO CONSELHO SECCIONAL

Art. 56. O Conselho Seccional compõe-se de conselheiros em número proporcional ao de seus inscritos, segundo critérios estabelecidos no regulamento geral.

§ 1º São membros honorários vitalícios os seus ex-presidentes, somente com direito a voz em suas sessões.

§ 2º O Presidente do Instituto dos Advogados local é membro honorário, somente com direito a voz nas sessões do Conselho.

§ 3º Quando presentes às sessões do Conselho Seccional, o Presidente do Conselho Federal, os Conselheiros Federais integrantes da respectiva delegação, o Presidente da Caixa de Assistência dos Advogados e os Presidentes das Subseções, têm direito a voz.

Art. 57. O Conselho Seccional exerce e observa, no respectivo território, as competências, vedações e funções atribuídas ao Conselho Federal, no que couber e no âmbito de sua competência material e territorial, e as normas gerais estabelecidas nesta lei, no regulamento geral, no Código de Ética e Disciplina, e nos Provimentos.

Art. 58. Compete privativamente ao Conselho Seccional:

I – editar seu regimento interno e resoluções;

II – criar as Subseções e a Caixa de Assistência dos Advogados;

III – julgar, em grau de recurso, as questões decididas por seu Presidente, por sua diretoria, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, pelas diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados;

IV – fiscalizar a aplicação da receita, apreciar o relatório anual e deliberar sobre o balanço e as contas de sua diretoria, das diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados;

V – fixar a tabela de honorários, válida para todo o território estadual;

VI – realizar o Exame de Ordem;

VII – decidir os pedidos de inscrição nos quadros de advogados e estagiários;

VIII – manter cadastro de seus inscritos;

IX – fixar, alterar e receber contribuições obrigatórias, preços de serviços e multas;

X – participar da elaboração dos concursos públicos, em todas as suas fases, nos casos previstos na Constituição e nas leis, no âmbito do seu território;

“Concurso para a magistratura: exigência constitucional de participação da OAB ‘em todas as suas fases’: consequente plausibilidade da arguição de inconstitucionalidade das normas regulamentares do certame que: (a) confiaram exclusivamente ao Presidente do Tribunal de Justiça, com recurso para o plenário deste, decidir sobre os requerimentos de inscrição; (b) predeterminaram as notas a conferir a cada categoria de títulos: usurpação de atribuições da comissão, da qual há de participar a Ordem.” (ADI 2.210-MC, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 28-9-2000, Plenário, DJ de 24-5-2002.)

XI – determinar, com exclusividade, critérios para o traje dos advogados, no exercício profissional;

XII – aprovar e modificar seu orçamento anual;

XIII – definir a composição e o funcionamento do Tribunal de Ética e Disciplina, e escolher seus membros;

XIV – eleger as listas, constitucionalmente previstas, para preenchimento dos cargos nos tribunais judiciários, no âmbito de sua competência e na forma do Provimento do Conselho Federal, vedada a inclusão de membros do próprio Conselho e de qualquer órgão da OAB;

XV – intervir nas Subseções e na Caixa de Assistência dos Advogados;

XVI – desempenhar outras atribuições previstas no regulamento geral.

Art. 59. A diretoria do Conselho Seccional tem composição idêntica e atribuições equivalentes às do Conselho Federal, na forma do regimento interno daquele.

COMENTÁRIOS

COMPOSIÇÃO DO CONSELHO SECCIONAL E DELIBERAÇÃO

O Conselho Seccional não tem mais uma composição uniforme, para todas as unidades federativas, como ocorria de acordo com a legislação anterior. A lei não fixa mais o número mínimo ou máximo, delegando ao Regulamento Geral tal mister, especialmente no que concerne aos critérios a serem utilizados, salvo o da proporcionalidade ao dos inscritos, o único que previu.

A realidade brasileira da distribuição de advogados inscritos na OAB é extremamente heterogênea. Nas Seções maiores havia uma sobrecarga crescente dos seus membros, porque o limite máximo estabelecido pela Lei 4.215/63 não correspondia às necessidades.

O Regulamento Geral (art. 106) adotou os seguintes critérios: abaixo de 3.000 inscritos, até 30 conselheiros; a partir de 3.000 inscritos, mais um membro por grupo completo de 3.000 inscritos, até o total de 80 conselheiros. Cabe ao próprio Conselho Seccional fixar o número de seus membros em resolução, sujeita a referendo do Conselho Federal, incorporando-o a seu Regimento Interno.

São membros os conselheiros e diretores eleitos. O voto no Conselho é unipessoal. São também membros os ex-presidentes do Conselho, apenas com direito a voz, exceto para os que assumiram o cargo até o início de vigência do Estatuto, que permanecem com o direito de voto.

O presidente do Instituto dos Advogados local (filiado ao Instituto dos Advogados Brasileiros) é membro nato e permanente do Conselho, mas não tem direito a voto.

O presidente nacional, os conselheiros federais, o presidente da Caixa de Assistência e os presidentes de Subseções, quando presentes, têm também direito a voz, mas não se consideram membros permanentes do Conselho. Com exceção do presidente do Instituto, porque tem assento permanente, não há obrigatoriedade de convocá-los às sessões, mas podem comparecer sempre que desejarem, sendo-lhes assegurado o direito de assento e de voz em todas as matérias debatidas.

O Conselho Seccional delibera com a presença da maioria absoluta de seus membros eleitos (metade mais um dos conselheiros e dos diretores). A regra do anterior Estatuto (um terço) foi suprimida, retomando-se o princípio comum. Não se incluem no cômputo do quorum mínimo os ex-presidentes, com ou sem direito a voto, nem os que têm apenas direito a voz. O quorum é de instalação da sessão e para cada votação, prevalecendo o voto da maioria presente.

O quorum especial de dois terços (de presença à votação e não apenas de instalação; estando os dois terços presentes, prevalece o voto da maioria) apenas é exigível, pelo Estatuto, no caso de intervenção nas Subseções (art. 60, § 1o, do Estatuto), para criação e intervenção na Caixa de Assistência, para aprovação ou alteração do Regimento Interno do Conselho Seccional e para aplicação de pena de exclusão de inscrito (art. 108 do Regulamento Geral). O presidente detém apenas o voto de qualidade.

O regimento interno do Conselho Seccional pode distribuir sua competência entre câmaras e outros órgãos julgadores, integrados exclusivamente por Conselheiros eleitos, titulares ou suplentes. No Conselho Seccional e na Subseção que disponha de conselho são obrigatórios a instalação e o funcionamento da Comissão de Direitos Humanos, da Comissão de Orçamento e Contas e da Comissão de Estágio e Exame de Ordem. As demais comissões são facultativas.

COMPETÊNCIAS DO CONSELHO SECCIONAL

Para não repetir as competências já especificadas do Conselho Federal, o Estatuto estabelece uma regra geral atribuindo-as ao Conselho Seccional, no que couber e no âmbito de sua jurisdição, exceto aquelas que são privativas daquele. Sobre a matéria remetemos o leitor aos comentários ao art. 54, com indicação dos incisos aplicáveis ao Conselho Seccional (“Competências do Conselho Federal”). São competências comuns, observada a supremacia do Conselho Federal.

Decidiu a Terceira Câmara do CFOAB (Proc. 0004/2003/TCA) que a apuração de fatos pertinentes a obras realizadas pelo Conselho Seccional é da competência deste, ainda que parte da verba a ela destinada tenha participação do Conselho Federal.

O Conselho Seccional representa, inclusive judicialmente, a coletividade dos advogados nela inscritos. Nesse sentido, o TRF da Quarta Região (MAS 2002.70.00.014508-6) assegurou a legitimidade da OAB-PR como representante de todos seus inscritos em ação judicial que discutia a cobrança do imposto sobre serviços (ISS) de advocacia pelo Município de Curitiba.

Além das competências comuns, o Estatuto confere ao Conselho Seccional competências privativas, que não podem ser exercidas pelo Conselho Federal diretamente. Passaremos a comentá-las, seguindo a ordem do Estatuto.

REGIMENTO INTERNO E RESOLUÇÕES

Cabe ao Conselho Seccional editar seu regimento interno e resoluções gerais e específicas. O regimento interno não precisa ser submetido ao Conselho Federal, porque este dispõe de instrumentos inibitórios e invalidantes, se ultrapassar a competência do Conselho ou violar o Estatuto e legislação regulamentar, inclusive cassação e intervenção. Quanto maior o grau de autonomia, maior o da autorresponsabilidade.

Como já decidiu o Conselho Federal (Proc. 1.864/95/TC), “de ofício ou a pedido, compete ao Conselho modificar ou cancelar dispositivo de Regimento de Conselho Seccional, que colida com o Estatuto, o Regulamento Geral, o Código de Ética ou Provimento”.

Por tais razões não há liberdade total de conteúdo, porque são observados os limites de sua competência e as diretrizes legais. Na dúvida, o Regulamento Geral é sempre um parâmetro seguro. Decidiu o Conselho Federal que o Regimento Interno da Seccional não pode delegar a outro órgão ato privativo do Presidente daquela (Proc. 0018/2003/TCA).

CRIAÇÃO DE SUBSEÇÕES E CAIXA DE ASSISTÊNCIA

Compete ao Conselho Seccional criar as Subseções que julgar necessárias, observados os critérios estabelecidos no Estatuto e no Regulamento Geral, definindo suas áreas territoriais e os limites de sua autonomia. A criação não depende do referendo do Conselho Federal.

Da mesma forma, com a revogação do Decreto-Lei n. 4.583/42, a criação da Caixa de Assistência não depende de aprovação do Conselho Federal, bastando que o seu Estatuto seja aprovado pelo Conselho Seccional, que também é o órgão próprio para registro, atribuindo-lhe personalidade jurídica. Os procedimentos, que também envolvem as alterações do ato constitutivo, são estabelecidos pelo Regulamento Geral.

RECURSOS

O Conselho Seccional é instância recursal em face das decisões de todos os órgãos da OAB a ele vinculados: Tribunal de Ética, seu presidente, sua diretoria, diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência.

Nenhum recurso pode ser encaminhado diretamente ao Conselho Federal sem decisão do Conselho Seccional. Mesmo quando a Subseção conte com Conselho, este não pode rever os atos de sua diretoria, como comentaremos adiante. Sobre a sistemática dos recursos remetemos o leitor aos comentários ao art. 76.

RELATÓRIO E CONTAS

O Conselho Seccional exerce as funções de Conselho Fiscal de amplo espectro: fiscaliza a aplicação da receita e aprova ou desaprova o balanço e as contas de sua diretoria, das diretorias das Subseções e da Caixa. Assumiu as atribuições que eram cometidas à assembleia geral pela legislação anterior. Contra sua decisão, cabe recurso ao Conselho Federal.

A fiscalização das contas é um procedimento de caráter permanente e deve ser atribuída a uma comissão (permanente) de orçamento e contas, eleita pelo Conselho Seccional, dentre seus membros. Podem ser utilizados os serviços de auditoria independente para auxiliar a comissão.

O exercício financeiro sempre coincide com o ano calendário, encerrando-se no dia 31 de dezembro.

Apenas os relatórios, balanços e contas de sua própria diretoria são submetidos diretamente à homologação do Conselho Federal. As contas devem observar o orçamento anual aprovado (ver inciso XII, abaixo). Se as contas forem rejeitadas por razões formais, as irregularidades poderão ser supridas. Se a rejeição for de mérito, os responsáveis responderão nos âmbitos disciplinar, penal e civil. O Conselho Federal (Proc. 1.973/1997/TCA, julgado em 2004) admitiu que a rejeição das contas do Conselho Seccional pelo Conselho Federal estaria sanada se este, posteriormente, tivesse convertido o débito em auxílio financeiro. Também decidiu que irregularidades formais não comprometem o conjunto da prestação das contas (Ementa n. 070/2012/TCA).

O Regulamento Geral (art. 60) obriga a aprovação de um orçamento anual, para cada órgão da OAB, devendo os Conselhos Seccionais aprová-lo, para o exercício seguinte, até o mês de outubro, e o Conselho Federal até a última sessão do ano, permitida a sua alteração no curso do exercício, mediante justificada necessidade, devidamente aprovada pelos respectivos colegiados. As Caixas e as Subseções observam os critérios e valores estabelecidos pelo Conselho Seccional para aprovar os seus.

TABELA DE HONORÁRIOS

Compete ao Conselho Seccional fixar tabela de honorários a que se submetem todos os seus inscritos. Não existe uma tabela única nacional, tendo cada Conselho Seccional ampla liberdade para organizá-la. A tabela estabelece os parâmetros mínimos, mas pode (e deve) indicar os limites máximos em várias situações de maior risco de abusos. Deve ela ser amplamente divulgada e encaminhada ao Poder Judiciário para conhecimento dos juízes, particularmente tendo em vista os honorários atribuídos aos advogados que prestarem assistência jurídica, por impossibilidade parcial ou total da Defensoria Pública, conforme prevê o art. 22 do Estatuto.

A cobrança de honorários aviltados, inferiores aos estabelecidos na tabela, ou superiores aos limites máximos, constitui infração disciplinar, punível com sanção de censura (art. 36, III, do Estatuto).

Prevalece a tabela do Conselho Seccional do local onde os serviços do advogado sejam prestados, e não a do Conselho de sua inscrição originária, porque o primeiro é o competente para julgar as infrações disciplinares deles decorrentes. Esse princípio aplica-se assim aos de inscrição suplementar como aos que exercerem eventualmente a advocacia fora de seu domicílio profissional (até cinco causas).

INSCRIÇÃO DE ADVOGADOS E ESTAGIÁRIOS

Cabe ao Conselho Seccional decidir os pedidos de inscrição de advogados e estagiários. O Estatuto flexibilizou a sistemática anterior, prevendo duas fases: a primeira, de instrução, e a segunda, de julgamento. O pedido de inscrição terá início na Subseção, onde seja domiciliado o interessado, desde que conte com Conselho (art. 61, parágrafo único), que o instruirá e emitirá parecer prévio (aprovado em sessão), submetendo-o à decisão final do Conselho Seccional.

Quando não houver Subseção o pedido será instruído pela Secretaria do Conselho Seccional e distribuído a relator ou comissão, que o submeterá à sessão da Câmara competente ou do Pleno do Conselho, na forma de seu regimento interno. Não há necessidade de análise prévia de comissão de seleção e prerrogativas, porque deixou de ser obrigatória, salvo se o regimento interno do Conselho a mantiver.

A instrução é relativa à comprovação e análise dos requisitos de inscrição, para o que remetemos o leitor aos comentários aos arts. 8o (advogado) e 9o (estagiário).

CADASTRO DE INSCRITOS

Cabe ao Conselho Seccional manter cadastro de seus inscritos, na forma e condições estabelecidas em seu regimento interno, que definirá o diretor responsável. O cadastro envolve os assentamentos necessários de identidade do inscrito, de alterações e registro de infrações disciplinares, o arquivo dos documentos e processo de inscrição, e o nome da sociedade de advogados de que faça parte o inscrito.

Diante da tecnologia da informática, todos os assentamentos podem ser processados em computador e, se for o caso, microfilmados os processos findos destinados à incineração.

O cadastro nacional dos inscritos é organizado pelo Conselho Federal, com os dados de assentamentos dos Conselhos Seccionais, permitindo fácil acesso para as informações. Obriga-se o presidente do Conselho Seccional a remeter à secretaria do Conselho Federal o cadastro atualizado de seus inscritos até o dia 31 de março de cada ano. O Cadastro Nacional dos Advogados está regulado nos arts. 24 a 24-B do Regulamento Geral, com a redação dada pela Resolução n. 1/2012 do CFOAB, cujas informações estão disponíveis a qualquer consulente, principalmente nas páginas da web do Conselho Federal e do Conselho Seccional. O cadastro de cada advogado deve conter o nome completo, o número da inscrição, o Conselho Seccional e a Subseção a que está vinculado, o número de inscrição no CPF, a filiação, o sexo, a data de inscrição na OAB e sua modalidade, a existência de penalidades eventualmente aplicadas, estas em campo reservado, a fotografia, o endereço completo e o número de telefone profissional, o endereço do correio eletrônico e o nome da sociedade de advogados de que eventualmente faça parte, ou esteja associado, e, opcionalmente, o nome profissional, a existência de deficiência de que seja portador, opção para doação de órgãos, Registro Geral, data e órgão emissor, número do título de eleitor, zona, seção, UF eleitoral, certificado militar e passaporte.

Todas as informações contidas no cadastro são públicas, exceto as relativas às sanções de censura (art. 35, parágrafo único, do Estatuto), cujo acesso só é admissível aos órgãos da OAB. Não podem ser anotados nem informados os processos disciplinares em andamento ou em grau de recurso, as sanções de advertência e as que foram canceladas em virtude de reabilitação, que têm arquivo à parte e mantido sob sigilo.

É proibida proibiu a venda e a cessão dos dados do Cadastro Nacional dos Advogados para terceiros, exceto em contratos firmados com entidades que prestem serviços diretamente ligados às finalidades da OAB, para o fim exclusivo de divulgação de serviços destinados à saúde, à previdência, ao ensino e ao seguro dos advogados.

CONTRIBUIÇÕES OBRIGATÓRIAS

A competência para fixar e receber contribuições obrigatórias, multas e preços de serviços é do Conselho Seccional. As anuidades devidas pelos advogados devem ser fixadas até 30 de novembro do ano anterior, salvo em ano eleitoral, quando serão determinadas e comunicadas ao Conselho Federal até o dia 31 de janeiro do ano da posse, podendo ser estabelecidos pagamentos em cotas periódicas. Sobre a natureza e características dessas receitas, ver os comentários ao art. 46. O Conselho Federal, as Subseções e a Caixa da Assistência não as recebem diretamente, mas mediante transferência do Conselho Seccional.

As transferências para as Subseções e a possível competência destas para recebê-las diretamente são definidas no orçamento anual, no regimento interno do Conselho Seccional ou no ato de constituição de cada Subseção. A parte da Caixa de Assistência está determinada no Estatuto (art. 62, § 5o), ou seja, a metade líquida das anuidades, consideradas as deduções previstas no art. 56 do Regulamento Geral. Os gastos com cursos jurídicos pelo Conselho Seccional não podem ser superiores ao valor devido ao fundo cultural (Ementa n. 009/2003/TCA).

O CFOAB admitiu que a Seccional da OAB possa cobrar anuidade de seus advogados e estagiários inscritos em proporção ao período de inscrição (Consulta n. 0017/2003/OEP-PE).

CONCURSOS PÚBLICOS

O Conselho Seccional participa dos concursos públicos para ingresso na Magistratura e no Ministério Público (previstos na Constituição) e outras carreiras jurídicas (previstos nas leis específicas), de caráter local, em todas as suas fases, o que inclui a formulação dos programas e sua organização. O representante da OAB não tem função meramente formal, pois é integrante da banca examinadora e fiscal. Cabe-lhe a vigilância, a denúncia ao Conselho e, se autorizado por este, retirar-se dos trabalhos, em caso de violação das leis e quebra dos princípios de isonomia dos concorrentes, da moralidade administrativa e da impessoalidade (art. 37 da Constituição).

A designação do representante da OAB é de exclusiva competência do Conselho Seccional, não podendo haver imposição de requisito ou condição por parte do órgão público. O Conselho Pleno do Conselho Federal da OAB decidiu que era flagrantemente inconstitucional resolução de Tribunal de Justiça que determinou a indicação do representante da OAB mediante lista sêxtupla para que o tribunal fizesse a escolha (Proc. 4.288/97/CP).

TRAJES DOS ADVOGADOS

É da competência do Conselho Seccional determinar os critérios que envolvem o conceito indeterminado de “estar convenientemente trajado”. Nenhum magistrado, tribunal ou autoridade tem o poder de polícia para determinar que o advogado ou a advogada deva trajar-se desta ou daquela maneira, como, por exemplo, exigência de terno e gravata para os advogados ou proibição de calça comprida para as advogadas. Se os profissionais estão trajados segundo os costumes do lugar e das pessoas comuns, sem extravagâncias, não podem ser obrigados a outro padrão de vestuário. Há registros de vários constrangimentos sofridos por advogados, em virtude de idiossincrasias estéticas de magistrados e autoridades. Daí a oportunidade desse preceito legal.

ORÇAMENTO ANUAL

O Conselho Seccional deve aprovar o orçamento do ano seguinte, fixando receita e despesa, inclusive as transferências para o Conselho Federal, Subseções e Caixa de Assistência. Sempre que necessário poderá modificá-lo. O quorum de deliberação é o comum: maioria absoluta de seus membros eleitos.

TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA

Compete a cada Conselho Seccional criar o Tribunal de Ética e Disciplina e definir sua composição (totalidade, origem e eleição dos membros) e funcionamento. O tribunal, de natureza disciplinar, assume funções relevantes, de duplo espectro: a) como órgão julgador, decidindo todos os processos disciplinares instruídos pelo Conselho ou pelas Subseções; b) como órgão de consulta e de promoção da ética profissional. Os procedimentos que deve observar estão previstos no Código de Ética e Disciplina.

Mediante Provimento, o Conselho Federal também atribuiu ao tribunal a competência para conciliação, quando a representação contra advogado for requerida por outro advogado. Frustrando-se a conciliação, o processo seguirá o rito previsto.

Os membros podem ser recrutados dentro ou fora do próprio Conselho, sendo recomendável o concurso de advogados prestigiados pela classe, mesmo que não integrantes de órgãos da OAB. Os membros do tribunal exercem mandato, com prazo definido no regimento interno do Conselho, sendo irremovíveis, salvo nas mesmas hipóteses de perda de mandato dos conselheiros. De suas decisões cabe recurso ao Conselho Seccional.

LISTAS SÊXTUPLAS

O Conselho Seccional elabora as listas sêxtuplas para composição dos tribunais com jurisdição no território coincidente com o de sua competência, inclusive dos tribunais federais. Também participa da composição da lista quando o tribunal tiver abrangência interestadual, incluindo o território de sua competência. Compete aos Conselhos Seccionais a indicação dos candidatos que integrarão as listas para os respectivos tribunais de justiça desportiva. A matéria está disciplinada nos Provimentos n. 102/2005, 139/2010 e 141/2010 do Conselho Federal, os quais admitem que o Conselho Seccional pos sa adotar o sistema de eleição direta para escolha dos candidatos. Sobre a matéria, ver, também, os comentários ao art. 54, XIII.

INTERVENÇÃO

O Conselho Seccional detém o poder de intervir nas Subseções e na Caixa de Assistência, diante das mesmas hipóteses e condições da intervenção do Conselho Federal nos Conselhos Seccionais, para cujos comentários remetemos o leitor (art. 54, VII). Para intervir nas Subseções e na Caixa de Assistência exige-se quorum especial de dois terços dos conselheiros eleitos, podendo votar, sem compor o quorum mínimo os ex-Presidentes com direito a voto.

Observado o paradigma de intervenção previsto no art. 54, VII, do Estatuto, o Regulamento Geral atribui ao Regimento Interno do Conselho Seccional competência para regulá-la, supletivamente.

DIRETORIA DO CONSELHO SECCIONAL

A diretoria do Conselho Seccional é equivalente à do Conselho Federal, a saber: presidente, vice-presidente, secretário-geral, secretário-geral adjunto e tesoureiro. As atribuições de cada membro da diretoria, e da diretoria como órgão conjunto deliberativo e executivo, são definidas no regimento interno do Conselho Seccional, guardando simetria com as da diretoria do Conselho Federal, estas determinadas pelo Regulamento Geral.

A representação ativa ou passiva, em juízo ou fora dele, é indelegavelmente do presidente, que detém apenas o voto de qualidade nas sessões do Conselho, além de poder interpor o específico recurso de embargo à decisão não unânime, para que seja reapreciada a matéria em sessão seguinte.

DA SUBSEÇÃO

Art. 60. A Subseção pode ser criada pelo Conselho Seccional, que fixa sua área territorial e seus limites de competência e autonomia.

§ 1º A área territorial da Subseção pode abranger um ou mais municípios, ou parte de município, inclusive da capital do Estado, contando com um mínimo de quinze advogados, nela profissionalmente domiciliados.

§ 2º A Subseção é administrada por uma diretoria, com atribuições e composição equivalentes às da diretoria do Conselho Seccional.

§ 3º Havendo mais de cem advogados, a Subseção pode ser integrada, também, por um conselho em número de membros fixado pelo Conselho Seccional.

§ 4º Os quantitativos referidos nos §§ 1º e 3º deste artigo podem ser ampliados, na forma do regimento interno do Conselho Seccional.

§ 5º Cabe ao Conselho Seccional fixar, em seu orçamento, dotações específicas destinadas à manutenção das Subseções.

§ 6º O Conselho Seccional, mediante o voto de dois terços de seus membros, pode intervir nas Subseções, onde constatar grave violação desta lei ou do regimento interno daquele.

Art. 61. Compete à Subseção, no âmbito de seu território:

I – dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB;

II – velar pela dignidade, independência e valorização da advocacia, e fazer valer as prerrogativas do advogado;

III – representar a OAB perante os poderes constituídos;

IV – desempenhar as atribuições previstas no regulamento geral ou por delegação de competência do Conselho Seccional.

Parágrafo único. Ao Conselho da Subseção, quando houver, compete exercer as funções e atribuições do Conselho Seccional, na forma do regimento interno deste, e ainda:

a) editar seu regimento interno, a ser referendado pelo Conselho Seccional;

b) editar resoluções, no âmbito de sua competência;

c) instaurar e instruir processos disciplinares, para julgamento pelo Tribunal de Ética e Disciplina;

d) receber pedido de inscrição nos quadros de advogado e estagiário, instruindo e emitindo parecer prévio, para decisão do Conselho Seccional.

COMENTÁRIOS

NATUREZA E ESTRUTURA DA SUBSEÇÃO

O Estatuto manteve a denominação de Subseção, talvez em homenagem ao uso tradicional. No entanto, não mais existe “Seção” e tão somente Conselho Seccional. O anteprojeto da OAB, de forma mais coerente, tinha sugerido alterar o termo Subseção para Seção, assim entendida a parte autônoma do Conselho Seccional (aliás, a denominação do anteprojeto era “Estadual”), mas o Congresso Nacional preferiu retomar a terminologia anterior.

A Subseção foi o órgão da OAB que maior transformação sofreu com o novo Estatuto. O Estatuto anterior apenas se referia a sua diretoria, sem estabelecer estrutura, atribuições e os meios de atuação. Seu disciplinamento básico está preceituado no Regulamento Geral.

A Subseção é parte autônoma do Conselho Seccional, com jurisdição sobre determinado espaço territorial daquele. Não é dotada de personalidade jurídica própria ou de independência, mas atua com autonomia no âmbito de sua competência. É órgão não só do Conselho Seccional, mas também da OAB enquanto instituição como sua menor unidade. Autonomia, ao contrário de independência, pressupõe vínculo e limitações.

A criação da Subseção é ato exclusivo do Conselho Seccional, que define sua área de jurisdição, o grau de competência (que pode variar de uma para outra) e a participação na receita e no orçamento, para manter-se. O Provimento n. 132/2009 estabelece que a decisão de criação ou extinção depende do voto favorável da maioria dos membros do Conselho Seccional. Não há necessidade de homologação do Conselho Federal. O critério básico estabelecido pelo Estatuto é o da existência de um mínimo de quinze advogados com domicílio profissional (ver, a respeito, os comentários ao art. 10) na área respectiva, salvo se o regimento interno do Conselho Seccional exigir maior número.

A competência é também privativa do Conselho Seccional no caso de desmembramento de Subseção, havendo desnecessidade de referendo do Conselho Federal (Proc. 1.756/93/TC).

O Provimento n. 132/2009 criou o Cadastro Nacional de Subseções da OAB, vinculado ao Cadastro Nacional dos Advogados, com o objetivo de identificá-las por número de advogados e serviços prestados, para fim de classificação, organização, destinação de receitas e limites territoriais.

Definido o alcance de sua autonomia, no seu ato constitutivo ou no regimento interno do Conselho Seccional, este não pode mais interferir no exercício regular e lícito da competência específica da Subseção, salvo quando violados forem este Estatuto, a legislação regulamentar ou o regimento interno dele. Incumbe à Subseção a prestação de contas ao Conselho Seccional, mensalmente, das receitas auferidas e das despesas efetuadas.

O Estatuto abre a possibilidade para o livre estabelecimento da área territorial da Subseção, ou de sua modificação ulterior, pelo Conselho Seccional, ou seja, abrangendo um município, parte de município ou mais de um município, incluindo a capital da unidade federativa onde esteja sediado o Conselho. Esta última hipótese é interessante e deve ser viabilizada, para descentralizar ao máximo as atividades executivas do Conselho Seccional, sem risco de perda da importância simbólica de sua representatividade. Afinal, é imenso o elenco de suas atribuições de coordenação, representação da classe, instância recursal, formulação de diretrizes gerais e de atuação institucional.

Não pode haver conflito de atribuições entre Subseção e Conselho Seccional, porque para este prevalece o princípio da supremacia do todo sobre a parte. Qualquer eventual conflito entre as diretorias de ambos os órgãos será dirimido pelo Conselho Seccional, sem interferência do Conselho Federal, salvo como instância recursal regular, ou então quando a maioria dos conselheiros for direta ou indiretamente interessada na decisão.

Os advogados residentes na área territorial de jurisdição da Subseção a ela se vinculam. O vínculo é de caráter administrativo e decorre da descentralização das atividades da OAB. Contudo, o domicílio profissional corresponde a todo o território da unidade federativa, a saber, do Estado-membro, do Distrito Federal ou do Território Federal, como determinam os arts. 10 do Estatuto e 117 do Regulamento Geral.

O patrimônio mobiliário ou imobiliário das subseções pertence ao Conselho Seccional, porque aquelas não detêm personalidade jurídica própria, inclusive quando obtido por doação. No exercício de sua autonomia, têm poder de gestão do patrimônio, o que inclui abertura de contas correntes próprias, em instituições financeiras.

DIRETORIA DA SUBSEÇÃO

A Subseção é administrada por uma diretoria que tem as mesmas composições e atribuições da diretoria do Conselho Seccional, que por sua vez guarda equivalência com a do Conselho Federal, ou seja, de cinco membros. O Estatuto, contudo, não se refere à equivalência das denominações, sendo razoável que não reproduza os termos que causem confusão com os cargos da diretoria do Conselho Seccional. São estes os cargos: presidente, vice-presidente, secretário, secretário adjunto e tesoureiro.

Ao presidente compete a representação ativa ou passiva, judicial e extrajudicial, da Subseção e dos advogados e estagiários jurisdicionados. O Estatuto outorga-lhe expressamente a legitimidade processual no art. 49 (ver, acima, os comentários a respeito).

COMPETÊNCIAS DA SUBSEÇÃO

As competências da Subseção são de duas ordens: a) competências legais; b) competências delegadas.

As competências legais são estabelecidas na Lei n. 8.906/94, correspondentes às competências comuns dos Conselhos Federal e Seccional da OAB, e no Regulamento Geral (competências legais específicas). Compete às Subseções, no âmbito de seu território, cumprir as finalidades da OAB (ver os comentários ao art. 44), velar pela independência, dignidade e prerrogativas da advocacia (ver os comentários ao art. 54, III) e representar a OAB perante os poderes constituídos locais.

As competências delegadas são as estabelecidas pelo Conselho Seccional, no ato constitutivo da Subseção, no regimento interno do Conselho Seccional ou em resolução deste que as defina. A delegação de competência é ato discricionário do Conselho Seccional e não de sua diretoria, que também poderá estabelecer prazo e suprimi-lo, quando julgar conveniente. A delegação poderá ser geral ou específica para determinadas Subseções. Uma hipótese razoável é a de poder receber diretamente as contribuições obrigatórias dos advogados e aplicá-las na própria Subseção.

CONSELHO DA SUBSEÇÃO

O Estatuto abre a possibilidade de as Subseções maiores contarem com Conselho para distribuição de suas atividades. O requisito mínimo é a existência de pelo menos cem advogados com domicílio profissional na área de jurisdição da Subseção, salvo se o regimento interno do Conselho Seccional exigir número maior. Cabe ao Conselho Seccional definir o número de seus membros e as competências delegadas que poderá desempenhar, além das competências legais previstas no Estatuto.

O Conselho da Subseção, quando existir e for criado pelo Conselho Seccional, desempenha as funções deste, onde couber, mas não constitui órgão hierarquicamente superior à diretoria. Atua paralelamente a esta, em colaboração, segundo a distribuição de competências fixada em seu regimento interno, aprovado pelo Conselho Seccional. Portanto, a diretoria da Subseção não perde nem reduz suas competências com a criação do Conselho, porque este tem acrescidas atribuições que a ela não eram cometidas. De qualquer forma, a diretoria do Conselho é a mesma da Subseção. Assim, não há total simetria entre o Conselho Seccional e o Conselho da Subseção.

O Conselho da Subseção pode editar resoluções no âmbito de sua competência específica, e deve instaurar e instruir processos disciplinares para decisão do Tribunal de Ética (ver os comentários ao art. 58, XIII, e, abaixo, ao processo disciplinar) e receber e instruir pedidos de inscrição de advogados e estagiários, para decisão do Conselho Seccional (ver os comentários ao art. 58, VII). Os procedimentos a serem seguidos, relativamente à instrução de processos, estão previstos no Regulamento Geral.

O objetivo da criação do Conselho de Subseção é a descentralização das atividades do Conselho Seccional, atuando aquele como braço auxiliar deste, além de colaborar com a diretoria da Subseção na distribuição das tarefas da OAB local. Há Subseções com um número de advogados jurisdicionados superior a de determinados Conselhos Seccionais, não sendo recomendável tratamento legal uniforme para situações tão heterogêneas.

CAPÍTULO V
DA CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS

Art. 62. A Caixa de Assistência dos Advogados, com personalidade jurídica própria, destina-se a prestar assistência aos inscritos no Conselho Seccional a que se vincule.

“A Caixa de Assistência dos Advogados, instituída nos termos dos arts. 45, IV e 62 da Lei 8.906/1994, não desempenha as atividades inerentes à Ordem dos Advogados do Brasil (defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social. Também não lhe compete privativamente promover a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil). Trata-se de entidade destinada a prover benefícios pecuniários e assistenciais a seus associados. Por não se revelar instrumentalidade estatal, a Caixa de Assistência dos Advogados não é protegida pela imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a da Constituição). A circunstância de a Caixa de Assistência integrar a estrutura maior da OAB não implica na extensão da imunidade, dada a dissociação entre as atividades inerentes à atuação da OAB e as atividades providas em benefício individual dos associados.” (RE 233.843, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1º-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009.) Vide: ADI 1.145, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 3-10-2002, Plenário, DJ de 8-11-2002.

“As custas, a taxa judiciária e os emolumentos constituem espécie tributária, são taxas, segundo a jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal. (…) Impossibilidade da destinação do produto da arrecadação, ou de parte deste, a instituições privadas, entidades de classe e Caixa de Assistência dos Advogados. Permiti-lo, importaria ofensa ao princípio da igualdade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.” (ADI 1.145, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 3-10-2002, Plenário, DJ de 8-11-2002.) Vide: RE 233.843, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1º-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009.

§ 1º A Caixa é criada e adquire personalidade jurídica com a aprovação e registro de seu estatuto pelo respectivo Conselho Seccional da OAB, na forma do regulamento geral.

§ 2º A Caixa pode, em benefício dos advogados, promover a seguridade complementar.

§ 3º Compete ao Conselho Seccional fixar contribuição obrigatória devida por seus inscritos, destinada à manutenção do disposto no parágrafo anterior, incidente sobre atos decorrentes do efetivo exercício da advocacia.

§ 4º A diretoria da Caixa é composta de cinco membros, com atribuições definidas no seu regimento interno.

§ 5º Cabe à Caixa a metade da receita das anuidades recebidas pelo Conselho Seccional, considerado o valor resultante após as deduções regulamentares obrigatórias.

§ 6º Em caso de extinção ou desativação da Caixa, seu patrimônio se incorpora ao do Conselho Seccional respectivo.

§ 7º O Conselho Seccional, mediante voto de dois terços de seus membros, pode intervir na Caixa de Assistência dos Advogados, no caso de descumprimento de suas finalidades, designando diretoria provisória, enquanto durar a intervenção.

COMENTÁRIOS

ORIGEM E OBJETIVOS DA CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS

As Caixas de Assistência dos Advogados tiveram origem legal com o Decreto-Lei n. 4.563/42, que permitia que as Seções da OAB pudessem instituí-las por deliberação das respectivas assembleias gerais, com aprovação do Conselho Federal. Havia previsão para uma diretoria de três membros e três suplentes e mais um Conselho Fiscal de três membros, todos eleitos pelo Conselho Seccional. Não havia clareza quanto à personalidade jurídica das Caixas. O Decreto-Lei n. 4.563/42 conviveu com a Lei n. 4.215/63, que não o revogou.

O atual Estatuto revogou não apenas o Decreto-Lei n. 4.563/42, mas toda a legislação complementar, uma vez que cuidou inteiramente das Caixas de Assistência, elevando-as à condição de órgãos da OAB (art. 45). As normas estatutárias procuram encerrar conflitos e controvérsias que sempre emergiram entre Conselho Seccional e Caixa, procurando redimensionar a natureza do vínculo entre ambas as entidades.

A Caixa é concebida como órgão assistencial e de seguridade da OAB, vinculada ao respectivo Conselho Seccional. O vínculo está assim constituído: a eleição da diretoria da Caixa é feita em conjunto com o Conselho na mesma chapa; o Conselho é o órgão que a cria; o Conselho tem poder de intervenção e cassação; o Conselho destina metade líquida das anuidades para a manutenção da Caixa; o Conselho aprecia as contas da Caixa; o Conselho é a instância recursal contra as decisões da Caixa.

A personalidade jurídica da Caixa dá-se com a aprovação e registro de seu estatuto pelo Conselho Seccional, que detém competência de registro, dispensado o registro civil de pessoas jurídicas, como já ocorria com as sociedades de advogados, durante a vigência da Lei n. 4.215/63.

Para criação de Caixa, o Estatuto prevê um requisito mínimo de mil e quinhentos inscritos no Conselho Seccional (art. 45, § 4o).

O Estatuto não mais especifica a assistência e tipos de benefícios a serem prestados aos advogados pela Caixa, remetendo a matéria ao estatuto aprovado ou modificado pelo Conselho Seccional. Abre, no entanto, a possibilidade de atuar amplamente no campo da seguridade complementar, em todas as suas dimensões: saúde, previdência e assistência social, não só com seus recursos próprios, mas também com planos de saúde e previdência a que adiram os advogados, constituindo fundo de pensão estável e seguro.

Não poderá ser negado auxílio financeiro previsto pela Caixa (no caso, foi o auxílio-educação), se o advogado estiver em débito com a Ordem, hipótese que deve ser analisada caso a caso (CFOAB, Proc. 2.058/2000/TCA).

A Terceira Câmara do CFOAB decidiu que deve ser negado auxílio pecuniário a advogado que, suspenso do exercício profissional em débito com a anuidade, requerer à Caixa auxílio mensal para pagamento desta e manter-se na fruição dos demais benefícios (Rec. 0233/2002/TCA).

As Caixas de Assistência têm autogoverno? Ou apenas exercem os atos que os Conselhos Seccionais deliberam? O autogoverno é consequência da autonomia inevitável de quem é dotada de personalidade jurídica própria. Se as Caixas a têm, por força de lei, então os vínculos com o Conselho Seccional são estabelecidos com respeito às suas competências específicas. Da mesma forma como se dá, no paradigma federalista, entre a União e os Estados-membros. Embora haja coordenação de atividades e competências, não há subordinação ou hierarquia, o que ocorreria se a Caixa fosse um órgão executivo desvestido de autonomia e personalidade jurídica. Os vínculos legais existentes e o sistema de controle do Conselho Seccional sobre a Caixa não a tornam órgão subordinado àquele, ou parte não autônoma.

Na hipótese de conflito de competência, em matérias expressamente não previstas, dá-se a solução pelo princípio da supremacia do órgão hierarquicamente superior sobre o inferior. Na situação peculiar das Caixas, por serem dotadas de personalidade jurídica própria, havendo conflito em matérias em que os membros do Conselho Seccional, em sua maioria, sejam direta ou indiretamente interessados, transfere-se ao Órgão Especial do Conselho Federal a competência para decidi-lo, conforme prevê o art. 85 do Regulamento Geral.

DIRETORIA E MANUTENÇÃO DA CAIXA

A diretoria, segundo o paradigma da diretoria do Conselho Federal, é composta de cinco membros: presidente, vice-presidente, secretário, secretário-adjunto e tesoureiro, eleitos diretamente pelos advogados na mesma chapa do Conselho Seccional que obtiver a maioria dos votos. As atribuições dos membros da diretoria, e da diretoria como órgão deliberativo, são definidas no estatuto da Caixa (o Estatuto refere-se equivocadamente a regimento interno no § 4o do art. 62, porque o § 1o prevê criação mediante estatuto, não sendo razoável a convivência de dois diplomas com a mesma finalidade).

A Caixa é mantida pelo Conselho Seccional, mediante a transferência de metade líquida das anuidades, segundo os critérios previstos nos arts. 56 e 57 do Regulamento Geral. Tendo em vista que a atual redação do art. 56 fixou em sessenta por cento das anuidades o montante das deduções obrigatórias (Conselho Federal, Fundo Cultural gerido pela ESA do Conselho Seccional, Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos Advogados, e despesas de manutenção do Conselho Seccional e Subseções), metade líquida das anuidades corresponde a vinte por cento. Essa transferência deve dar-se incontinenti à efetivação das receitas mensais. Não estão incluídos as multas e os preços de serviços. A Caixa pode obter receitas próprias, oriundas de leis específicas, de seus serviços ou da implementação de planos de seguridade complementar.

O orçamento da Caixa é aprovado por ela própria, na forma de seu Estatuto, não podendo o Conselho Seccional alterá-lo (Proc. 2.051/2000/TCA). Compete ao Conselho Seccional fiscalizar todas as atividades da Caixa, inclusive a aplicação da receita, mas não pode interferir no planejamento orçamentário, salvo se houver violação da legislação aplicável. A aplicação dos recursos da Caixa de Assistência deverá estar devidamente demonstrada nas prestações de contas periódicas do Conselho Seccional e nas deste Conselho Federal.

Todas as receitas da Caixa, de qualquer espécie, devem ser depositadas em agências bancárias oficiais, considerando a finalidade da norma legal de resguardar os recursos públicos geridos pela entidade (Proc. 216/98/OEP).

Entendeu o Conselho Pleno do CFOAB que, na forma de Resolução do Banco Central, podem ser constituídas cooperativas de crédito, voltadas a advogados, mas delas não podem participar a OAB ou as Caixas, ainda que seja lícito o estímulo à sua constituição (Proc. 4.466/1999/COP).

PECULIARIDADES DA CAIXA

Não há necessidade de Conselho Fiscal da Caixa, porque esta competência é do Conselho Seccional (art. 58, IV, do Estatuto). Inclusive para julgar suas contas.

A Caixa detém patrimônio próprio, porque é dotada de personalidade jurídica distinta, embora sob fiscalização e controle permanentes do Conselho Seccional respectivo. Em caso de extinção da Caixa, seu patrimônio será destinado ao Conselho Seccional a que se vincule.

A Caixa goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços, conforme previsão expressa do § 5o do art. 45 da Lei n. 8.906/94. O caput do art. 45 inclui entre os órgãos da OAB a Caixa. A Corte Especial do STJ (CC 36.557) decidiu que as Caixas de Assistência, por serem órgãos vinculados diretamente à OAB, prestam serviços públicos, devendo por isso ter o mesmo tratamento jurídico, particularmente quanto à competência da Justiça Federal para julgar as ações em que sejam interessadas. Argumentou o tribunal que o fato de o art. 45 do Estatuto dizer que as Caixas são dotadas de personalidade jurídica própria não subtrai a sua condição de órgão da OAB, assim como os são os Conselhos Seccionais, que por igual incluem-se na competência da Justiça Federal. Antes, o STF já tinha conferido imunidade tributária às Caixas, considerando-as órgãos da OAB, constituída da mesma natureza desta (RE 272.176-6).

Retomando a discussão do tema, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, no RE 600.010.

A Caixa está submetida à fiscalização dos Conselhos de Farmácia e de Medicina, bem como dos órgãos de saúde pública, no que pertine ao exercício do poder de polícia desses órgãos, exclusivamente no que disser respeito às atividades de saúde e medicamentos por ela exercidas, e dos profissionais que empregue, nos limites da legislação aplicável.

Todos os atos conclusivos e relevantes da Caixa, com efeitos em interesses de terceiros, devem ser publicados na imprensa oficial, na íntegra ou em resumo.

O Conselho Seccional pode intervir na Caixa (arts. 58, XV, e 62, § 7o, do Estatuto), em caso de descumprimento de suas finalidades pela diretoria ou quando esta violar o Estatuto e legislação regulamentar, nomeando-se diretoria provisória. Essa decisão depende de quorum especial de dois terços (art. 108 do Regulamento Geral), assegurando-se à diretoria acusada amplo direito de defesa.

As Caixas são integradas por um órgão coletivo de assessoramento do CFOAB (Coordenação Nacional das Caixas) relativamente à política nacional de assistência e seguridade.

CAPÍTULO VI
DAS ELEIÇÕES E DOS MANDATOS

Art. 63. A eleição dos membros de todos os órgãos da OAB será realizada na segunda quinzena do mês de novembro, do último ano do mandato, mediante cédula única e votação direta dos advogados regularmente inscritos.

§1º A eleição, na forma e segundo os critérios e procedimentos estabelecidos no regulamento geral, é de comparecimento obrigatório para todos os advogados inscritos na OAB.

“Imposição legal a todo advogado inscrito de exercer o direito de voto ou de justificar a sua ausência nas eleições da classe, sob pena de aplicação de multa. Possibilidade.” (RE 574.935-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 31-5-2011, Segunda Turma, DJE de 13-6-2011.)

§2º O candidato deve comprovar situação regular junto à OAB, não ocupar cargo exonerável ad nutum, não ter sido condenado por infração disciplinar, salvo reabilitação, e exercer efetivamente a profissão há mais de cinco anos.

“De início, o requerente afirma que ‘é advogado, vota na escolha dos seus representantes da Classe dos Advogados […] e detém a capacidade de ser votado’. Aduz que ‘foi registrada na Seção Paulista [da Ordem dos Advogados do Brasil] chapa com candidato para Presidente da Seção que já ocupa o cargo de Presidente do Conselho e da Entidade a exatamente dois mandatos’ (sic). Prossegue o impetrante para anotar que ‘o Capítulo VI do Estatuto [Lei nº 8.906/94] trata das eleições e dos mandatos’, porém ‘seus artigos não trazem a ressalva da condição de inelegibilidade ínsita no ordenamento pátrio, para os casos de reeleição’. Mais: sustenta que essa ‘falta de previsão legal’ ‘desampara o Estado democrático de Direito, pois faculta a infinidade de mandatos’. (…) Pois bem, feito esse sucinto relato, já adianto que a Constituição Republicana não impõe ao Poder Público a obrigação de legislar, especificamente, sobre eleições no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil. Ora, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ‘ausente a obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender acesso legítimo à via injuncional’ (MI 668, sob a relatoria do ministro Celso de Mello e MI 669, sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes, entre outros)”. (MI 2.108, rel. min. Carlos Britto, decisão monocrática, julgamento em 10-11-2009, DJE de 16-11-2009.)

Art. 64. Consideram-se eleitos os candidatos integrantes da chapa que obtiver a maioria dos votos válidos.

§ 1º A chapa para o Conselho Seccional deve ser composta dos candidatos ao conselho e à sua diretoria e, ainda, à delegação ao Conselho Federal e à Diretoria da Caixa de Assistência dos Advogados para eleição conjunta.

§ 2º A chapa para a Subseção deve ser composta com os candidatos à diretoria, e de seu conselho quando houver.

Art. 65. O mandato em qualquer órgão da OAB é de três anos, iniciando-se em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da eleição, salvo o Conselho Federal.

“De início, o requerente afirma que ‘é advogado, vota na escolha dos seus representantes da Classe dos Advogados […] e detém a capacidade de ser votado’. Aduz que ‘foi registrada na S