Conteúdo para NP2 – I J E

2ª AVALIAÇÃO DE IJE (NP2)

POLÍCIA JUDICIÁRIA : Artigo 144 da Constituição Federal
MINISTÉRIO PÚBLICO: Artigos 127 a 130 da Constituição Federal
ADVOCACIA: Artigos 1º a 30 da Lei 8.906/94

POLÍCIA JUDICIÁRIA : Artigo 144 da CF

CAPÍTULO III

DA SEGURANÇA PÚBLICA

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I – apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II – prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

III – exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

§ 6º As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 7º A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.

§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)

I – compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)

II – compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei.  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)


MINISTÉRIO PÚBLICO: Artigos 127 a 130 da CF

CAPÍTULO IV
DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)
Seção I
DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

§ 1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 3º O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

§ 4º Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 5º Se a proposta orçamentária de que trata este artigo for encaminhada em desacordo com os limites estipulados na forma do § 3º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 6º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Art. 128. O Ministério Público abrange:

I – o Ministério Público da União, que compreende:

a) o Ministério Público Federal;

b) o Ministério Público do Trabalho;

c) o Ministério Público Militar;

d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;

II – os Ministérios Públicos dos Estados.

§ 1º O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.

§ 2º A destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.

§ 3º Os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.

§ 4º Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios poderão ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva.

§ 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

I – as seguintes garantias:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II – as seguintes vedações:

a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

b) exercer a advocacia;

c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

e) exercer atividade político-partidária; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 6º Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 95, parágrafo único, V. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

§ 1º A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.

§ 2º As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 5º A distribuição de processos no Ministério Público será imediata. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura.


LEI 8.906/94 – 1º ao 30

TÍTULO I

Da Advocacia

CAPÍTULO I

Da Atividade de Advocacia

Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;        (Vide ADIN 1.127-8)

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

  • 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.
  • 2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.
  • 3º É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade.

Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.

  • 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.
  • 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.
  • 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),

  • 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
  • 2º O estagiário de advocacia, regularmente inscrito, pode praticar os atos previstos no art. 1º, na forma do regimento geral, em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste.

Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.

Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido – no âmbito do impedimento – suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.

Art. 5º O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.

  • 1º O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período.
  • 2º A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais.
  • 3º O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.

CAPÍTULO II

Dos Direitos do Advogado

Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

Art. 7º São direitos do advogado:

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

II – ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB;

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008)

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;         (Vide ADIN 1.127-8)

VI – ingressar livremente:

  1. a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;
  2. b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;
  3. c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;
  4. d) em qualquer assembléia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais;

VII – permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;

VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

IX – sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido;       (Vide ADIN 1.127-8)      (Vide ADIN 1.105-7)

X – usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

XII – falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;         (Redação dada pela Lei nº 13.245, de 2016)

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

XVII – ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

XVIII – usar os símbolos privativos da profissão de advogado;

XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

XX – retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.

XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:         (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

  1. a) apresentar razões e quesitos;         (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)
  2. b) (VETADO).         (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)
  • 1º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:

1) aos processos sob regime de segredo de justiça;

2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada;

3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.

  • 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.        (Vide ADIN 1.127-8)
  • 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.
  • 4º O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB.     (Vide ADIN 1.127-8)
  • 5º No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.
  • 6o Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.       (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)
  • 7o A ressalva constante do § 6o deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.       (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)
  • 8o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)
  • 9o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)
  • 10.  Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.          (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)
  • 11.  No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.          (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)
  • 12.  A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.         (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

Art. 7o-A. São direitos da advogada:         (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)

I – gestante:         (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)

  1. a) entrada em tribunais sem ser submetida a detectores de metais e aparelhos de raios X;          (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)
  2. b) reserva de vaga em garagens dos fóruns dos tribunais;          (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)

II – lactante, adotante ou que der à luz, acesso a creche, onde houver, ou a local adequado ao atendimento das necessidades do bebê;          (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)

III – gestante, lactante, adotante ou que der à luz, preferência na ordem das sustentações orais e das audiências a serem realizadas a cada dia, mediante comprovação de sua condição;          (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)

IV – adotante ou que der à luz, suspensão de prazos processuais quando for a única patrona da causa, desde que haja notificação por escrito ao cliente.          (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)

CAPÍTULO III

Da Inscrição

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

I – capacidade civil;

II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

III – título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

IV – aprovação em Exame de Ordem;

V – não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI – idoneidade moral;

VII – prestar compromisso perante o conselho.

  • 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.
  • 2º O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos previstos neste artigo.
  • 3º A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar.
  • 4º Não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial.

Art. 9º Para inscrição como estagiário é necessário:

I – preencher os requisitos mencionados nos incisos I, III, V, VI e VII do art. 8º;

II – ter sido admitido em estágio profissional de advocacia.

  • 1º O estágio profissional de advocacia, com duração de dois anos, realizado nos últimos anos do curso jurídico, pode ser mantido pelas respectivas instituições de ensino superior pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados pela OAB, sendo obrigatório o estudo deste Estatuto e do Código de Ética e Disciplina.
  • 2º A inscrição do estagiário é feita no Conselho Seccional em cujo território se localize seu curso jurídico.
  • 3º O aluno de curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia pode freqüentar o estágio ministrado pela respectiva instituição de ensino superior, para fins de aprendizagem, vedada a inscrição na OAB.
  • 4º O estágio profissional poderá ser cumprido por bacharel em Direito que queira se inscrever na Ordem.

Art. 10. A inscrição principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo território pretende estabelecer o seu domicílio profissional, na forma do regulamento geral.

  • 1º Considera-se domicílio profissional a sede principal da atividade de advocacia, prevalecendo, na dúvida, o domicílio da pessoa física do advogado.
  • 2º Além da principal, o advogado deve promover a inscrição suplementar nos Conselhos Seccionais em cujos territórios passar a exercer habitualmente a profissão considerando-se habitualidade a intervenção judicial que exceder de cinco causas por ano.
  • 3º No caso de mudança efetiva de domicílio profissional para outra unidade federativa, deve o advogado requerer a transferência de sua inscrição para o Conselho Seccional correspondente.
  • 4º O Conselho Seccional deve suspender o pedido de transferência ou de inscrição suplementar, ao verificar a existência de vício ou ilegalidade na inscrição principal, contra ela representando ao Conselho Federal.

Art. 11. Cancela-se a inscrição do profissional que:

I – assim o requerer;

II – sofrer penalidade de exclusão;

III – falecer;

IV – passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia;

V – perder qualquer um dos requisitos necessários para inscrição.

  • 1º Ocorrendo uma das hipóteses dos incisos II, III e IV, o cancelamento deve ser promovido, de ofício, pelo conselho competente ou em virtude de comunicação por qualquer pessoa.
  • 2º Na hipótese de novo pedido de inscrição – que não restaura o número de inscrição anterior – deve o interessado fazer prova dos requisitos dos incisos I, V, VI e VII do art. 8º.
  • 3º Na hipótese do inciso II deste artigo, o novo pedido de inscrição também deve ser acompanhado de provas de reabilitação.

Art. 12. Licencia-se o profissional que:

I – assim o requerer, por motivo justificado;

II – passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia;

III – sofrer doença mental considerada curável.

Art. 13. O documento de identidade profissional, na forma prevista no regulamento geral, é de uso obrigatório no exercício da atividade de advogado ou de estagiário e constitui prova de identidade civil para todos os fins legais.

Art. 14. É obrigatória a indicação do nome e do número de inscrição em todos os documentos assinados pelo advogado, no exercício de sua atividade.

Parágrafo único. É vedado anunciar ou divulgar qualquer atividade relacionada com o exercício da advocacia ou o uso da expressão escritório de advocacia, sem indicação expressa do nome e do número de inscrição dos advogados que o integrem ou o número de registro da sociedade de advogados na OAB.

CAPÍTULO IV

Da Sociedade de Advogados

Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta lei e no regulamento geral.

Art. 15.  Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral.          (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016)

  • 1º A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.
  • 1o  A sociedade de advogados e a sociedade unipessoal de advocacia adquirem personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.           (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016)
  • 2º Aplica-se à sociedade de advogados o Código de Ética e Disciplina, no que couber.
  • 2o  Aplica-se à sociedade de advogados e à sociedade unipessoal de advocacia o Código de Ética e Disciplina, no que couber.           (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016)
  • 3º As procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte.
  • 4º Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional.
  • 4o Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, constituir mais de uma sociedade unipessoal de advocacia, ou integrar, simultaneamente, uma sociedade de advogados e uma sociedade unipessoal de advocacia, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional.           (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016)
  • 5º O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado junto ao Conselho Seccional onde se instalar, ficando os sócios obrigados à inscrição suplementar.
  • 5o  O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado no Conselho Seccional onde se instalar, ficando os sócios, inclusive o titular da sociedade unipessoal de advocacia, obrigados à inscrição suplementar.              (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016)
  • 6º Os advogados sócios de uma mesma sociedade profissional não podem representar em juízo clientes de interesses opostos.
  • 7o  A sociedade unipessoal de advocacia pode resultar da concentração por um advogado das quotas de uma sociedade de advogados, independentemente das razões que motivaram tal concentração.             (Incluído pela Lei nº 13.247, de 2016)

Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.

Art. 16.  Não são admitidas a registro nem podem funcionar todas as espécies de sociedades de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam como sócio ou titular de sociedade unipessoal de advocacia pessoa não inscrita como advogado ou totalmente proibida de advogar.    (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016)

  • 1º A razão social deve ter, obrigatoriamente, o nome de, pelo menos, um advogado responsável pela sociedade, podendo permanecer o de sócio falecido, desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo.
  • 2º O licenciamento do sócio para exercer atividade incompatível com a advocacia em caráter temporário deve ser averbado no registro da sociedade, não alterando sua constituição.
  • 3º É proibido o registro, nos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia.
  • 4o  A denominação da sociedade unipessoal de advocacia deve ser obrigatoriamente formada pelo nome do seu titular, completo ou parcial, com a expressão ‘Sociedade Individual de Advocacia’.            (Incluído pela Lei nº 13.247, de 2016)

Art. 17. Além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer.

Art. 17.  Além da sociedade, o sócio e o titular da sociedade individual de advocacia respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer.               (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016)

CAPÍTULO V

Do Advogado Empregado

Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia.

Parágrafo único. O advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego.

Art. 19. O salário mínimo profissional do advogado será fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

  • 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.
  • 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.
  • 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.

Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.

CAPÍTULO VI

Dos Honorários Advocatícios

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

  • 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.
  • 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.
  • 3º Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.
  • 4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou.
  • 5º O disposto neste artigo não se aplica quando se tratar de mandato outorgado por advogado para defesa em processo oriundo de ato ou omissão praticada no exercício da profissão.

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.

  • 1º A execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier.
  • 2º Na hipótese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os honorários de sucumbência, proporcionais ao trabalho realizado, são recebidos por seus sucessores ou representantes legais.
  • 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.
  • 4º O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo aquiescência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença.

Art. 25. Prescreve em cinco anos a ação de cobrança de honorários de advogado, contado o prazo:

I – do vencimento do contrato, se houver;

II – do trânsito em julgado da decisão que os fixar;

III – da ultimação do serviço extrajudicial;

IV – da desistência ou transação;

V – da renúncia ou revogação do mandato.

Art. 25-A.  Prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele (art. 34, XXI).          (Incluído pela Lei nº 11.902, de 2009)

Art. 26. O advogado substabelecido, com reserva de poderes, não pode cobrar honorários sem a intervenção daquele que lhe conferiu o substabelecimento.

CAPÍTULO VII

Das Incompatibilidades e Impedimentos

Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;        (Vide ADIN 1127-8)

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI – militares de qualquer natureza, na ativa;

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

  • 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
  • 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.


Artigos 1º ao 30 Comentados

TÍTULO I

DA ADVOCACIA

CAPÍTULO I

DA ATIVIDADE DE ADVOCACIA

Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.” (Súmula Vinculante 5)

“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.” (Súmula 343)

“A Constituição da República estabeleceu que o acesso à justiça e o direito de petição são direitos fundamentais (art. 5º, inc. XXXIV, alínea a, e XXXV), porém estes não garantem a quem não tenha capacidade postulatória litigar em juízo, ou seja, é vedado o exercício do direito de ação sem a presença de um advogado, considerado ‘indispensável à administração da justiça’ (art. 133 da Constituição da República e art. 1º da Lei n. 8.906/94), com as ressalvas legais. (…) Incluem-se, ainda, no rol das exceções, as ações protocoladas nos juizados especiais cíveis, nas causas de valor até vinte salários mínimos (art. 9º da Lei n. 9.099/95) e as ações trabalhistas (art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho), não fazendo parte dessa situação privilegiada a ação popular.” (AO 1.531-AgR, voto da rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 3-6-2009, Plenário, DJE de 1º-7-2009.)

I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; (Vide ADI 1.127)

“Todas as petições apresentadas pelo patrono do Autor da ação rescisória nos autos desta ação são confusas, desconexas e vinculam pedidos destituídos de amparo legal. O art. 34, inc. XXIV, da Lei 8.906/1994 dispõe que: (…). Neste exame precário, que não substitui o da Ordem dos Advogados do Brasil, parece-me que o comportamento processual do Advogado do Autor da ação rescisória subsume nesse dispositivo legal. Não há no sistema processual brasileiro a possibilidade de interposição de recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. O Presidente deste Supremo Tribunal, tampouco, dispõe de competência para rescindir, administrativamente, acórdão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal, com trânsito em julgado. Além disso, a competência do Supremo Tribunal para processar e julgar ação rescisória, nos termos do art. 102, inc. I, alínea j, da Constituição da República, refere-se aos julgados proferido pelo próprio Supremo Tribunal. Assim, é inadequado pedido para que este Supremo Tribunal rescinda, por meio da ação rescisória, sentença proferida por juiz de primeiro grau.” (AR 2.241-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 14-9-2011, DJE de 22-9-2011.)

“O requerente, bacharel em direito, não possui capacidade postulatória para ajuizar a reclamação prevista na alínea l nem para propor a ação judicial prevista na alínea r do inciso I do artigo 102 da Constituição. O exercício da advocacia é prerrogativa dos regularmente inscritos na OAB, conforme disposto nos arts. 1º, 2º e 3º do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94). Não se nega o direito de petição ao requerente, que pode exercitá-lo junto ao órgão executivo competente ou ao Ministério Público. A assistência judiciária a que se refere o preceito do artigo 62 do RISTF diz respeito aos benefícios da Justiça gratuita, que foram requeridos pelo solicitante na petição inicial. A presente petição não consubstancia hipótese de advocacia dativa, instituto existente apenas no processo penal.” (Pet 4.775, rel. min. Eros Grau, decisão monocrática, julgamento em 23-4-2010, DJE de 5-5-2010.)

 

“Ação direta de inconstitucionalidade. Juizados especiais federais. Lei 10.259/2001, art. 10. Dispensabilidade de advogado nas causas cíveis. Imprescindibilidade da presença de advogado nas causas criminais. Aplicação subsidiária da Lei 9.099/1995. Interpretação conforme a Constituição. (…) Interpretação conforme, para excluir do âmbito de incidência do art. 10 da Lei 10.259/2001 os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal.” (ADI 3.168, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-6-2006, Plenário, DJ de 3-8-2007.) No mesmo sentido: AI 461.490-ED, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 23-6-2009, Segunda Turma, DJE de 7-8-2009.

“A Lei 8.560/1992 expressamente assegurou ao Parquet, desde que provocado pelo interessado e diante de evidências positivas, a possibilidade de intentar a ação de investigação de paternidade, legitimação essa decorrente da proteção constitucional conferida à família e à criança, bem como da indisponibilidade legalmente atribuída ao reconhecimento do estado de filiação. Dele decorrem direitos da personalidade e de caráter patrimonial que determinam e justificam a necessária atuação do Ministério Público para assegurar a sua efetividade, sempre em defesa da criança, na hipótese de não reconhecimento voluntário da paternidade ou recusa do suposto pai. (…) O princípio da necessária intervenção do advogado não é absoluto (CF, art. 133), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade excepcional da lei outorgar o jus postulandi a outras pessoas. Ademais, a substituição processual extraordinária do Ministério Público é legítima (CF, artigo 129; CPC, artigo 81; Lei 8560/92, artigo 2º, § 4º) e socialmente relevante na defesa dos economicamente pobres, especialmente pela precariedade da assistência jurídica prestada pelas defensorias públicas.” (RE 248.869, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 7-8-2003, Plenário, DJ de 12-3-2004.)

“Ordem de habeas corpus concedida ex officio para anular o acórdão do Tribunal coator que não conheceu de revisão criminal subscrita pelo ora paciente por falta de capacidade postulatória, com fundamento no art. 1º, I, do novo Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94). A norma invocada deve ser excepcionada não só para as causas trabalhistas, para as submetidas ao juizado de pequenas causas e para o habeas corpus, mas também para a revisão criminal, se não pelo que dispõe o art. 623 do CPP, ao menos por analogia com o habeas corpus. Precedentes.” (HC 74.528, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 22-10-1996, Segunda Turma, DJ de 13-12-1996.)

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

“O tempo de assessoria e/ou consultoria jurídica prestado a universidade privada não se enquadra como desempenho de cargo, emprego ou função pública, além de existir óbice legal à sua contagem em período anterior à inscrição do impetrante na Ordem dos Advogados do Brasil. O tempo de exercício no cargo de Analista Tributário da Receita Federal do Brasil pelo impetrante não pode ser considerado para fins de comprovação de atividade jurídica, por não se tratar de cargo público privativo de bacharel em Direito.” (MS 27.606, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 12-8-2009, Plenário, DJE de 23-10-2009.) 

  • Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.

“Ordem de habeas corpus concedida ex officio para anular o acórdão do Tribunal coator que não conheceu de revisão criminal subscrita pelo ora paciente por falta de capacidade postulatória, com fundamento no art. 1º, I, do novo Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94). A norma invocada deve ser excepcionada não só para as causas trabalhistas, para as submetidas ao juizado de pequenas causas e para o habeas corpus, mas também para a revisão criminal, se não pelo que dispõe o art. 623 do CPP, ao menos por analogia com o habeas corpus. Precedentes.” (HC 74.528, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 22-10-1996, Segunda Turma, DJ de 13-12-1996.)

 

  • Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.

“A obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas (artigo 1º, § 2º, da Lei n. 8.906/94) não ofende os princípios constitucionais da isonomia e da liberdade associativa.” (ADI 1.194, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-5-2009, Plenário, DJE de 11-9-2009.)

  • É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade.

(Obs.: O termo “qualquer” do inciso I do art. 1o foi considerado inconstitucional pelo STF na ADIn 1.127-8).

 

Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.

“A CB/88 determina que ‘o advogado é indispensável à administração da justiça’ (art. 133). É por intermédio dele que se exerce ‘o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes’ (art. 5º, LV). O falecimento do patrono do réu cinco dias antes da publicação do acórdão, do STJ, que não admitiu o agravo de instrumento consubstancia situação relevante. Isso porque, havendo apenas um advogado constituído nos autos, a intimação do acórdão tornou-se impossível após a sua morte. Em consequência, o paciente ficou sem defesa técnica. Há, no caso, nítida violação do contraditório e da ampla defesa, a ensejar a desconstituição do trânsito em julgado do acórdão e a devolução do prazo recursal, bem assim a restituição da liberdade do paciente, que respondeu à ação penal solto.” (HC 99.330, rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 16-3-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010.)

“O advogado é indispensável à administração da Justiça. Sua presença, contudo, pode ser dispensada em certos atos jurisdicionais.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, DJE de 11-6-2010.)

“É assente a jurisprudência desta Corte no sentido de se considerar inexistente o recurso extraordinário interposto por advogado que não tenha procuração nos autos (…).” (AI 504.704-AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 22-6-2004, Primeira Turma, DJ de 25-6-2004.) No mesmo sentido: AI 513.751-AgR, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 23-6-2009, Segunda Turma, DJE de 7-8-2009.

  • No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.
  • No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.
  • No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.

“A imunidade profissional é indispensável para que o advogado possa exercer condigna e amplamente seu múnus público.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.)

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

“Não há qualquer ausência de norma regulamentadora que torne inviável o exercício profissional dos graduados em Direito. O impetrante busca, em verdade, a declaração de inconstitucionalidade do exame de ordem para inscrição na OAB — providência que não cabe nesta via.” (MI 2.227-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 24-10-2013, Plenário, DJE de 14-11-2013.)

  • Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
  • O estagiário de advocacia, regularmente inscrito, pode praticar os atos previstos no art. 1º, na forma do regimento geral, em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste.

“O estudante de direito (…), regularmente inscrito na OAB/DF (…), requer vista dos autos e extração de cópias ‘para fins de estudo acadêmico jurídico’. Observo, no entanto, que o requerente não representa nenhuma das partes do presente processo, o que impede seja deferida vista dos autos fora de cartório ou secretaria de Tribunal (art. 40, I, do CPC). Ademais, nos termos do § 2º do art. 3º da Lei 8.906/94 — Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, só se permite aos estagiários a prática das atividades privativas da advocacia em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste. Isso posto, defiro o pedido de extração de cópias, que deverão ser obtidas, a expensas do requerente, junto à Secretaria deste Tribunal e sem retirada dos autos.” (RE 545.877, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 27-11-2009, DJE de 9-12-2009.)

“Petição de recurso extraordinário assinada apenas por estagiário: impossibilidade. Lei 8.906/94, art. 3º, § 2º. Petição do recurso extraordinário sem assinatura do procurador subscritor da peça, certo que essa foi assinada apenas por estagiário, não se observando, pois, a forma prescrita no art. 3º, § 2º, da Lei 8.906/94. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que se orienta no sentido de que não se conhece de recurso sem a assinatura do advogado, dado que formalidade essencial de existência do recurso: AI 119.264-AgR/SP, RTJ 124/1269; AI 123.352-AgR/RS, RTJ 127/364; AI 171.417-AgR/MG, DJ de 20-10-95; AI 204.804-AgR/SP, DJ de 17-4-98; RE 105.138-ED/PR, Min. Moreira Alves, DJ de 15-4-87; AI 247.087/RS, Min. Nelson Jobim, DJ de 03-09-99; e AI 287.613/PR, Min. Néri da Silveira, DJ de 07-02-2001.” (RE 423.335-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 22-6-2004, Segunda Turma, DJ de 6-8-2004.) No mesmo sentido: MI 999, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 22-5-2009, DJE de 28-5-2009.

 

Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.

“O Supremo Tribunal Federal, interpretando o sentido e o alcance do direito de petição conferido à generalidade das pessoas pela Constituição da República, já deixou assentado, no entanto, em mais de um julgamento (MI 772-AgR/RJ, rel. min. Celso de Mello, v.g.), que essa prerrogativa não importa em outorga, ao cidadão, de capacidade postulatória: ‘O direito de petição não implica, por si só, a garantia de estar em Juízo, litigando em nome próprio ou como representante de terceiro, se, para isso, não estiver devidamente habilitado, na forma da lei. (…). Distintos o direito de petição e o direito de postular em Juízo. Não é possível, com base no direito de petição, garantir a bacharel em Direito, não inscrito na OAB, postular em Juízo, sem qualquer restrição.’ (RTJ 146/44, rel. min. Néri da Silveira — grifei). (…). Ninguém pode postular em juízo sem a assistência de Advogado. A este compete, ordinariamente, nos termos da lei, o exercício do jus postulandi.” (MS 26.843, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 23-6-2010, DJE de 30-6-2010.)

“Preliminarmente, verifico que o ora reclamante não constituiu advogado para representá-lo em juízo. Por outro lado, o reclamante não comprovou ser advogado, de modo que não possui a capacidade de postular em juízo em causa própria (art. 36 do CPC). (…) Valho-me das pertinentes palavras do ministro Celso de Mello, ao analisar hipótese semelhante à presente: (…) É lícito à parte postular em causa própria, isto é, ela mesma subscrevendo as petições (…) desacompanhada de advogado, quando ela própria for advogado (…). (…) Atos processuais privativos de Advogado – tais como os de elaborar e subscrever petições iniciais (como no caso) -, quando praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória, são nulos de pleno direito, consoante previa o antigo Estatuto da OAB (art.76) e, hoje, dispõe o art. 4º, caput, da Lei n. 8.906/94. Essa tem sido, no tema, a orientação do Supremo Tribunal Federal (RTJ 117/1018).” (Rcl 8.427, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 26-6-2009, DJE de 3-8-2009.) No mesmo sentido: ADI 3.963, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 29-9-2010, DJE de 7-10-2010.

Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido — no âmbito do impedimento — suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.

“O advogado que subscreveu a petição de interposição do recurso ordinário está com a inscrição suspensa na OAB/MG, não possuindo, portanto, capacidade postulatória para a prática do ato. Esta Corte entende que o recorrente deve possuir capacidade postulatória para interpor recurso ordinário em habeas corpus, ainda que tenha sido o impetrante originário, por tratar-se de ato privativo de advogado.” (RHC 121.722, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-5-2014, Segunda Turma, DJE de 6-10-2014.) Em sentido contrárioHC 102.836 AgR, rel p/ o ac. min. Dias Toffoli, julgamento em 8-112011, Primeira Turma, DJE de 27-2-2012.

 

“Alegação de nulidade decorrente de a defesa ter sido exercida por advogado licenciado. Ausência de demonstração do prejuízo. Incidência do art. 565 do código de processo penal. (…) Nulidade do processo-crime não configurada, pois além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo advindo do exercício da defesa por advogado licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil, o princípio da falta de interesse, tal como estabelecido no art. 565, primeira parte, do Código de Processo Penal, não admite a argüição da nulidade por quem tenha dado causa ou concorrido para a existência do vício.” (HC 99.457, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 13-10-2009, Primeira Turma, DJE de 4-6-2010.)

“Ação penal. Atos processuais. Defesa técnica. Defensor. Falta. Recurso contra pronúncia subscrito por advogado suspenso de suas atividades. Existência de dois outros advogados constituídos. Irrelevância. Pronúncia mantida. Prejuízo presumido. Nulidade processual reconhecida. Recurso provido. Precedentes. Inteligência e aplicação do art. 4º da Lei n. 8.906/94. São tidos por inexistentes os atos processuais, privativos de advogado, praticados por quem, ao tempo de sua prática, estava suspenso das atividades” (RHC 85.876, rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 11-4-2006, Primeira Turma, DJ de 9-6-2006.) No mesmo sentido: MS 28.857-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 8-6-2010, DJE de 14-6-2010.)

Art. 5º O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.

“A representação processual pela Defensoria Pública, in casu, Defensoria Pública da União, faz-se por defensor público integrante de seu quadro funcional, independentemente de mandato, ressalvados os casos nos quais a lei exija poderes especiais, consoante dispõe o artigo 128, inciso XI, da Lei Complementar 80/94.” (AI 616.896-AgR, voto do rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-6-2011, Segunda Turma, DJE de 29-6-2011.)

“Tratando-se de autarquia, a representação por procurador do respectivo quadro funcional independe de instrumento de mandato. Suficiente é a revelação do ‘status’, mencionando-se, tanto quanto possível, o número da matrícula. Declinada a simples condição de advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, presume-se a contratação do profissional para o caso concreto, exigindo-se, aí, a prova do credenciamento — a procuração.” (RE 173.568-AgR, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 7-6-1994, Segunda Turma, DJ de 10-2-21995.)

“Recurso — Advogado que não comprova a regularidade de sua inscrição na OAB — Lei n. 4.215/63 (art. 65) — Declaração de inexistência do ato processual praticado — Agravo não conhecido. A exigência da comprovação de efetiva habilitação profissional do advogado que atua em juízo constitui prerrogativa conferida aos magistrados pelo próprio Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 65). A exigência judicial de comprovação da regularidade da habilitação profissional do advogado não traduz, enquanto providencia expressamente autorizada pela lei, comportamento processual que possa ser qualificado como arbitrário, especialmente naqueles casos em que a atuação desse operador do Direito gera duvidas fundadas quanto a sua qualificação para o exercício da Advocacia. A ausência de demonstração da regular inscrição do mandatário judicial nos quadros da OAB gera, uma vez decorrido o prazo assinado pelo juiz, a inexistência dos atos processuais praticados.” (MS 21.730-ED-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 2-3-1994, Plenário, DJ de 22-4-1994.)

  • O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período.

“Agravo regimental interposto mediante petição subscrita por advogado sem procuração nos autos, não tendo sido invocada a situação de urgência (CPC, art. 37; Lei 8.906/94, art. 5º, § 1º). Recurso não conhecido, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: RTJ. 103/344; RTJ 116/698; RTJ 121/835; RTJ 129/1.295; RTJ 132/450; RTJ 137/461; RTJ 160/1.069-1.071 e Ag 180.406 (AgRg)(EDcl)-PR, DJ de 08.11.96.” (SS 1.349-AgR-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 1-3-2001, Plenário, DJ de 11-10-2001.) No mesmo sentido: Rcl 9.088, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 29-9-2009, DJE de 6-10-2009.

  • A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais.

“A ação rescisória, por se tratar de demanda de caráter excepcional (uma vez que tem por escopo a desconstituição de decisão já acobertada pelo manto da coisa julgada), há de ser postulada por representante processual devidamente amparado por mandato judicial que lhe confira poderes específicos para tanto. Em se tratando de ação autônoma, o mandato originário não se estende à proposição de ação rescisória. Os efeitos das procurações outorgadas se exaurem com o encerramento definitivo daquele processo. Exigência que não constitui formalismo extremo, mas cautela que, além de condizente com a natureza especial e autônoma da ação rescisória, visa resguardar os interesses dos próprios autores.” (AR 2.236-ED e AR 2.239-ED, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 23-6-2010, Plenário, DJE de 3-9-2010.) No mesmo sentido: AR 2.156-ED e AR 2.202-ED, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 18-8-2010, Plenário, DJE de 25-10-2010.

  • O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.

“Cerceamento de defesa. Renúncia dos advogados que patrocinavam a defesa técnica do réu. Inexistência de efetiva notificação pessoal do réu a respeito dessa relevantíssima circunstância de caráter processual. Ausência de nomeação de defensor dativo. Paciente privado do direito de ser defendido quer por advogado por ele próprio constituído, quer por defensor nomeado dativamente. Falha burocrática do aparelho judiciário. Limitação indevida ao exercício do direito de defesa. Nulidade reconhecida.” (HC 98.118, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma, DJE de 12-11-2013.)

“Trata-se de comunicado da ‘rescisão contratual na prestação de serviços jurídicos’ ao Supremo Tribunal (…). Defiro o pedido de exclusão dos referidos advogados das futuras intimações relativas a este processo. Deixo de intimar o Recorrente, uma vez que há outros advogados credenciados nos autos (art. 45 do Código de Processo Civil e art. 5º, § 3º, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994). Contudo, os advogados renunciantes não estão desincumbidos de comunicar ao seu cliente a renúncia do mandato (arts. 12, 13 e 15 do Código de Ética e Disciplina da OAB e art. 688 do Código Civil).” (RE 573.325, rel. min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 17-5-2009, DJE de 1-6-2009.)

“Decisão, de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento a recurso extraordinário. Paciente condenado pela prática de delito previsto nos arts. 173 (abuso de incapazes) e 299 (falsidade ideológica) do Código Penal. Alegada violação ao devido processo legal, tendo em vista a suposta desconsideração de renúncia de mandato promovida por seus advogados. Renúncias manifestadas após a interposição do recurso extraordinário e a decisão que não admitiu tal recurso. Renúncia, quanto a um dos advogados, sem efetividade, haja vista que o advogado não procedeu à notificação do mandante. Inobservância, pelo advogado, das regras relativas à renúncia constantes do Código de Processo Civil (art. 45) e da Lei no 8.906, de 1994 (art. 5º, § 3º). Improcedência das alegações. Habeas corpus indeferido.” (HC 82.877, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 22-3-2005, Segunda Turma, DJ de 15-4-2005.)

COMENTÁRIOS

DENOMINAÇÃO DE ADVOGADO

ORIGEM DA DENOMINAÇÃO

Para o Estatuto, advogado é o bacharel em direito, inscrito no quadro de advogados da OAB, que realiza atividade de postulação ao Poder Judiciário, como representante judicial de seus clientes, e atividades extrajudiciais de direção, consultoria e assessoria em matérias jurídicas.

Denominava-se advogado (advocatus) em Roma, inicialmente, o que era chamado em defesa (vocati ad, ad-vocati) ou que reunia prova para o patronus, durante o período aristocrático da profissão. Após a Lei das XII Tábuas, ampliou-se o direito dos que podiam pleitear causas, eliminando-se o privilégio do patriciado, assumindo contornos mais precisos a profissão de advocatus.

Segundo a lição de Alexandre Augusto de Castro Corrêa (1986, p. 3), “já sob Augusto, advocatus torna-se sinônimo de patronus e vemos o primeiro termo perder o primitivo sentido: postulare advocationem, e, então, pedir licença para defender um acusado. A função do advogado chamou-se officium, munus advocationis”.

As antigas distinções, encontradas nos textos romanos, de advocatus, patronus e causidicus desapareceram nos séculos II e III depois de Cristo, em benefício da primeira denominação. Da mesma forma, quanto ao termo leguleii atribuídos aos jurisconsultos de segunda categoria que ajudavam os litigantes e se apegavam ao estudo da letra da lei e das formas de processo.

De maneira geral, na atualidade, a atividade de advocacia é unificada, mesmo quando se adotam denominações variadas, a exemplo dos países de common law, cujos profissionais são descritos como lawers, attorneys, barristers ou counsellors, salvo no caso da Inglaterra, que mantém a distinção de competência entre os barristers (que advogam perante os tribunais superiores e que não tratam diretamente com os clientes) e os solicitors (que advogam perante os juízos e tribunais inferiores e tratam diretamente com os clientes). Nos Estados Unidos os termos barrister e solicitor foram substituídos por attorney e counselor of law pelos integrantes do chamado “Foro” (Bar), que inclui os promotores públicos e os juízes. Na França, a antiga distinção de funções que havia entre avocats e avoués desapareceu com a Lei de 31 de dezembro de 1971. Com a Lei de 31 de dezembro de 1990 houve a fusão dos avocats com os conseils juridiques.

A palavra “advogado” é muito assemelhada nos vários idiomas de origem europeia, com exceção dos países anglófonos (embora residualmente se utilize advocate). Na União Europeia, em virtude de diretivas específicas, são utilizadas as seguintes denominações, que tutelam o exercício profissional: Alemanha: rechtsanwalt; Bélgica: avocat, advocat; Dinamarca: advokat; Espanha: abogado, advocat, avogado, abokatu; Grã-Bretanha: advocate, barrister, solicitor; na Finlândia: asianajaja, advokat; na França: avocat; Grécia: dikigoros; Holanda: advocaat; Itália: avvocato; Irlanda: barrister, solicitor; Luxemburgo: avocat; Portugal: advogado; Suécia: advokat.

USO DA DENOMINAÇÃO SEGUNDO O ESTATUTO

Apenas os inscritos na OAB podem utilizar a denominação advogado, única utilizada no Brasil. Os cursos jurídicos não formam advogados (como não formam magistrados, procuradores, promotores de justiça, delegados de carreira, defensores públicos), mas bacharéis em direito. A legislação anterior que disciplinava os cursos jurídicos, inclusive a lei de 11 de agosto de 1827, fazia referência também a doutor em direito, reservada apenas para os professores catedráticos. Advogado não é gênero, mas apenas espécie de profissional do direito.

Deixam de ser advogados os que, por qualquer motivo, têm suas inscrições canceladas na OAB. Os licenciados não perdem a qualificação, embora tenham o exercício profissional suspenso.

Por hábito bastante difundido, no Brasil, costuma-se tratar o advogado por doutor. No entanto, são situações distintas. Doutor é o que obteve o título de doutor em direito, conferido por instituição de pós-graduação credenciada para tanto, com defesa de tese. Embora não se possa evitar o tratamento social, o uso indevido do título de doutor em documentos profissionais e nos meios de publicidade configura infração ética. Como lembra Ruy de Azevedo Sodré (1975, p. 334), há “velha recomendação, sempre renovada, de que o advogado não use, em seus cartões, impressos e placas indicativas, a denominação de doutor, que não lhe é própria”.

ATO E ATIVIDADE DE ADVOCACIA

O art. 1o diz quais são os atos privativos da atividade de advocacia no estágio atual. Apenas os advogados legalmente inscritos na OAB podem praticá-los, sob pena de exercício ilegal da profissão.

A atividade é concebida como um conjunto de atos teleologicamente orientados, em um quadro de continuidade, permanência e integração. Ato e atividade distinguem-se e interpenetram-se na relação de conteúdo e continente. A petição, o contrato, o parecer são atos isolados, que fazem sentido quando integrados à atividade da advocacia.

Ressalte-se que as hipóteses deste artigo não constituem enumeração exaustiva (numerus clausus). Enunciam tipos básicos e inconfundíveis, mas não excluem outros que por sua natureza enquadram-se na atividade própria da advocacia, ditados pela evolução das necessidades jurídicas e sociais.

Igualmente, no processo administrativo, a representação e defesa das partes apenas pode ser feita por advogado e não por leigo. E quando estiver em jogo direito da parte, é obrigatória a presença do advogado. Assim ficou consolidada no STJ a orientação em face do processo administrativo disciplinar, na Súmula 343: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. No MS 12.594/DF ressaltou o tribunal que a presença de advogado constituído ou de defensor dativo em processo administrativo é garantia constitucional, com a qual não se compatibiliza a autodefesa. Porém, segundo a Súmula Vinculante 5/STF, “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Fora do âmbito dos órgãos do Poder Judiciário, a capacidade postulatória mediante advogado pode ser fixada em lei, quando houver representação regular, como o fez a Lei n. 9.307, de 1996, relativamente aos procedimentos arbitrais: “As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral” (art. 21, § 3o).

Ante as peculiaridades da advocacia, o Pleno do CFOAB editou a Súmula 4/2012/COP, entendendo que, atendidos os requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n. 8.666/93, é inexigível procedimento licitatório para contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, dada a singularidade da atividade, a notória especialização e a inviabilização objetiva de competição, sendo inaplicável à espécie o disposto no art. 89 (in totum) do referido diploma legal.

POSTULAÇÃO PERANTE OS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO. JUS POSTULANDI DA PARTE

Postulação é ato de pedir ou exigir a prestação jurisdicional do Estado. Exige qualificação técnica. Promove-a privativamente o advogado, em nome de seu cliente. Esta é a função tradicional, historicamente cometida à advocacia. O advogado tem o monopólio da assistência e da representação das partes em juízo. Ninguém, ordinariamente, pode postular em juízo sem a assistência de advogado, a quem compete o exercício do jus postulandi. São nulos de pleno direito os atos processuais que, privativos de advogado, venham a ser praticados por quem não dispõe de capacidade postulatória. Assim decidiu o STF no AgRg 1.354/BA (DJ, 6 jun. 1997), que fez a distinção entre jus postulandi e direito de petição assegurado à generalidade das pessoas, que não inclui aquele.

O Estatuto procurou afastar as dúvidas de interpretação relativas à necessidade de participação do advogado para postular perante determinados órgãos do Poder Judiciário, presentes em decisões flutuantes dos tribunais, após o advento da Constituição de 1988. Envolve a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário, a saber (art. 92 da Constituição, com a redação da EC n. 45/2004):

“I — o Supremo Tribunal Federal;

I-A — o Conselho Nacional de Justiça;

II — o Superior Tribunal de Justiça;

III — os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

IV — os Tribunais e Juízes do Trabalho;

V — os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI — os Tribunais e Juízes Militares;

VII — os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios”.

Não há e não pode haver qualquer exceção, dado o amplo alcance do art. 133 da Constituição, salvo o Conselho Nacional de Justiça, que não é órgão jurisdicional (mas o patrocínio por terceiros apenas pode ser feito por advogado). A norma do art. 1º do Estatuto explicita e regulamenta o art. 133, nesta sede, pondo cobro aos entendimentos restritivos, que admitiam a postulação direta das partes a certos órgãos judiciários.

Sem embargo da força normativa expressa do art. 1o do Estatuto, o STF, em decisão liminar na ADI 1.127-8, considerou-o constitucional mas imprimiu interpretação restritiva ao preceito, ao excluir de seu alcance os juizados especiais e a justiça do trabalho. No julgamento definitivo, em 17 de maio de 2006, o STF decidiu pela inconstitucionalidade do termo “qualquer” constante do inciso I e considerou prejudicado o pedido quanto aos juizados especiais, tendo em vista as alterações legislativas posteriores.

Com relação aos juizados especiais, previstos no art. 98, I, da Constituição, a Lei n. 9.099/95, que os regulamentou, estabeleceu que a dispensa do advogado fosse admitida quando o valor da causa não ultrapassar o limite de vinte salários mínimos. A partir daí será indispensável a representação mediante advogado. Já a Lei n. 10.259/2001 instituiu os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da justiça federal e estabeleceu o limite de sessenta salários mínimos ou o de infrações que a lei comine pena máxima de dois anos ou multa. O CF da OAB ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 1.539) contra a primeira parte do art. 9o da Lei n. 9.099/95, com fundamento no art. 133 da Constituição, mas o STF manteve a assistência jurídica facultativa em ações de até vinte salários mínimos, por entender que “não é absoluta a assistência compulsória do profissional da advocacia em juízo”. Com idêntico objetivo, o Conselho Federal ajuizou a ADIn 3.168 contra a dispensa do advogado nos juizados especiais cíveis e criminais da Justiça Federal, prevista na Lei n. 10.259/2001; neste caso, decidiu o STF em 8 de junho de 2006 que: “Perante os juizados especiais federais, em processos de natureza cível, as partes podem comparecer pessoalmente em juízo ou designar representante, advogado ou não, desde que a causa não ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos (art. 3o da Lei 10.259/2001) e sem prejuízo da aplicação subsidiária integral dos parágrafos do art. 9o da Lei 9.099/1995. Já quanto aos processos de natureza criminal, em homenagem ao princípio da ampla defesa, é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade, ou seja, de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou defensor público. Aplicação subsidiária do art. 68, III, da Lei 9.099/1995. Interpretação conforme, para excluir do âmbito de incidência do art. 10 da Lei 10.259/2001 os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal”.

A decisão do Supremo Tribunal, no que concerne à justiça trabalhista, resultou em tornar compatíveis o Estatuto e a CLT, não tendo aquele derrogado esta. Mantém-se a mesma situação anterior de representação profissional facultativa, embora a prática tenha demonstrado que, na quase totalidade das reclamações, as partes (empregadores e empregados) sejam sempre patrocinados por advogados. A Lei n. 10.288, de 20 de setembro de 2001, estendeu a dispensa do advogado na justiça trabalhista, ao ampliar a competência do sindicato, na prestação de assistência judiciária gratuita, e ao assegurar que, na falta do representante legal, o menor de 18 anos tenha sua reclamação trabalhista feita pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou por curador nomeado em juízo. A Quarta Turma do TST decidiu que a natureza extraordinária do recurso de revista “exige que seja interposto por advogado devidamente inscrito na OAB, a quem é reservada a atividade privativa da postulação em juízo, entre os quais o ato de recorrer” (AIRR 886/2000). Para o TST, o art. 791 da CLT, que admite que empregados e empregadores possam reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho, “até o final”, deve ser levado em conta apenas para a instância ordinária, de acordo com a Instrução Normativa n. 23/2003-TST.

A Lei n. 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, admitiu, em seu art. 14, § 2o, que a autoridade coatora possa recorrer diretamente da decisão concessiva do mandado. Contra esse dispositivo, a OAB ajuizou a ADI 4.403, perante o STF.

Dir-se-á que a indispensabilidade do advogado pode dificultar o acesso à justiça nesses casos. Tal argumento é insubsistente, porque o direito ao advogado e à assistência jurídica integral é garantia de todo cidadão. Para Raimundo Faoro, “a vantagem de se livrar do advogado é aparente, porquanto na verdade ele fica ao desamparo da assistência do profissional habilitado, muitas vezes enfrentando a outra parte assistida por profissional de grande competência e habilidade” (1990, p. 11-17). A cidadania sai maculada se não há igualdade de meios técnicos, quando uma parte é defendida por profissional e outra não, fazendo com que os mais fracos sejam entregues à própria sorte, à sua inexperiência e ao desconhecimento dos procedimentos e do aparelho judiciário.

De toda sorte, a Constituição cometeu ao Estado o dever de prestação de assistência jurídica gratuita aos necessitados, mediante a Defensoria Pública, obrigatoriamente disponível. E se esta faltar, o advogado indicado pela OAB prestará a assistência devida, percebendo os honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado ou pela União (art. 22, § 1o, do Estatuto).

O Código de Ética e Disciplina de 2015 também regulamentou a advocacia pro bono, assim considerada a prestação gratuita, eventual e voluntária de serviços jurídicos em favor de instituições sociais sem fins econômicos e aos seus assistidos, sem condições para contratação de profissional, ou a pessoas naturais desprovidas de recursos.

Cidadão brasileiro, não advogado, invocando o Pacto de San José da Costa Rica, que prevê o direito de todo cidadão recorrer aos tribunais e juízes, sustentou sua legitimidade para ajuizar ação em nome próprio. O STF rejeitou o mandado de injunção, fundado no art. 133 da Constituição e na subordinação do tratado à autoridade da norma constitucional (Ag.Reg. no MI 772-1).

A exceção contida no § 1o do art. 1o (habeas corpus) merece explicação. A história desse magnífico instituto demonstra que ele não se inclui na postulação jurisdicional comum, mas diz com o exercício estrito da cidadania, que não pode ser necessariamente submetido a representação profissional, sob pena de obstar seu alcance de garante da liberdade pessoal.

Além da impetração do habeas corpus, o STF, como vimos, apenas admitiu o jus postulandi direto da parte nos juizados especiais e na justiça trabalhista. Assim, o defensor dativo leigo, no processo criminal, designado pelo juiz, não é mais legalmente admissível. Havendo falta de advogado ou impossibilidade da Defensoria Pública na Comarca, impõe-se a solicitação à OAB (Conselho Seccional ou Subseção), que indicará o advogado para a assistência judiciária, a ser remunerado pelo Estado, segundo honorários fixados pelo juiz, nos limites da tabela da OAB (art. 22, § 1o, da Lei n. 8.906/94). Assim respondeu o Órgão Especial do Conselho Federal à consulta formu- lada por magistrado (Proc. 05/95-OE, DJU, 20 abr. 1996).

No campo criminal, o direito ao advogado ou de ter assistência de um advogado para sua defesa (to have the assistance of counsel for his defense — art. VI do Bill of Rights dos EUA) é um direito fundamental do cidadão, tutelado pelas garantias da ampla defesa e do devido processo legal (incisos LIV e LV do art. 5o da Constituição).

O patrocínio de interesses de terceiros, no âmbito extrajudicial, também constitui atividade da advocacia, apenas permitida aos inscritos na OAB, conforme decidiu o STJ, no caso de atuação junto ao INPI (REsp 35.248-7). No que respeita às Comissões Parlamentares de Inquérito, com intuito de assegurar o amplo direito de defesa e coibir os abusos praticados contra os cidadãos depoentes, dispôs a Lei n. 10.676/2003, alterando o art. 3o da Lei n. 1.579/52, que “o depoente poderá fazer-se acompanhar de advogado, ainda que em reunião secreta”.

A Convenção de Haia, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n. 3.087/99, com força de lei ordinária interna, proíbe a interveniência de particulares no processo de adoção internacional. Entendeu o CFOAB (Proposição n. 0042/2003/COP) que a atuação do advogado não pode ser considerada interveniência de particular, porque decorre de exercício profissional legalmente definido, não podendo as Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção cerceá-la.

A Lei n. 8.560/92 admite que o Ministério Público possa ajuizar ação de investigação de paternidade quando a mãe indicar o suposto pai e este recusar-se a assumi-la, o que suscitou dúvida de sua constitucionalidade. No julgamento do RE 248.869-1, decidiu o STF que “o princípio da necessária intervenção do advogado não é absoluto (CF, art. 133), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade de outorgar o jus postulandi a outras pessoas”, e entendeu que a substituição processual extraordinária do Ministério Público era legítima, dada a “precariedade da assistência jurídica prestada pelas defensorias públicas”.

O advogado pode postular em causa própria, salvo se estiver impedido de advogar contra a parte contrária. Como regra geral, há previsão expressa no art. 103 do CPC/2015. Postulando em causa própria, basta indicar, na petição ou na contestação, o endereço e seu número de inscrição na OAB.

CONSULTORIA, ASSESSORIA E DIREÇÃO JURÍDICAS

A atividade privativa de advocacia abrange situações que não se enquadram na específica administração da justiça, como se vê no item II desse artigo comentado.

Na atualidade, cresce em todo o mundo a advocacia preventiva, que busca soluções negociadas aos conflitos ou o aconselhamento técnico que evite o litígio judicial. Ao contrário da advocacia curativa, ou de postulação em juízo, em que seus argumentos são ad probandum, o advogado, ao emitir conselhos, vale-se de argumentos essencialmente ad necessitatem. O paradigma profissional a que se voltaram o primeiro Estatuto, dos anos 1930, e o segundo Estatuto, dos anos 1960, era o advogado forense, em ruptura com o paradigma existente no Império e nos primeiros cursos jurídicos de quadro qualificado da Administração Pública e da magistratura. O Estatuto atual, considerando a realidade profissional profundamente transformada, teve de levar em conta, além do advogado forense, o advogado empregado, o advogado público e as atividades profissionais extrajudiciais, compondo um paradigma complexo e multifacetado, que se abrigou sob a tutela jurídica comum.

Um dos grandes males da formação jurídica, no Brasil, é a destinação predominante dos cursos jurídicos ao litígio. No entanto, a área mais dinâmica das profissões jurídicas, na atualidade, é a atuação extrajudicial, em várias dimensões. Podemos encará-las de dois modos: como atividades preventivas e como atividades extrajudiciais de solução de conflitos. No primeiro caso, busca-se evitá-los. No segundo, buscam-se meios distintos do processo judicial para solucionar conflitos já instalados ou com potencial de litigiosidade; este é o campo das mediações, das negociações individuais ou coletivas, da arbitragem, da formulação de condições gerais para contratação, do desenvolvimento de regras extraestatais de conduta, tanto nas relações internas quanto nas relações internacionais. O advogado é o profissional especializado, cuja assessoria ou consultoria é imprescindível, independentemente de mandamento legal, pela demanda crescente de seus serviços vinda de pessoas, empresas, entidades, grupos sociais e movimentos populares. Esse vasto campo profissional requer habilidades que os cursos jurídicos devem considerar, em virtude da desjudicialização dessas atividades.

Nesse sentido, o CPC/2015 (art. 3o) estabelece que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos devem ser estimulados pelos advogados e demais operadores do direito, inclusive no curso do processo judicial, além de reforçar o papel da arbitragem. Na mediação, regulada pela Lei n. 13.140/2015 e nos arts. 165 a 175 do CPC/2015, a atuação do advogado é de assessoramento e de colaboração técnicas para o bom êxito desse procedimento, diferentemente da lógica do litígio processual. Porém, para a audiência de conciliação ou de mediação, as partes devem estar acompanhadas de seus advogados ou defensores públicos (CPC/2015, art. 334), que deverão ser devidamente intimados.

Os atos e contratos elaborados por mãos técnicas podem afastar prejuízos futuros. A tomada de decisões que consulte previamente os requisitos e condições legais reduz os riscos de erros e danos. No campo econômico, o advento da legislação protetiva do consumidor passou a valorizar a consulta jurídica para o fornecedor, antes de veicular alguma publicidade ou colocar no mercado algum produto ou serviço.

A direção, coordenação, chefia de qualquer serviço que envolva manifestação de caráter jurídico só pode ser desempenhada por advogado legalmente habilitado (inscrito regularmente na OAB), assim no setor privado como no setor público.

O inciso II do art. 1º do Estatuto qualifica como privativas de advocacia as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas mas não as considera iguais ou semelhantes. São distintas, uma vez que o advogado pode apenas prestar consultoria a clientes privados ou públicos, ou prestar assessoria jurídica, ou ser o dirigente jurídico de entidade pública ou privada, ou realizá-las conjuntamente, sem quebra de suas autonomias. As duas últimas atividades são autônomas, de exercício exclusivo por advogado, que não se realizam mediante pareceres. A assessoria jurídica é espécie do gênero advocacia extrajudicial, pública ou privada, que se perfaz auxiliando quem deva tomar decisões, realizar atos ou participar de situações com efeitos jurídicos, reunindo dados e informações de natureza jurídica, sem exercício formal de consultoria. Se o assessor proferir pareceres, conjuga a atividade de assessoria em sentido estrito com a atividade de consultoria jurídica.

Direção jurídica tem o significado de administrar, gerir, coordenar, definir diretrizes de serviços jurídicos. Esses serviços apenas podem ser dirigidos por advogados. Na vigência do anterior Estatuto, a controvérsia lavrava nos âmbitos administrativo e judicial quanto a qualificá-la como atividade privativa de advogado. A Lei n. 8.906/94 — no âmbito da competência exclusiva da União de legislar sobre condições para o exercício das profissões, art. 22, XVI, da Constituição — pôs cobro à controvérsia ao definir explicitamente no inciso II do art. 1o que constitui atividade privativa dos inscritos da OAB. Para os dirigentes jurídicos é essencial a atividade-fim de gestão de serviço jurídico, enquanto são complementares as atividades de assessoria e consultoria jurídicas, que podem ou não ser por eles exercidas. Os atos de advocacia de quem exerce direção jurídica são presumidos, sem necessidade de comprovação específica.

A consultoria jurídica não pode ser prestada como oferta ao público, de modo impessoal, por utilização de meios de comunicação como o telefone ou a Internet. O modelo de sociedade de advogados adotado pela Lei n. 8.906/94 é o de organização de meios, não podendo ter finalidades mercantis ou empresariais. Nesse sentido, entendeu o CFOAB ser ilegal a implantação de sistema de prestação de serviços de consultoria jurídica por telefone (Consulta n. 147/97/OEP).

Também é incompatível com o modelo não empresarial de advocacia, adotado pela Lei n. 8.906/94, a oferta de serviços jurídicos mediante planos de assistência jurídica, com pagamento de mensalidades.

ATOS E CONTRATOS

Os atos jurídicos (atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos) estão se tornando cada vez mais técnicos e complexos, em alguns casos parecendo verdadeiros códigos de direitos e deveres, sobretudo em matérias envolventes de interesses difusos ou coletivos. São regulamentos de conduta, muito comuns na atividade econômica, que convivem ao lado do direito estatal. Não há obrigatoriedade de participação de advogados em sua elaboração, mas é inevitável que tal ocorra, dadas as suas especificidades técnicas. A Lei n. 8.934, de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o registro de empresas mercantis, não modificou a exigência do visto.

A participação obrigatória do advogado em qualquer ato jurídico importaria lesão ao princípio da liberdade de exercício da atividade econômica, assegurada na Constituição, art. 170. Afigura-se compatível com o princípio constitucional, contudo, essa obrigatoriedade quanto aos atos constitutivos de pessoas jurídicas, porque as consequências da criação desses entes sobre grupos sociais diversos exigem uma cautela maior. A experiência demonstrou que esse campo foi ocupado por outros profissionais, sem qualificação jurídica (despachantes, contadores), utilizando formulários e modelos nem sempre adequados, provocando dificuldades e litígios evitáveis, especialmente nos casos de dissoluções societárias.

O Estatuto considera nulos os atos que não estejam visados por advogado. O visto não é mera formalidade; importa o comprometimento com a forma e o conteúdo do ato, estando sujeito aos deveres ético-profissionais e à responsabilidade civil culposa por danos decorrentes. Não consulta os fins sociais da norma o entendimento que se satisfaça apenas com a função extrínseca e cartorária do visto, o que converteria o advogado em notário, pois o interesse tutelado é o da coletividade e não o de reserva de mercado de trabalho. Estabelece o art. 2o do Regulamento Geral que o visto do advogado “deve resultar da efetiva constatação, pelo profissional que os examinar, de que os respectivos instrumentos preenchem as exigências legais pertinentes”.

A norma estatutária não alcança as empresas individuais porque estas não configuram pessoas jurídicas, salvo se revestir a forma de empresa individual de responsabilidade limitada (ERELI), de acordo com o art. 980-A do Código Civil. A empresa individual (dita firma individual) é equiparada à pessoa jurídica para determinados fins legais, como, por exemplo, os tributários. Mas a equiparação visa a fins determinados que não alteram a natureza do ente. As empresas individuais são registradas mediante formulário padronizado que declara apenas dados predeterminados, não havendo a formulação de conteúdo que os atos constitutivos societários exigem para regulação de conduta de administradores e associados. Na ADIn 1.194, o STF indeferiu, por unanimidade, o pedido de medida liminar de inconstitucionalidade formulado pela Confederação Nacional da Indústria contra o § 2o do art. 1o, em 1996. No mérito, decidiu que “a obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas (art. 1o, § 2o, da Lei n. 8.906/94) não ofende os princípios constitucionais da isonomia e da liberdade associativa”.

A lei (CPC/2015, arts. 610 e 733), ao dispor sobre escrituras públicas de inventário e partilha, divórcio consensual, separação consensual e extinção consensual de união estável, estabelece que somente podem ser lavradas se os interessados estiverem assistidos por advogado ou defensor público. Assistência não é simples presença formal ao ato para sua autenticação, porque esta não é atribuição do advogado, mas de efetiva participação no assessoramento e na orientação do casal (art. 1o da Lei n. 8.906/94), esclarecendo as dúvidas de caráter jurídico e elaborando a minuta do acordo ou dos elementos essenciais para a lavratura da escritura pública. Considerando que o advogado é escolha calcada na confiança e que sua atividade não é meramente formal, não pode o tabelião indicá-lo, se os cônjuges o procurarem sem acompanhamento daquele. Na escritura constarão a qualificação do advogado e sua assinatura, sendo imprescindível o número de inscrição na OAB. Se cada cônjuge tiver contratado advogado, este, além do assessoramento, tem o dever de conciliar os interesses do seu cliente com os do outro — sem prejuízo do dever de defesa —, de modo a viabilizar o acordo desejado pelo casal. Se os cônjuges necessitarem de assistência jurídica gratuita, por não poderem pagar advogado particular, poderão ser assistidos por defensor público (Lei n. 11.965/2009). Na forma do Provimento n. 118/2007 da OAB, constitui infração disciplinar valer-se o advogado de agenciador ou assinar qualquer escrito extrajudicial que não tenha feito ou colaborado, sendo ilícita a advocacia em causa própria, cabendo aos Conselhos e Subseções a fiscalização devida. Estabelece o art. 9o da Resolução n. 35/2007 do CNJ que é vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da OAB.

DIVULGAÇÃO DE ATIVIDADE DE ADVOCACIA. VEDAÇÃO DE EXERCÍCIO CONJUNTO COM OUTRA ATIVIDADE

A divulgação da advocacia encarta-se na temática da ética profissional. Nesse passo, interessa o tratamento da advocacia enquanto atividade específica que não pode ser confundida ou coligada com qualquer outra.

A lei proíbe a divulgação conjunta com outra atividade, não importando sua natureza civil, comercial, econômica, não lucrativa, pública ou privada. A advocacia não pode estar associada a outra atividade, seja ela qual for. É proibida a divulgação da advocacia com outras atividades ou a indicação de vínculos entre umas e outras, por exemplo, de advocacia e atividade contábil, de advocacia e imóveis, de advocacia e consultoria econômica. A violação desse dever, também previsto no Código de Ética e Disciplina, importa infração disciplinar sujeita à sanção de censura (art. 36, II e III, do Estatuto).

A vedação legal diz respeito não apenas à publicidade, mas ao exercício conjunto de atividades que incluam a advocacia. Nada impede que o advogado exerça outras atividades, econômicas ou não, contudo, jamais podem estar associadas à advocacia em caráter permanente, quando oferecer seus serviços profissionais. Como decidiu o antigo Tribunal de Ética da OAB-SP, em 10 de fevereiro de 1994, “o exercício da advocacia não pode se realizar no mesmo local onde se exerce a corretagem de imóveis. Se o escritório do advogado está localizado em prédio destinado à atividade comercial, deve ter acomodações separadas para resguardo do sigilo que deve cercar a atividade da advocacia”.

O modelo adotado pela lei para a advocacia é o da exclusividade, ao contrário de experiências empresariais permitidas em outros países. Uma empresa pode ter um setor jurídico, como atividade-meio, mas não pode divulgá-lo entre suas atividades-fim. O CFOAB decidiu que comete infração legal estabelecimento bancário que oferta serviços de advocacia complementares de seus departamentos imobiliários, e bem assim o uso de impresso destinado a petições forenses, com a denominação da empresa acompanhada do adjetivo “jurídico” (Rec. 142/SC/79).

De igual modo, nenhuma outra atividade pode ser divulgada incluindo a advocacia, ainda que no caso de empresas que a ofereçam como prestação secundária de serviços a seus clientes.

Sobre a publicidade da advocacia, vejam-se os comentários ao art. 33.

CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DA ADVOCACIA

O art. 2o do Estatuto tem por fito ressaltar as características essenciais da advocacia, embora as não defina:

I — indispensabilidade;

II — inviolabilidade;

III — função social;

IV — independência.

O art. 133 da Constituição encerra duas normas distintas, relativas à indispensabilidade à administração da justiça e à inviolabilidade:

“Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Seu texto unitário provocou interpretações conflitantes, ante a parte final que remete à lei regulamentadora, entendendo alguns que não seria autoexecutável porque referida a ambas as matérias, inclusive à indispensabilidade.

No Estatuto, a indispensabilidade está cuidada no caput do art. 2o e a inviolabilidade no seu § 3o, ficando explicitadas, no seu art. 7º, as duas questões emergentes do art. 133 da Constituição: a) a lei a que se remete é esta (o Estatuto) e não outra; b) os limites dizem respeito apenas à inviolabilidade.

O STF declarou inteiramente constitucional o § 3o do art. 7o, na ADIn 1.127-8, especialmente a expressão “nos limites desta lei”.

A indispensabilidade do advogado à administração da justiça é total; não pode sofrer limitações estabelecidas em norma infraconstitucional. Nesse ponto, o art. 133 é norma de eficácia plena, ou seja, independe de lei, porque é da natureza da administração da justiça, em nosso sistema jurídico, a necessária participação do advogado, ao lado do magistrado e do membro do Ministério Público. O STF já havia decidido no MI 295-9/400 que o art. 133 é autoaplicável, quanto à indispensabilidade, e que “a referência contida no art. 133 aos limites da lei diz respeito à inviolabilidade no exercício profissional e não à regra peremptória segundo a qual o advogado é indispensável à administração da justiça”.

De qualquer forma, em face do texto expresso do Estatuto, este é a lei regulamentadora a que se refere o art. 133 da Constituição. Sobre inviolabilidade e a independência do advogado, ver os comentários aos arts. 7o e 31, § 1o, respectivamente.

INDISPENSABILIDADE DO ADVOGADO

O princípio da indispensabilidade não foi posto na Constituição como favor corporativo aos advogados ou para reserva de mercado profissional. Sua ratio é de evidente ordem pública e de relevante interesse social, como instrumento de garantia de efetivação da cidadania. É garantia da parte e não do profissional.

Em face do litígio, a administração da justiça pressupõe a paridade de armas, mediante a representação e defesa dos interesses das partes por profissionais com idênticas habilitação e capacidade técnica. O acesso igualitário à justiça e a assistência jurídica adequada são direitos invioláveis do cidadão (Constituição, art. 5o, XXXV e LXXIV). Comprovando-se a insuficiência de rendimentos pessoais, cabe ao Estado prestar assistência jurídica integral ao necessitado através de corpo de advogados remunerados pelos cofres públicos, a saber, os defensores públicos (Constituição, art. 134), sem prejuízo do voluntariado da advocacia pro bono, admitida pelo Código de Ética e Disciplina de 2015 para instituições sem fins lucrativos e pessoas desprovidas de recursos.

No ordenamento brasileiro, são três os figurantes indispensáveis à administração da justiça: o advogado, o juiz e o promotor. O primeiro postula, o segundo julga e o terceiro fiscaliza a aplicação da lei. Cada um desempenha seu papel de modo paritário, sem hierarquia (ver os comentários ao art. 6o, abaixo). Pode-se dizer, metaforicamente, que o juiz simboliza o Estado, o promotor, a lei, e o advogado, o povo. Todos os demais são auxiliares ou coadjuvantes.

São advogados todos os que patrocinam os interesses das partes, sejam elas quais forem, mesmo quando remunerados pelos cofres públicos (advogados estatais, defensores públicos). Ou seja, são os representantes necessários, que agem em nome das partes, mas no interesse da administração da justiça.

Como adverte José Afonso da Silva (1995, p. 533), comentando o art. 133 da Constituição, “o princípio [da indispensabilidade] agora é mais rígido, parecendo, pois, não mais se admitir postulação judicial por leigos, mesmo em causa própria, salvo falta de advogado que o faça”.

NATUREZA DA ADVOCACIA. SERVIÇO PÚBLICO. FUNÇÃO SOCIAL

A administração da justiça é espécie do gênero atividade pública. Atividade pública peculiar, porque expressão própria de um dos Poderes estatais constituídos, não se confundindo com a Administração Pública, em sentido estrito, que o Judiciário também exerce com relação a suas atividades-meio. O magistrado e o promotor são agentes do Estado e exercem função pública. O advogado, no entanto, embora dela participe como figurante indispensável, não é titular de função pública (ou estatal), salvo se for vinculado a entidade de advocacia pública.

O art. 2o, § 1o, do Estatuto atribui-lhe o caráter de serviço público, mesmo quando exercida em “ministério privado”. Significa dizer que a advocacia não é função pública, mas é regida pelo direito público. Como diz Martinez Val (1981, p. 19), a advocacia é uma profissão “tremendamente pública, ante cuja radical publicidade desnuda-se minuto a minuto a intimidade da alma, mais que em qualquer outra”.

Contudo, sem embargo da natureza não estatal de sua atividade, imprescindível para assegurar-lhe a independência diante do próprio Estado, o Estatuto equipara-a a serviço público, em suas finalidades. Assim é porque a atividade de advocacia participa da administração pública da justiça. No Estado Moderno é comum que pessoas e entes privados executem funções e serviços públicos.

Para Carnelutti não há dúvida de que o patrocínio, estreitamente ligado à ação no processo, serve a um interesse público, ou correspondente a uma função pública ou mesmo a um serviço público, segundo o critério de distinção entre estas suas espécies de atividade pública (1936, p. 468). Diz Fábio Konder Comparato que o múnus público da advocacia, marcado pelo monopólio do jus postulandi privado em todas as instâncias, com raras exceções, bem demonstra que a atividade judicial do advogado não visa, apenas ou primariamente, à satisfação de interesses privados, mas à realização da justiça, finalidade última de todo processo litigioso (1993, p. 45).

Múnus público é o encargo a que se não pode fugir, dadas as circunstâncias, no interesse social. A advocacia, além de profissão, é múnus, pois cumpre o encargo indeclinável de contribuir para a realização da justiça, ao lado do patrocínio da causa, quando atua em juízo. Nesse sentido, é dever que não decorre de ofício ou cargo público. Durante o Império brasileiro, havia várias referências legais ao significado de múnus da advocacia, como se vê no Aviso Imperial 151, de 1828, determinando a cassação de provisão de advogado, na peculiar linguagem da época, “porque sendo a advocacia um munus publico, não póde ser exercida por indivíduos que não gozem dos fóros de cidadão brasileiro”. No Aviso 206, de 1866, diz-se que “a profissão de advogado é de um caracter mixto, elle não é só o mandatario da parte, é de mais, uma especie se não de funccionario publico, ao menos de agente publico e especial, a quem a lei confere direitos e impõe obrigações”.

A advocacia, sobretudo quando ministrada em caráter privado, é exercida segundo uma função social intrínseca. A função social é a sua mais importante e dignificante característica. O interesse particular do cliente ou o da remuneração e o prestígio do advogado não podem sacrificar os interesses sociais e coletivos e o bem comum. A função social é o valor finalístico de seu mister. Como enuncia a lei alemã da advocacia, de 1952, “a atividade do advogado, acima do estrito interesse do cliente, tem de projetar-se sobre o amplo espaço da comunidade”.

O advogado realiza a função social quando concretiza a aplicação do direito (e não apenas da lei) ou quando obtém a prestação jurisdicional e quando, mercê de seu saber especializado, participa da construção da justiça social. Como diz José Geraldo de Souza Junior (1990, p. 130), “a compreensão dos deveres e a plena concretização dos direitos dos advogados passam pela mediação de sua prática social, de sujeito coparticipante do processo de reinstituição contínua da sociedade”.

Portanto, são distintas, mas interdependentes, as características da advocacia enunciadas no § 1o do art. 2o da Lei n. 8.906/94, talvez o mais importante de seus preceitos, de grande potencialidade hermenêutica. É serviço público, na medida em que o advogado participa necessariamente da administração pública da justiça, sem ser agente estatal; cumpre uma função social, na medida em que não é simples defensor judicial do cliente, mas projeta seu ministério privado na dimensão comunitária, tendo sempre presente que o interesse individual que patrocine deve estar plasmado pelo interesse social.

O ADVOGADO ESTRANGEIRO

O exercício da advocacia no Brasil depende de inscrição no quadro de advogados da OAB.

O advogado estrangeiro pode exercer a profissão no Brasil, mas há de submeter-se à inscrição na OAB, atendendo aos requisitos do art. 8o, inclusive a prova de graduação em direito e de aprovação em Exame de Ordem, que supõe o conhecimento da língua portuguesa e do direito nacional. Tal providência não pode ser considerada um obstáculo à tendência mundial de superação das fronteiras e de formação das comunidades de nações, salvo a ocorrência de tratado internacional sobre a matéria (art. 5o, § 2o, da Constituição). Não faz sentido que o advogado brasileiro obrigue-se à inscrição e fiscalização da corporação profissional e o estrangeiro não, porque a legislação de seu país não produz efeitos sobre a atividade profissional que venha a desenvolver no Brasil.

O Provimento n. 129/2008 abriu exceção para os advogados portugueses, que ficam desobrigados de prestar Exame de Ordem e das demais exigências de inscrição. Para esses advogados, em virtude do tratamento privilegiado que a Constituição brasileira outorga aos cidadãos portugueses, para sua inscrição junto ao Conselho Seccional que escolher, basta fazer prova da documentação de sua inscrição originária e de seus documentos pessoais, em originais ou fotocópias, autenticados pelo consulado brasileiro em Portugal. Não há necessidade de revalidação do diploma de graduação em direito obtido em Portugal.

Deixa de haver a exigência, constante do Estatuto anterior, de reciprocidade de direitos e deveres, segundo a qual o advogado estrangeiro só poderia inscrever-se na OAB se tal possibilidade ocorresse em seu país para o advogado brasileiro. Essas restrições não contribuem para a aproximação dos povos. Se a legislação brasileira permite o exercício da advocacia ao advogado estrangeiro no território nacional, desde que inscrito na OAB, o Brasil estará legitimado a pugnar politicamente por idêntica atitude em outros países que adotem norma diferenciada.

O Provimento n. 91/2000 do CFOAB admite que o advogado estrangeiro, nessa condição, possa atuar no Brasil, se obtiver autorização do Conselho Seccional da OAB, pelo prazo renovável de três anos, e exclusivamente para prática de consultoria sobre o direito de seu país de origem, não lhe sendo permitida a postulação a órgão do Poder Judiciário, ainda que em parceria com advogado brasileiro. Também é vedada a advocacia extrajudicial (consultoria, assessoria, direção jurídicas) sobre o direito brasileiro. Os consultores em direito estrangeiro poderão reunir-se em sociedade específica, devidamente registrada no Conselho Seccional da OAB, acrescentando-se a seu nome de origem “Consultores em Direito Estrangeiro”. A esses advogados e às respectivas sociedades aplica-se a legislação brasileira sobre atividade de advocacia, inclusive as regras deontológicas. O Provimento n. 99/2002 do Conselho Federal determinou a organização do Cadastro Nacional de Consultores e de Sociedades de Consultores em Direito Estrangeiro.

A cooperação entre escritórios brasileiros e estrangeiros de advocacia é, portanto, possível, desde que dela não resulte: a criação de novas pessoas jurídicas, com participação societária de advogados estrangeiros ou dos próprios escritórios; a prática da advocacia, no Brasil, por profissionais sem inscrição na OAB; a subordinação dos advogados brasileiros a entidade ou instituição estrangeiras; a utilização de endereço comum no Brasil ou divulgação e comunicações comuns.

Ante o modelo legal brasileiro, a XXI Conferência Nacional dos Advogados, em 2011, aprovou conclusões no sentido de não ser permitida parceria entre advogados ou sociedade de advogados brasileiros e consultores em direito estrangeiro, salvo para a troca de experiências e atendimento de clientes no âmbito das relações internacionais, cada qual atuando no território do seu país de origem, ou para associação de natureza científica e cultural. É razoável a restrição, pois é necessário demonstrar proficiência sobre o direito nacional que o advogado tem de invocar, o que se apura com o Exame de Ordem, no Brasil. Não faz sentido que o exame seja exigível para o brasileiro e dispensado para o estrangeiro.

Na maioria dos países, as restrições são mais severas que as adotadas pela OAB no Brasil. Nos Estados Unidos, apenas 24 Estados possuem legislação permitindo o exercício, em seu solo, de direito alienígena pelos chamados consultores legais estrangeiros, com requisitos limitantes como tempo de profissão e reciprocidade do país de origem do consultor, exigência que o Brasil não faz. Os advogados da maioria dos países rejeitaram a liberalização dos serviços jurídicos no âmbito do Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS), porque a advocacia não pode ser tratada como mercancia.

ADVOCACIA PÚBLICA

A Constituição, nos arts. l31, 132 e 134, cuida da advocacia pública, que pode ser assim classificada:

  1. a) advocacia estatal (da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas Autarquias e Fundações Públicas);
  2. b) defensoria pública (da União, do Distrito Federal e dos Estados-membros).

A Advocacia-Geral da União está disciplinada na Lei Complementar n. 73/93, e a defensoria pública (em geral), pela Lei Complementar n. 80/94. Ambas somente admitem o exercício da advocacia dentro dos limites de suas atribuições institucionais, de modo exclusivo, ficando vedada a advocacia particular ou autônoma.

Como conciliar o disposto no art. 3o, § 1o, do Estatuto com referidos diplomas legais específicos? O ponto em comum é que todos tratam de atividade de advocacia. A advocacia pública é espécie do gênero advocacia, porque integra a administração da justiça e não tem natureza nem atribuições da Magistratura ou do Ministério Público. Como os demais advogados, seus integrantes postulam em juízo ou realizam serviços de consultoria, assessoria ou direção jurídicas, que são justamente as atividades de advocacia tipificadas no art. 1o da Lei n. 8.906/94.

O Estatuto não disciplina apenas a advocacia privada. Os arts. 131 a 134 da Constituição têm de ser interpretados de modo sistemático, integrado e harmônico. A Constituição não cuida de atividades paralelas ou excludentes, umas de outras, mas de uma atividade de mesma natureza ontológica e jurídica, a advocacia, pouco importando o interesse patrocinado (estatal ou de pessoa juridicamente necessitada) ou o tipo de vínculo público ou privado do profissional que a exerce.

A alteração havida na LC n. 80/94 (que prevê que a “capacidade postulatória do defensor público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público”) não altera essa peculiar natureza híbrida da advocacia pública; apenas tem por fito explicitar que a capacidade postulatória do defensor público (assim como dos procuradores da União, dos Estados e dos Municípios) dispensa a prova da representação judicial (mandato), bastando apenas a prova da posse no cargo. O enunciado legal não autoriza a interpretação de dispensa dos defensores públicos da inscrição na OAB. Nesse sentido, decidiu o TRF-1a Região (2007.33.020505- 3), para o qual tanto os arts. 133 e 134 da CF quanto o art. 26 da LC n. 80/94 exigem a inscrição dos defensores públicos nos quadros da OAB na condição de advogados públicos, os quais não podem, depois de ingressar na OAB, requerer seu desligamento.

Decidiu o STF, na ADIn 2.652, que tanto os advogados públicos quanto os advogados particulares não estão sujeitos a multa, caso criem embaraços ao cumprimento de decisões judiciais de natureza cautelar ou definitiva. A ação foi ajuizada pela Associação Nacional dos Procuradores de Estado que questionava a constitucionalidade do art. lo da Lei n. 10.358/2001, que ressalvou os advogados, sem explicitar a inclusão dos advogados públicos. Para o relator, no exercício da advocacia, não existe diferença entre advogado público e particular.

A Constituição (art. 22, XVI) atribui à União a competência privativa para legislar sobre condições para o exercício das profissões, seja no setor privado, seja no setor público. O Estatuto configura a lei geral da advocacia, supletiva de cada legislação específica da advocacia pública, mas exclusiva em matéria que diga com a atividade privativa de advocacia. O exercício exclusivo da advocacia pública, que as leis complementares acima referidas e algumas leis estaduais (para os procuradores de Estado) impõem, pressupõe exatamente a atividade privativa de advocacia, segundo os parâmetros fixados no art. 1o do Estatuto.

Com exceção dos procuradores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, salvo se dispuserem em contrário as leis respectivas, os demais advogados públicos apenas podem exercer a advocacia no âmbito de suas atribuições institucionais. Significa dizer que não podem exercer a advocacia particular. Essa restrição, contida nas leis próprias, foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela OAB, mas o Supremo Tribunal a rejeitou por entender que inexiste direito adquirido a regime jurídico, mantendo a vedação legal à advocacia particular para os servidores ocupantes de cargos de advogado da União, assistente jurídico da União, procurador e advogado de autarquias e fundações públicas, defensor público, procurador da Fazenda Nacional, procurador do Banco Central, procurador do INSS e procuradores da Comissão de Valores Mobiliários e da Superintendência de Seguros Privados (ADI 1.754). Para a União, vigora a Lei n. 9.651/98. Decidiu-se que “é vedado ao Procurador Federal exercer a advocacia fora das suas atribuições institucionais, em virtude da alteração estabelecida, quando da edição da Medida Provisória 2.136-33/2000 – que transformou o cargo de Procurador Fundacional em Procurador Federal” (STJ, AgRg no REsp 1.126.535).

Respondendo a consulta, entendeu o órgão Especial do CFOAB que a vedação alcança a todos os defensores públicos, inclusive os nomeados antes da vigência da Lei Complementar n. 80/94 (Proc. 325/2001/OEP-MS). Também entendeu o Órgão Especial que procuradores do Estado lotados em Procuradoria que exercem atividades típicas da Defensoria Pública estão sujeitos às mesmas restrições de exercício da advocacia afetas aos defensores públicos (Consulta 2011.27.02036-01).

Ao tratar das incompatibilidades com o exercício da advocacia, no art. 28, a Lei n. 8.906/94 não incluiu os advogados estatais ou os defensores públicos. A incompatibilidade determina a proibição total de advogar; o impedimento, a proibição parcial. Os advogados públicos, e até mesmo seus dirigentes máximos (procuradores-gerais, defensores-gerais etc. — art. 29 da Lei n. 8.906/94) estão parcialmente proibidos de exercer a advocacia, ou seja, fora de suas atribuições institucionais, ou a particular. Apenas se estivessem totalmente proibidos de exercer a advocacia ficariam excluídos do regime legal do Estatuto. Mas se o advogado público da União licenciar-se de seu cargo estará apenas impedido de exercer a advocacia perante os órgãos e as entidades dessa Fazenda Pública.

O Estatuto não trata, nem poderia tratar, das matérias que envolvem a função pública em si, exercida pelo advogado público: a organização da instituição estatal, a carreira, a forma de investidura, os direitos e deveres específicos, as infrações disciplinares específicas. Sobre elas, a legislação própria é exclusiva ou prevalecente.

Não se argumente com o aspecto formal de hierarquia normativa, por ser o Estatuto lei ordinária e a Advocacia-Geral da União ou da Defensoria Pública serem regidas por leis complementares, nem com a observância ao antigo brocardo lex posterior generalis non derogat priori speciali. As matérias, como acima demonstramos, não se confundem, são de distinta natureza, mas harmonizáveis, sendo inaplicáveis tais critérios de interpretação. Por outro lado, ressalte-se que o Estatuto é lei geral em matéria de advocacia.

A regularidade da inscrição na OAB é exigência permanente, bem como a observância das normas gerais da legislação da advocacia e dos deveres ético-profissionais, quando no exercício da advocacia pública. Assim dispõe o Provimento n. 114/2006: “Art. 3o O advogado público deve ter inscrição principal perante o Conselho Seccional da OAB em cujo território tenha lotação. Parágrafo único. O advogado público, em caso de transferência funcional ou remoção para território de outra Seccional, fica dispensado do pagamento da inscrição nesta, no ano em curso, desde que já tenha recolhido anuidade na Seccional em que esteja anteriormente inscrito”. O Provimento também deixa explícito que a aprovação em concurso público de provas e de provas e títulos para cargo na advocacia pública não exime a aprovação em exame de ordem, para inscrição em Conselho Seccional da OAB onde tenha domicílio ou deva ser lotado. Nesse sentido, a Orientação Normativa n. 1/2011 da AGU determinou que todos os advogados da União, os procuradores da Fazenda Nacional, os procuradores federais e os integrantes do quadro suplementar da AGU devem ter inscrição regular na OAB para o exercício da advocacia pública no âmbito da instituição.

Mesmo em seu ministério privado, o advogado presta serviço público (art. 2o, § 1o) e não serviço privado. E esse serviço público peculiar, a advocacia, é tutelado pelo Estatuto, sendo irrelevante a origem ou vínculo do profissional que o exerce. Sendo assim, o poder de punir o advogado público, por falta ética não funcional e relacionada à atividade privativa da advocacia, é exclusivamente da OAB. Se esse profissional vem a ser suspenso ou excluído, fica proibido de exercer a advocacia, temporária e permanentemente, afetando as próprias finalidades do cargo que ocupe, embora não produza efeitos quanto a sua relação funcional interna. Contudo, certamente, por suas implicações éticas, a decisão da OAB refletirá na Administração Pública, que tem o dever de observar o princípio da moralidade administrativa (art. 37 da Constituição), que se encontra acima de qualquer regime jurídico funcional, contra ele também instaurando o devido processo disciplinar.

As regras da Lei n. 8.906/94 relativas ao advogado empregado são supletivas das legislações específicas da advocacia pública, no que for compatível. A legislação estadual pode, validamente, estabelecer proibições à advocacia particular a seus servidores, não se constituindo invasão da competência legislativa da União. Nesta direção entendeu o CFOAB, por seu Órgão Especial, que os Estados e Municípios têm competência legislativa para vedar o exercício da advocacia privada e estabelecer dedicação exclusiva para seus procuradores (Consulta n. 0004/2002/OEP-MS).

Com fundamento no § 1o do art. 3o do Estatuto, o STJ (REsp 480.598) decidiu que essa norma “concede a todos os advogados, inclusive aos defensores públicos, o direito a honorários”. O caso envolveu honorários de sucumbência devidos pelo Estado que restou vencido na ação, não se podendo confundir “órgão do Estado com o próprio Estado”, que se enfrentaram. A lei estadual prevê que os honorários devidos ao defensor público se revertem em favor de fundo próprio de aparelhamento da Defensoria Pública. Em outro julgado (REsp 1.203.312), o STJ decidiu que, apesar da impossibilidade de percepção de honorários advocatícios no exercício de função institucional, eles são devidos à Defensoria Pública como instituição, quando forem decorrentes da regra geral de sucumbência nos termos do art. 4o, XXI, da LC n. 80/94.

ATUAÇÃO DE ESTAGIÁRIO

Ao contrário do Estatuto anterior, que permitiu o exercício pelo estagiário dos atos não privativos de advogado, a Lei n. 8.906/94 faculta ao primeiro (regularmente inscrito na OAB) exercer todos os atos, desde que acompanhado necessariamente por advogado (incluindo o procurador ou o defensor públicos) e sob a responsabilidade deste. A atuação do estagiário não constitui atividade profissional; integra sua aprendizagem prática e tem função pedagógica.

Assim, todos os atos profissionais e peças processuais deverão ser realizados com a participação do advogado, embora possam conter, também, o nome, o número de inscrição e a assinatura do estagiário. A ausência do advogado gera nulidade do ato e responsabilidade disciplinar para ambos, em virtude de infração de norma estatutária expressa (art. 36, III, do Estatuto).

Contudo, o art. 29 do Regulamento Geral especifica as hipóteses em que é possível a prática isolada de alguns atos auxiliares pelo estagiário, embora sob a responsabilidade do advogado a que se vincule:

I — retirar e devolver autos em cartório, assinando a respectiva carga; (“A retirada dos autos em carga por estagiário de direito não importa em ciência inequívoca do advogado responsável pela causa” – STJ, REsp 1.296.317.)

II — obter junto aos escrivães e chefes de secretarias certidões de peças ou autos de processos em curso ou findos;

III — assinar petições de juntada de documentos a processos judiciais e administrativos.

Decidiu o CFOAB que também se inclui entre as hipóteses o pedido de informações sobre o andamento de processos judiciais, sem retirada e sem vistas dos autos (OE 49/95).

Tais hipóteses pressupõem que o estagiário seja mandatário conjunto com o advogado ou que deste tenha recebido autorização, que poderá ser exigida pelo escrivão. Essas cautelas são necessárias porque há responsabilidade principal e solidária do advogado, no caso de extravio ou retenção abusiva de autos.

O exercício de atos extrajudiciais, que envolvam assessoria jurídica, pode ser praticado pelo estagiário isoladamente, quando receber autorização ou substabelecimento do advogado para tal mister e permanecer sob orientação deste. Os demais atos de advocacia extrajudicial, envolventes de consultoria e direção jurídicas, não podem ser praticados isoladamente pelo estagiário, mesmo quando autorizados pelo advogado, porque são atos definitivos e principais, privativos deste.

Não pode o estagiário atuar de modo autônomo, isoladamente ou em conjunto com outros estagiários, oferecendo diretamente seus serviços a advogados ou a terceiros, porque há desvirtuamento da finalidade educativa do estágio. Pode o estagiário, devidamente inscrito na OAB, fazer uso de insígnias da OAB, como bottons (Ementa n. 024/2013/OEP).

Sobre estagiário, ver os comentários ao art. 9o.

NULIDADE DOS ATOS DE ADVOCACIA PRATICADOS ILEGALMENTE

A consequência que a lei atribui à prática ilegal dos atos privativos de advogados, especialmente por pessoa não inscrita na OAB, é a nulidade. Não se trata de simples ineficácia, mas de invalidade em seu mais alto grau. Trata-se, aqui, da nulidade em sentido estrito, que alguns denominam absoluta, afastando-se pois a anulação (grau menor de invalidade).

A nulidade, por ser de pleno direito: a) pode ser declarada de ofício; b) pode ser provocada por qualquer interessado ou pelo Ministério Público; c) é imprescritível; d) não se ratifica pela parte interessada; e) não convalesce com o tempo; f) apaga, ao ser declarada, os efeitos produzidos ab initio; g) não pode ser suprida ou sanada.

Além da nulidade que atinge o ato em si, quem o pratica responde civilmente pelos danos decorrentes, ao prejudicado, em virtude do ilícito (art. 927 do CC); criminalmente, por exercício ilegal da profissão, e administrativamente, onde couberem as respectivas sanções.

No caso do advogado impedido, a nulidade alcança apenas os atos relativos ao âmbito do impedimento. Por exemplo, na regra geral, são nulos os atos de advocacia praticados contra os interesses da Fazenda Pública a que se vincule o advogado, incluindo todas as entidades da respectiva Administração Pública (art. 30, I, do Estatuto).

No caso da suspensão, seus efeitos não se restringem ao campo administrativo-disciplinar; envolvem a nulidade de qualquer ato de advocacia praticado durante o cumprimento da penalidade. Porém, o STJ entendeu que não se decreta a nulidade dos atos praticados por advogado afastado do exercício profissional, se foram ratificados por novo procurador constituído nos autos e se da irregularidade da representação processual não adveio prejuízo a qualquer das partes (REsp 449.627).

Da mesma forma, aos licenciados da advocacia, porque não há licença materialmente parcial, incluindo os afastados temporariamente para exercer cargos ou funções incompatíveis. A incompatibilidade total gera o cancelamento definitivo da inscrição.

MANDATO JUDICIAL

O mandato judicial é o contrato mediante o qual se outorga a representação voluntária do cliente ao advogado, para que este possa atuar em nome daquele, em juízo ou fora dele. O instrumento do mandato, onde são explicitados os poderes da representação, é a procuração, que o advogado deve sempre provar. O art. 5o da Lei n. 8.906/94 desobriga o advogado de reconhecer a firma do mandante, seja para atuar em juízo, seja para atuar perante a administração pública, porque apenas exige que faça prova do mandato, tal como ocorre com a legislação processual. O art. 105 do CPC de 2015 admite que a procuração possa ser assinada digitalmente. Em qualquer hipótese, a procuração judicial deve conter o número de inscrição na OAB e o endereço completo.

O contrato de mandato está subjacente ao contrato de prestação de serviços profissionais, onde se regula a forma de remuneração do advogado. No direito brasileiro, diferentemente de outros sistemas jurídicos, todo mandato contém representação; não há mandato sem representação. O mandado judicial supõe necessariamente a representação do cliente, ainda que os poderes de representação dependam da procuração, que é o instrumento do mandato. A rigor, a um só tempo, o contrato que se ajusta com o advogado é sempre misto típico, fundindo-se com elementos de três negócios jurídicos: contrato de mandato, contrato de prestação de serviços profissionais e negócio jurídico unilateral de procuração.

A procuração pressupõe o contrato de mandato, que lhe subjaz, ainda que tacitamente. O fato de figurar como representante um advogado qualifica o mandato e o torna necessariamente oneroso.

Na hipótese de sociedade de advogados, o mandato judicial deve ser outorgado individualmente aos que dela façam parte, mesmo que o instrumento procuratório a ela se refira, conforme determina o art. 15, § 3o, do Estatuto. O art. 105 do CPC também exige que a procuração contenha o nome e o número de registro da sociedade de advogados na OAB.

O preceito legal (art. 5o) tem igualmente fundo deontológico. Dirige-se ao advogado atribuindo-lhe o dever de provar o mandato, quando postular em nome do cliente. De mesma natureza é a exceção prevista no § 1o, que admite possa atuar sem procuração em caso de urgência, porque pressupõe existir o mandato, conferindo fé à sua declaração nesse sentido. O prazo para apresentar o instrumento procuratório é de quinze dias, contados do dia seguinte ao do ato de representação, independentemente de qualquer ato ou manifestação da autoridade judicial.

Permite a lei a prorrogação por igual período de quinze dias, uma única vez, totalizando trinta dias. A necessidade da prorrogação deve ser justificada, dado o caráter de excepcionalidade de que se reveste e o dever ético de provar o mandato. Essa justificativa deve ser dirigida ao magistrado, quando em juízo, e à pessoa com quem deve relacionar-se representando o cliente, quando fora de juízo, antes do término do primeiro prazo para que se não converta em renovação, que a lei desconsiderou. Não cabe ao magistrado o juízo de conveniência, mas o de razoabilidade da justificativa apresentada.

A falta de mandato produz consequências em face de terceiros e do suposto mandante. Atinge-se o plano da existência e não apenas o da eficácia. Contudo, em deferência ao velho princípio de direito que veda o enriquecimento ilícito, responde o suposto mandante até o proveito que teve. Quanto ao advogado, há responsabilidade disciplinar e civil.

Considera-se falta de mandato a ausência de demonstração de regular inscrição do mandatário judicial nos quadros da OAB, gerando “a inexistência dos atos processuais praticados”, conforme decidiu o Pleno do STF (MS 21.730-I-DF). Igualmente no caso de advogado excluído da OAB ou durante o período da pena disciplinar de suspensão, de nada valendo o substabelecimento posterior a profissional habilitado. Em decisão de 2004, o TST considerou irregular a representação técnica para recorrer de um advogado que havia recebido poderes típicos e privativos de advogado por meio de substabelecimento feito por uma estagiária de advocacia, porque “não poderia substabelecer poderes de que não era portador” (remissão ao acórdão A-E-RR-365996).

Na instância especial (Súmula 115-STJ) e na extraordinária não se tem admitido recurso interposto por advogado sem procuração nos autos. Na instância ordinária admite-se que é defeito sanável a falta de instrumento procuratório quando da interposição da apelação.

No caso do defensor público, a representação da parte independe de mandato judicial, exceto para as hipóteses em que a lei exige poderes especiais (art. 44, XI, da LC n. 80/94). Da mesma forma, tem sido entendido que os procuradores autárquicos em geral, quando atuam em juízo em nome da autarquia respectiva a cujo quadro pertencem, estão dispensados de apresentar o instrumento procuratório, porque não cumprem mandato judicial, mas exercem atribuições de seus cargos. Basta declinarem o cargo, com o número da matrícula e o de inscrição na OAB. A capacidade postulatória do advogado público em geral comprova-se pela posse no cargo e não com o mandato judicial, que é dispensável. A respeito, veja-se o RE 173.568-7 do STF: “Tratando-se de autarquia, a representação por procurador do respectivo quadro funcional independe de instrumento de mandato. Suficiente é a revelação do status, mencionando-se, tanto quanto possível, o número da matrícula. Declinada a simples condição de advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, presume-se a contratação do profissional para o caso concreto, exigindo-se, aí, a prova do credenciamento — a procuração”. No mesmo sentido o STJ: “os advogados do Banco Central do Brasil e os procuradores autárquicos em geral, que, atuando em Juízo pela autarquia respectiva, não cumprem mandato ad judicia — contrato que se prova pela procuração, mas exercem atribuição do seu cargo, para o que não dependem de outro título que a investidura nele. Precedente do STF” (REsp 6.470-0).

Em se tratando de assistência judiciária, fora do âmbito da defensoria pública, entende-se que a aceitação do patrocínio leva ao mandato com o cliente. Sem a procuração, a presença em juízo identificaria mandato aparente, exarando-se na ata da audiência os termos da referida outorga (Lei n. 1.060/50, art. 16), bastando para isso a confirmação do assistido de ser ele o advogado que o defende. Os tribunais têm decidido que o mandato escrito somente é necessário para os atos que exorbitem da procuração geral para o foro (RT, 718:115).

A morte extingue o mandato e a procuração. Equivale à morte da pessoa física a dissolução da pessoa jurídica, para fins de extinção do mandato. Em virtude da proteção da aparência e da boa-fé, o mandatário pode exercer o mandato, enquanto não tomar conhecimento da extinção da pessoa jurídica mandante. O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de quinze dias, prorrogável por igual período; essa regra excepcional de representação sem mandato tanto serve para o advogado que ainda não tenha recebido o instrumento procuratório, quanto para a hipótese de extinção de mandato preexistente à extinção da pessoa mandante.

PODERES PARA O FORO EM GERAL

A locução “para o foro em geral” tem a função prático-operacional de significar um conjunto de poderes, sem necessidade de especificá-los, permitindo ao advogado exercer todos os atos processuais e procedimentais atribuídos às partes e necessários ao desenvolvimento normal do processo, desde a distribuição até os recursos às últimas instâncias. A Lei n. 8.906/94 preferiu não indicar quais os poderes especiais que estão excluídos, deixando-os a critério das várias legislações processuais.

No âmbito da legislação processual civil, consideram-se poderes especiais os de receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica.

RENÚNCIA AO MANDATO JUDICIAL

O advogado pode renunciar ao mandato judicial sempre que julgar conveniente ou por imperativo ético. O juízo de oportunidade é seu, embora matizado pela ética profissional. Impõe-se o dever de renúncia sempre que o advogado sentir faltar-lhe a confiança do cliente. O Código de Ética e Disciplina determina que a renúncia implica omissão do motivo, ou seja, deve ser feita sem menção do motivo que a determinou, além da responsabilidade por danos eventualmente causados ao cliente.

O Estatuto exige que o advogado permaneça no pleno exercício do mandato durante dez dias após a renúncia. Da mesma forma dispõe a legislação processual civil. Esse período é necessário para que o cliente tenha condições de tempo para prover à sua substituição. O advogado responde por qualquer prejuízo que causar ao cliente ou a terceiros, no período citado, por dolo ou culpa. A consumação do prazo pode ser dispensada se antes for substituído por outro advogado ou não houver necessidade de sua permanência para evitar prejuízo ao mandante.

Consuma-se a renúncia quando for regularmente comunicada ao cliente, judicial ou extrajudicialmente (carta com aviso de recepção, documento com ciência firmada pelo cliente, notificação mediante o Cartório de Títulos e Documentos). Não se admite renúncia genérica se houver mais de uma causa do cliente sob o patrocínio do advogado. A falta de notificação, em ação penal, pode acarretar a nulidade do processo (STF, MC em HC 98.118). No processo civil, a comunicação é dispensada quando a procuração tiver sido outorgada a vários advogados e a parte continuar representada por outro, apesar da renúncia.

Quando o mandato outorgado a advogado tiver finalidades extrajudiciais, o prazo de dez dias também será exigível, com a notificação da renúncia ao próprio cliente.

A renúncia não é apenas uma faculdade atribuída ao profissional; é uma imposição ética, em determinadas circunstâncias, como: a) se o cliente tiver omitido a existência de outro advogado já constituído; b) se sobrevier conflito de interesses entre seus clientes, devendo optar por um dos mandatos, resguardando o sigilo profissional; c) se concluir que a causa é contrária à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado; d) se o cliente impuser a indicação de outro advogado para com ele trabalhar na causa; se sobrevier conflito de interesses entre seus constituintes, devendo optar por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardando o sigilo profissional.

DIREITOS DO ADVOGADO

CAPÍTULO II

DOS DIREITOS DO ADVOGADO

Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

“Diz a lei, (…), que o advogado, no seu ministério privado, presta serviço público e constitui, com os juízes e membros do Ministério Público, elemento indispensável à administração da Justiça (Lei n. 4.215/63, art. 68).” (RHC 51.778, voto do rel. min. Xavier de Albuquerque, julgamento em 13-12-1973, Plenário, DJ de.)

Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

“Admito, certamente, que os presídios adotem cautelas e práticas que previnam a boa ordem dos seus serviços. Que, verbi gratia, façam conduzir o advogado, que adentra seus portões, -como é comum, aliás, nos estabelecimentos militares, e traz em si boa cortesia, — por funcionários que lhe sirvam de acompanhantes e, ao mesmo tempo, de discreto fiscal.” (RHC 51.778, voto do rel. min. Xavier de Albuquerque, julgamento em 13-12-1973, Plenário, DJ de 5-4-1974.)

Art. 7º São direitos do advogado:

“A participação do advogado perante a comissão parlamentar de inquérito. (…) Registre-se, ainda, por necessário, que, se é certo que a Constituição atribuiu às CPIs ‘os poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’ (CF, art. 58, § 3º), não é menos exato que os órgãos de investigação parlamentar estão igualmente sujeitos, tanto quanto os juízes, às mesmas restrições e limitações impostas pelas normas legais e constitucionais que regem o due process of law, mesmo que se cuide de procedimento instaurado em sede administrativa ou político-administrativa, de tal modo que se aplica às CPIs, em suas relações com os Advogados, o mesmo dever de respeito — cuja observância também se impõe aos Magistrados (e a este Supremo Tribunal Federal, inclusive) — às prerrogativas profissionais previstas no art. 7º da Lei n. 8.906/94, que instituiu o ‘Estatuto da Advocacia’. O Advogado — ao cumprir o dever de prestar assistência técnica àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado — converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja o espaço institucional de sua atuação (Poder Legislativo, Poder Executivo ou Poder Judiciário), ao Advogado incumbe neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias jurídicas — legais ou constitucionais — outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, a prerrogativa contra a auto-incriminação e o direito de não ser tratado, pelas autoridades públicas, como se culpado fosse, observando-se, desse modo, as diretrizes, previamente referidas, consagradas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.” (HC 88.015-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 14-2-2006, DJ de 21-2-2006.) No mesmo sentido: MS 30.906-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 5-10-2011, DJE de 10-10-2011.

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei n. 11.767, de 2008)

Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida.” (HC 91.867, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2012, Segunda Turma, DJE de 20-9-2012).

“O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela autoridade judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados. Equívoco quanto à indicação do escritório profissional do paciente, como seu endereço residencial, deve ser prontamente comunicado ao magistrado para adequação da ordem em relação às cautelas necessárias, sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas as outras exclusivamente delas decorrentes.” (HC 91.610, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-6-2010, Segunda Turma, DJE de 22-10-2010.)

“Restou demonstrado nos autos que o escritório de advocacia onde foram encontrados os documentos que ora se pretende o desentranhamento era utilizado pelo paciente, também, para o gerenciamento dos seus negócios comerciais. O sucesso da busca no escritório de advocacia comprova que, de fato, aquele local era utilizado como sede de negócios outros, além das atividades advocatícias. É adequada a conduta dos policiais federais que estavam autorizados a cumprir os mandados de busca e apreensão, expedidos por autoridade judicial competente, ‘nas sedes das empresas’, com a finalidade de coletar provas relativas aos crimes investigados no inquérito.” (HC 96.407, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 6-4-2010, Primeira Turma, DJE de 28-5-2010.)

“A alegação de afronta ao sigilo profissional, tendo em vista que o paciente é advogado e teriam sido interceptadas ligações travadas com seus clientes, (…) não merece acolhida, já que os delitos que lhe foram imputados teriam sido cometidos justamente no exercício da advocacia. O simples fato de o paciente ser advogado não pode lhe conferir imunidade na eventual prática de delitos no exercício de sua profissão.” (HC 96.909, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 17-11-2009, Segunda Turma, DJE de 11-12-2009.)

“Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. (…) Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, § 4º, III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94. (…) Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão.” (Inq 2.424, rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-2008, Plenário, DJE de 26-3-2010.)

“A inviolabilidade do escritório ou do local de trabalho é consectário da inviolabilidade assegurada ao advogado no exercício profissional.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.)

III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

“A existência de divisória de vidro e de interfone para a comunicação entre o advogado e seu cliente, preso preventivamente, não ofende a garantia prevista no art. 7º, III, da Lei 8.906/1994. Os impetrantes não lograram demonstrar a ocorrência de prejuízo concreto para a defesa decorrente da existência de ‘barreiras’ à comunicação entre o advogado e seu cliente, o que impede o reconhecimento de nulidade, nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte.” (HC 112.558, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-6-2013, Segunda Turma, DJE de 9-12-2013.)

“Não contraria a Constituição da República o direito de os defensores públicos se comunicarem pessoal e reservadamente com seus assistidos, mesmo os que estiverem presos, detidos ou incomunicáveis, e o de terem livre acesso e trânsito aos estabelecimentos públicos ou destinados ao público no exercício de suas funções (alíneas b e c do inc. IV do art. 178 da Constituição fluminense).” (ADI 230, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 1º-2-2010, Plenário, DJE de 30-10-2014.)

“No estado atual do Direito brasileiro, a ampla defesa do acusado no processo penal constitui garantia constitucional e deve exercitar-se, salvo hipóteses excepcionais, por intermédio de advogado. Por isso mesmo, goza este de prerrogativas especiais que a lei estima serem indispensáveis ao seu livre desempenho profissional. É seu direito, por exemplo, ingressar livremente — sublinho o advérbio: livremente — nas prisões, e delas retirar-se independentemente de licença (Lei n. 4.215/63, art. 69, inciso VI, letra b, in fine, combinado com inciso VII, segunda parte). Também o é comunicar-se, pessoal e reservadamente, com os seus clientes, ainda quando estes se achem presos ou detidos em estabelecimento civil ou militar, mesmo incomunicáveis (Lei citada, art. 89, III), direito de não sofrer exceção na lei processual penal militar aplicável aos casos de crimes contra a segurança nacional (art. 75 do Código de Processo Penal Militar, combinado com o art. 58 do Decreto-lei n. 898/69). O acesso do advogado ao preso é, pois, consubstancial à defesa ampla garantida na Constituição, não podendo sofrer restrição outra que aquela imposta, razoavelmente, por disposição expressa de lei. Dessa ideia dá testemunhos o direito vigente. O art. 241 do Código de Processo Penal Militar, por exemplo, enquanto impõe à autoridade responsável pela custódia o respeito à integridade física e moral do detento, e assegura a este, sob condições em restrições, a presença de pessoa de sua família e a assistência religiosa, dá-lhe também, sem nenhuma restrição, o direito à assistência do advogado que ele próprio ou seu cônjuge, ascendente ou descendente indicar. No Decreto n. 38.016, de 5-10-55, que regulamenta a prisão especial, repete-se a asseguração, ao detido, de assistência de seus advogados, sem restrições, durante o horário normal de expedientes da prisão da unidade militar a que estiver recolhido. De tudo isso, que constitui a resenha do sistema constitucional e legal imperante, parece-me resultar a impossibilidade de o advogado, por aquiescer na adoção de procedimentos ou praxes estabelecidos, internamente, nos presídios, em que é obrigado a ingressar para o desempenho de seu dever profissional, neles assumir a condição de estranho, de ‘visitante’ — como é chamado nas tais senhas de que cuidam estes autos, — capaz de torna-lo agente de crimes como os que se imputam ao recorrente. Diz a lei, ao contrário, que o advogado, no seu ministério privado, presta serviço público e constitui, com os juízes e membros do Ministério Público, elemento indispensável à administração da Justiça (Lei n. 4.215/63, art. 68). Admito, certamente, que os presídios adotem cautelas e práticas que previnam a boa ordem dos seus serviços. Que, verbi gratia, façam conduzir o advogado, que adentra seus portões, — como é comum, aliás, nos estabelecimentos militares, e traz em si boa cortesia, — por funcionários que lhe sirvam de acompanhantes e, ao mesmo tempo, de discreto fiscal.” (RHC 51.778, voto do rel. min. Xavier de Albuquerque, julgamento em 13-12-1973, Plenário, DJ de 5-4-1974.)

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

“A presença de representante da OAB em caso de prisão em flagrante de advogado constitui garantia da inviolabilidade da atuação profissional. A cominação de nulidade da prisão, caso não se faça a comunicação, configura sanção para tornar efetiva a norma.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.)

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; (Vide ADI 1.127)

“Advogado. Prisão cautelar. Recolhimento a ‘sala de estado-maior’ até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Estatuto da advocacia (art. 7º, V). Ausência, no local do recolhimento prisional, de dependência que se qualifique como ‘sala de estado-maior’. Hipótese em que a existência de vaga especial na unidade penitenciária, desde que provida de ‘instalações e comodidades condignas’ e localizada em área separada dos demais detentos, atende à exigência da Lei 8.906/94 (art. 7º, V, in fine).” (Rcl 19.286-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 24-3-2015, Segunda Turma, DJE de 2-6-2015.) Vide: Rcl 4.535, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 7-5-2007, Plenário, DJ de 15-6-2007.

“Embora tenha sido certificado que o ora Interessado não está detido em sala de Estado Maior, trata-se de local que, nos termos da jurisprudência referida, pode ser tido como tal, pois situa-se em instalações do Quartel do Comando Geral da Polícia Militar do Espírito Santo e é destinado, eventualmente, à prisão de civis. Além disso, não há elementos nos autos que permitam concluir com exatidão que as condições do cárcere não são condignas.” (Rcl 11.596, rel. min. Cármen Lúcia , decisão monocrática, julgamento em 10-6-2011, DJE de 15-6-2011.)

“(…) solicitei ao reclamado a descrição detalhada da Sala de Estado-Maior onde se encontra recolhida a reclamante. Isto porque (…) somente será caso de reclamação se: a) o Juiz nega o direito de advogado ser recolhido preso, antes da sentença transitada em julgado, em Sala de Estado-Maior ou, na sua falta, em prisão domiciliar; b) a Sala de Estado-Maior tem nítidas características de cela. Fora destas hipóteses, o meio adequado de sanar eventuais ilegalidades será a via do habeas corpus. (…) No que importa ao caso, averbo que as informações prestadas demonstram que o local onde se encontra recolhida a autora enquadra-se no conceito de Sala de Estado-Maior. (…) Mais: somente a ré ocupa a referida instalação. Pelo que nego seguimento à presente reclamação, o que faço com fundamento no § 1º do art. 21 do RI/STF.” (Rcl 8.551, rel. min. Carlos Britto, decisão monocrática, julgamento em 1-9-2009, DJE de 8-9-2009.) No mesmo sentido: Rcl 11.504, rel. min. Ellen Gracie, decisão monocrática, julgamento em 30-5-2011, DJE de 6-6-2011.

“(…) conforme consignei na decisão que indeferiu a liminar e posteriormente reafirmou o parecer ministerial, se extrai da decisão (…), que o reclamante já cumpre pena em definitivo (…), o que afasta a incidência do disposto no art. 7º, V, da Lei 8.906/94. Não há falar, portanto, em afronta à ADI 1.127/DF.” (Rcl 7.990, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 25-8-2009, DJE de 2-9-2009.)

“Relativamente ao pedido para determinar a prisão domiciliar, não há previsão legal para tanto, pois o art. 7º, V, do Estatuto da OAB só a estabelece na falta de Sala de Estado Maior, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, conforme Rcl 5.212-SP, rel. min. Cármen Lúcia, HC 90.707, rel. min. Sepúlveda Pertence, e Rcl 4.535, rel. min. Sepúlveda Pertence, dentre outros julgados. Assim, indefiro o pedido de recolhimento à prisão domiciliar e determino a transferência do Reclamante para uma das Salas de Estado Maior existentes na unidade militar do Corpo de Bombeiros indicada no Ofício nº 341-GS (…).” (Rcl 7.471-MC, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 30-4-2009, DJE de 7-5-2009.) No mesmo sentido: Rcl 6.387, rel. min. Ellen Gracie, decisão monocrática proferida pelo Presidente, Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-4-2010, DJE de 22-4-2010.

Habeas corpus. Prisão cautelar. Profissional da advocacia. Inciso V do art. 7º da Lei 8.906/94. Sala de Estado-Maior. Prisão especial. Diferenças. Ilegalidade da custódia do paciente em cela especial. Aos profissionais da advocacia é assegurada a prerrogativa de confinamento em Sala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória. Prerrogativa, essa, que não se reduz à prisão especial de que trata o art. 295 do Código de Processo Penal. A prerrogativa de prisão em Sala de Estado-Maior tem o escopo de mais garantidamente preservar a incolumidade física daqueles que, diuturnamente, se expõem à ira e retaliações de pessoas eventualmente contrariadas com um labor advocatício em defesa de contrapartes processuais e da própria Ordem Jurídica. A advocacia exibe uma dimensão coorporativa, é certo, mas sem prejuízo do seu compromisso institucional, que já é um compromisso com os valores que permeiam todo o Ordenamento Jurídico brasileiro. A Sala de Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia. Sala, essa, instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares (Polícia Militar, Corpo de Bombeiros) e que em si mesma constitui tipo heterodoxo de prisão, porque destituída de portas ou janelas com essa específica finalidade de encarceramento. Ordem parcialmente concedida para determinar que o Juízo processante providencie a transferência do paciente para sala de uma das unidades militares do Estado de São Paulo, a ser designada pelo Secretário de Segurança Pública.” (HC 91.089, rel. min. Carlos Britto, julgamento em 4-9-2007, Plenário, DJ de 19-10-2007.) No mesmo sentido: Rcl 9.980-MC, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 6-4-2010, DJE de 12-4-2010.

“A decisão reclamada, fundada na inconstitucionalidade do art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, indeferiu a transferência do reclamante — Advogado, preso preventivamente em cela da Polícia Federal, para sala de Estado Maior e, na falta desta, a concessão de prisão domiciliar. No ponto, dissentiu do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.127 (17.05.06, red. p/ acórdão Ricardo Lewandowski), quando se julgou constitucional o art. 7, V, do Estatuto dos Advogados, na parte em que determina o recolhimento dos advogados em sala de Estado Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar. Reclamação julgada procedente para que o reclamante seja recolhido em prisão domiciliar – cujo local deverá ser especificado pelo Juízo reclamado -, salvo eventual transferência para sala de Estado Maior. ‘Sala de Estado-Maior’ (L. 8.906, art. 7º, V): caracterização. Precedente: HC 81.632 (2ª T., 20.08.02, Velloso, RTJ 184/640). Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, ‘sala de Estado-Maior’ é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma ‘cela’ tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém -e, por isso, de regra contém grades, uma ‘sala’ apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. De outro lado, deve o local oferecer ‘instalações e comodidades condignas’, ou seja, condições adequadas de higiene e segurança.” (Rcl 4.535, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 7-5-2007, Plenário, DJE de 14-6-2007.) No mesmo sentido: Rcl 11.515-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 4-4-2011, DJE de 7-4-2011. Vide: Rcl 19.286-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 24-3-2015, Segunda Turma, DJE de 2-6-2015; Rcl 8.797-MC, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 14-8-2009, DJE de 20-8-2009.

“Advogado — Condenação penal meramente recorrível — Prisão cautelar — Recolhimento a ‘sala de Estado-Maior’ até o trânsito em julgado da sentença condenatória — Prerrogativa profissional assegurada pela Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia, art. 7º, V). (…) O Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei n. 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de ‘não ser recolhido preso (…), senão em sala de Estado-Maior (…) e, na sua falta, em prisão domiciliar’ (art. 7º, inciso V). Trata-se de prerrogativa de índole profissional — qualificável como direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB — que não pode ser desrespeitada pelo Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina. Jurisprudência. Essa prerrogativa profissional, contudo, não poderá ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrição (Lei n. 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade profissional, por órgão disciplinar competente (Lei n. 8.906/94, art. 70, § 3º).” (HC 88.702, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 19-9-2006, Segunda Turma, DJ de 24-11-2006.) Vide: HC 102.981, rel. min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 5-4-2010, DJE de 14-4-2010.

VI – ingressar livremente:

  1. a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;
  2. b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;
  3. c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

“INSS. Atendimento. Advogado. Descabe impor aos advogados, no mister da profissão, a obtenção de ficha de atendimento. A formalidade não se coaduna sequer com o direito dos cidadãos em geral de serem atendidos pelo Estado de imediato, sem submeter-se à peregrinação verificada costumeiramente em se tratando do Instituto.” (RE 277.065, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 8-4-2014, Primeira Turma, DJE de 13-5-2014.)

  1. d) em qualquer assembléia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais;

VII – permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;

VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

IX – sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido; (Vide ADI 1.127)

“A sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.) No mesmo sentido: ADI 1.105, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, DJE de 4-6-2010.

X – usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

“(…) assiste plena legitimidade jurídico-legal ao Advogado, quando pretende seja-lhe garantido o exercício das prerrogativas jurídicas asseguradas pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), notadamente aquelas que outorgam, a esse profissional, determinados direitos, tais como o de ‘reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer (…) autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento’ (art. 7º, XI), ou o de ‘falar, sentado ou em pé, em (…) órgão (…) do Poder Legislativo’ (art. 7º, XII), ou o de comunicar-se, pessoal e diretamente, com o seu cliente (sem, no entanto, poder substitui-lo, como é óbvio, no depoimento, que constitui ato personalíssimo), para adverti-lo de que lhe assiste o direito de permanecer em silêncio, fundado no privilégio jurídico contra a auto-incriminação, ou o de opor-se a qualquer ato arbitrário ou abusivo cometido, contra o seu cliente, por membros da CPI, inclusive naquelas hipóteses em que, no curso do depoimento, venha a ser eventualmente exibida prova de origem ilícita. A presença do Advogado, nesse contexto, reveste-se de alta significação, pois, no desempenho de seu ministério privado, incumbe-lhe promover a intransigente defesa da ordem jurídica sobre a qual se estrutura o Estado democrático de direito.” (MS 24.118-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 29-10-2001, DJ de 6-11-2001.)

XII – falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

“(…) assiste plena legitimidade jurídico-legal ao Advogado, quando pretende seja-lhe garantido o exercício das prerrogativas jurídicas asseguradas pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), notadamente aquelas que outorgam, a esse profissional, determinados direitos, tais como o de ‘reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer (…) autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento’ (art. 7º, XI), ou o de ‘falar, sentado ou em pé, em (…) órgão (…) do Poder Legislativo’ (art. 7º, XII), ou o de comunicar-se, pessoal e diretamente, com o seu cliente (sem, no entanto, poder substitui-lo, como é óbvio, no depoimento, que constitui ato personalíssimo), para adverti-lo de que lhe assiste o direito de permanecer em silêncio, fundado no privilégio jurídico contra a auto-incriminação, ou o de opor-se a qualquer ato arbitrário ou abusivo cometido, contra o seu cliente, por membros da CPI, inclusive naquelas hipóteses em que, no curso do depoimento, venha a ser eventualmente exibida prova de origem ilícita. A presença do Advogado, nesse contexto, reveste-se de alta significação, pois, no desempenho de seu ministério privado, incumbe-lhe promover a intransigente defesa da ordem jurídica sobre a qual se estrutura o Estado democrático de direito.” (MS 24.118-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 29-10-2001, DJ de 6-11-2001.)

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14.)

“O advogado (…) requer a retirada de cópias de peças destes autos para ‘estudo comparativo de teses jurídicas’ (…). (…) Observo, no entanto, que o requerente não representa nenhuma das partes do presente processo, o que impede seja deferida vista dos autos fora de cartório ou secretaria de Tribunal (art. 40, I, do CPC). Isso posto, defiro o pedido de extração de cópias, que deverão ser obtidas, às expensas do requerente, junto à Secretaria deste Tribunal e sem retirada dos autos.” (RE 582.383, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 14-4-2009, DJE de 6-5-2009.)

“Superior Tribunal Militar. Cópia de processos e dos áudios de sessões. Fonte histórica para obra literária. Âmbito de proteção do direito à informação (art. 5º, XIV da Constituição Federal). Não se cogita da violação de direitos previstos no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7º, XIII, XIV e XV da L. 8.906/96), uma vez que os impetrantes não requisitaram acesso às fontes documentais e fonográficas no exercício da função advocatícia, mas como pesquisadores. A publicidade e o direito à informação não podem ser restringidos com base em atos de natureza discricionária, salvo quando justificados, em casos excepcionais, para a defesa da honra, da imagem e da intimidade de terceiros ou quando a medida for essencial para a proteção do interesse público. A coleta de dados históricos a partir de documentos públicos e registros fonográficos, mesmo que para fins particulares, constitui-se em motivação legítima a garantir o acesso a tais informações. No caso, tratava-se da busca por fontes a subsidiar elaboração de livro (em homenagem a advogados defensores de acusados de crimes políticos durante determinada época) a partir dos registros documentais e fonográficos de sessões de julgamento público. Não configuração de situação excepcional a limitar a incidência da publicidade dos documentos públicos (arts. 23 e 24 da L. 8.159/91) e do direito à informação. Recurso ordinário provido.” (RMS 23.036, rel. min. Nelson Jobim, julgamento em 28-3-2006, Segunda Turma, DJ de 25-8-2006.)

Habeas corpus. Inexistência do alegado cerceamento de defesa. A assistência em favor do acusado a que se refere o artigo 49, parágrafo único da Lei n. 8.906/94, aplica-se, por analogia, o princípio constante da parte final do artigo 269 do CPP: o assistente receberá a causa no estado em que se achar. E, já havendo sido iniciado o julgamento, com pedido de vista de um dos julgadores, não cometeu qualquer ilegalidade o relator — que depois teve seu despacho referendado pelo Órgão Especial — ao só deferir o pedido de vista após o término do julgamento, sob o fundamento, que é correto, de ‘interromper-se o julgamento já iniciado para atendimento ao ora requerido não tem amparo legal’. No curso de julgamento interrompido por pedido de vista de um dos julgadores, não tem, evidentemente, aplicação o inciso XV do artigo 7º, da Lei n. 8.906/94 (‘ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais’), até porque os autos não se encontram na Secretaria do Tribunal, em tramitação, mas estão à disposição do juiz que pediu vista para que possa examiná-los e prosseguir no julgamento.” (HC 72.324, rel. min. Moreira Alves, julgamento em 19-9-1995, Primeira Turma, DJ de 17-5-1996.)

XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; (Redação dada pela Lei n. 13.245, de 2016);

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (Súmula Vinculante 14.)

“Requerem a concessão de provimento cautelar, para que se determine a — vista e autorização para a extração de copia integral dos autos do inquérito policial (…). Consoante as informações prestadas pelo magistrado de primeira instância, registro que o próprio ato atacado restringiu o acesso dos reclamantes ao inquérito policial somente em relação às investigações não efetivadas, sendo que a vista de tais elementos de prova frustraria o andamento das investigações. Ademais, foi decretado segredo de justiça quanto aos dados qualificativos das testemunhas cujas declarações encontram-se acostadas aos autos, visto que há notícia nos autos do fundado temor de sofrerem atentados ou represálias. Ao fim, foi deferida em parte a vista dos autos pelos reclamantes devidamente constituídos como advogados nos autos pelo indiciado, sendo vedado apenas o acesso às diligências ainda em curso ou aos dados qualificativos das testemunhas cujas declarações já foram acostadas. Desse modo, não vislumbro a presença do requisito do fumus boni iuris para a concessão da tutela pleiteada.” (Rcl 9.853, rel. min. Ellen Gracie, decisão monocrática, julgamento em 15-3-2010, DJE de 5-4-2010.)

“(…) observo que os elementos produzidos na presente sede reclamatória parecem evidenciar a alegada transgressão ao enunciado da Súmula Vinculante nº 14/STF, revelando-se suficientes para justificar, na espécie, o acolhimento da pretensão cautelar deduzida pelo reclamante. Com efeito, e como tenho salientado em muitas decisões proferidas no Supremo Tribunal Federal, o presente caso põe em evidência, uma vez mais, situação impregnada de alto relevo jurídico-constitucional, consideradas as graves implicações que resultam de injustas restrições impostas ao exercício, em plenitude, do direito de defesa e à prática, pelo Advogado, das prerrogativas profissionais que lhe são inerentes (Lei 8.906/94, art. 7º, incisos XIII e XIV). (…) O que não se revela constitucionalmente lícito, segundo entendo, é impedir que o indiciado tenha pleno acesso aos dados probatórios, que, já documentados nos autos (porque a estes formalmente incorporados), veiculam informações que possam revelar-se úteis ao conhecimento da verdade real e à condução da defesa da pessoa investigada (como no caso) ou processada pelo Estado, ainda que o procedimento de persecução penal esteja submetido a regime de sigilo. Sendo assim, em face das razões expostas, e considerando, ainda, os fundamentos que venho de mencionar, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a garantir, ao ora reclamante, por intermédio de seu Advogado regularmente constituído (…) o direito de acesso aos autos de inquérito policial no qual figura como investigado (…).” (Rcl 8.225-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 26-5-2009, DJE de 1-6-2009.) No mesmo sentido: Rcl 8.368-MC, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 9-6-2009, DJE de 16-6-2009.

“É direito do advogado, suscetível de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente envolvido nas investigações, ter acesso amplo aos elementos que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária ou por órgão do Ministério Público, digam respeito ao constituinte.” (HC 88.190, rel. min. Cezar Peluso, julgamento em 29-8-2006, Segunda Turma, DJ de 6-10-2006.) No mesmo sentido: Rcl 8.529-MC, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 30-6-2009, DJE de 3-8-2009.

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

“Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Advogado: vista dos autos. Ao servidor sujeito a processo administrativo disciplinar é assegurado o direito de defesa, que há de ser amplo. Lei 8.112/90, art. 153. O advogado regularmente constituído tem direito a ter vista do processo administrativo disciplinar, na repartição competente, ou retirá-lo pelo prazo legal. Lei 8.906/94, art. 7º, XV. Mandado de Segurança deferido.” (MS 22.921, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 5-6-2002, Plenário, DJ de 28-6-2002.)

XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

XVII – ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

XVIII – usar os símbolos privativos da profissão de advogado;

XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

“O advogado arrolado como testemunha de acusação na presente ação penal defendeu os interesses do Partido dos Trabalhadores no denominado ‘Caso Santo André’. Não se aplica a prerrogativa prevista no art. 7º, XIX, da Lei n° 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), tendo em vista que nem o antigo cliente da testemunha — o Partido dos Trabalhadores — nem os fatos investigados na presente ação penal guardam relação com o homicídio do então Prefeito do Município de Santo André. A proibição de depor diz respeito ao conteúdo da confidência de que o advogado teve conhecimento para exercer o múnus para o qual foi contratado, não sendo este o caso dos autos. Os fatos que interessam à presente ação penal já foram objeto de ampla investigação, e a própria testemunha — que ora recusa-se a depor — já prestou esclarecimentos sobre os mesmos na fase inquisitorial, perante a autoridade policial. Assim, os fatos não estão protegidos pelo segredo profissional. Ausente a proibição de depor prevista no art. 207 do Código de Processo Penal e inaplicável a prerrogativa prevista no art. 7º, XIX, da Lei 8.906/94, a testemunha tem o dever de depor.” (AP 470-QO-QO, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 22-10-2008, Plenário, DJE de 30-4-2009.)

XX – retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.

XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: (Incluído pela Lei n. 13.245, de 2016)

  1. a) apresentar razões e quesitos; (Incluída pela Lei n. 13.245, de 2016)
  2. b) (VETADO). (Incluída pela Lei n. 13.245, de 2016)
  • Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:

1) aos processos sob regime de segredo de justiça;

2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada;

“Processo — Retirada do Cartório — Nulidade —  Ausência. A regra concernente à vista do processo fora do Cartório sofre limitação, considerado o disposto nos artigos 86 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, 803 do Código de Processo Penal e 7º, inciso XV, § 1º, item 2, da Lei n. 8.906/94.” (Inq 1.884, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 5-5-2004, Plenário, DJ de 27-8-2004.)

3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.

  • O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADI 1.127)

“Crime contra honra de magistrada. Difamação. (…) a paciente, advogada, de forma voluntária e consciente, teria irrogado ofensas à honra objetiva da vítima, diante de funcionários do cartório e demais pessoas que lá se encontravam, o que se amolda perfeitamente à conduta descrita no art. 139 do Código Penal. (…) não há como acolher a pretensão de reconhecimento da imunidade conferida aos advogados, uma vez que a ofensa não foi irrogada em juízo, na discussão da causa e, ainda, porque a referida excludente de crime não abrange o magistrado, que não pode ser considerado parte na relação processual, para os fins da norma.” (HC 104.385, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28-6-2011, Primeira Turma, DJE de 25-8-2011.) Vide: Inq 1.674, rel. p/ o ac. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-9-2001, Plenário, DJ de 1º-8-2003.

“A inviolabilidade constitucional do Advogado: garantia destinada a assegurar-lhe o pleno exercício de sua atividade profissional. A necessidade de narrar, de defender e de criticar atua como fator de descaracterização do tipo subjetivo peculiar aos delitos contra a honra. A questão das excludentes anímicas. (…) Os atos praticados pelo Advogado no patrocínio técnico da causa, respeitados os limites deontológicos que regem a sua atuação como profissional do Direito e que guardem relação de estrita pertinência com o objeto do litígio, ainda que expressem críticas duras, veementes e severas, mesmo se dirigidas ao Magistrado, não podem ser qualificados como transgressões ao patrimônio moral de qualquer dos sujeitos processuais, eis que o ‘animus defendendi’ importa em descaracterização do elemento subjetivo inerente aos crimes contra a honra. (…) O Supremo Tribunal Federal tem proclamado, em reiteradas decisões, que o Advogado — ao cumprir o dever de prestar assistência àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado — converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja a instância de poder perante a qual atue, incumbe, ao Advogado, neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias — legais e constitucionais — outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos.” (HC 98.237, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE de 6-8-2010.) Vide: (AI 540.349, rel. min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 16-9-2005, DJ de 2-12-2005.)

“(…) o Supremo Tribunal Federal já fixou o entendimento de que não é absoluta a inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestações, o que não infirma a abrangência que a Magna Carta conferiu ao instituto, de cujo manto protetor somente se excluem atos, gestos ou palavras que manifestamente desbordem do exercício da profissão, como a agressão (física ou moral), o insulto pessoal e a humilhação pública (HC 69.085, da relatoria do ministro Celso de Mello).” (AI 747.807-AgR, rel. min. Carlos Britto, julgamento em 8-9-2009, Primeira Turma, DJE 29-10-2009.) No mesmo sentido: AI 540.349, rel. min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 16-9-2005, DJ de 2-12-2005.

“Advogado: imunidade judiciária (CF, art. 133): não compreensão de atos relacionados a questões pessoais. A imunidade do advogado — além de condicionada aos ‘limites da lei’, o que, obviamente, não dispensa o respeito ao núcleo essencial da garantia da libertas conviciandi — não alcança as relações do profissional com o seu próprio cliente.” (RE 387.945, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-2-2006, Primeira Turma, DJ de 10-3-2006.)

“Advogado: imunidade judiciária: (CF art. 133; C.Penal., art. 142, I; EAOAB, art. 7º, § 2º): não compreensão do crime de calúnia. O art. 133 da Constituição Federal, ao estabelecer que o advogado é ‘inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão’, possibilitou fosse contida a eficácia desta imunidade judiciária aos ‘termos da lei’. Essa vinculação expressa aos ‘termos da lei’ faz de todo ocioso, no caso, o reconhecimento pelo acórdão impugnado de que as expressões contra terceiro sejam conexas ao tema em discussão na causa, se elas configuram, em tese, o delito de calúnia: é que o art. 142, I, do C. Penal, ao dispor que ‘não constituem injúria ou difamação punível (…) a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador’, criara causa de ‘exclusão do crime’ apenas com relação aos delitos que menciona — injúria e difamação –, mas não quanto à calúnia, que omitira: a imunidade do advogado, por fim, não foi estendida à calúnia nem com a superveniência da L. n. 8.906/94, — o Estatuto da Advocacia e da OAB –, cujo art. 7º, § 2º, só lhe estendeu o âmbito material — além da injúria e da difamação, nele já compreendidos conforme o C.Penal –, ao desacato (tópico, contudo, em que teve a sua vigência suspensa pelo Tribunal na ADI 1.127-MC, 5-10-94, Brossard, RTJ 178/67).” (HC 84.446, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 23-11-2004, Primeira Turma, DJ de 25-2-2005.) No mesmo sentido: RE 585.901-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 31-8-2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010.

“Calúnia contra magistrado e legitimidade do Ministério Público para oferecer a denúncia. Ofensas irrogadas contra agente público, relacionadas com o exercício do munus publico. Ação pública condicionada à representação. Ilegitimidade do Ministério Público para oferecer denúncia, em virtude da iniciativa do ofendido. Alegação improcedente.” (HC 81.517, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 2-4-2002, Segunda Turma, DJ de 14-6-2002.)

“Crime contra a honra: imunidade profissional do advogado: compreensão da ofensa a Juiz, desde que tenha alguma pertinência à causa. O artigo 7º, § 2º, da L. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) superou a jurisprudência formada sob o art. 142, C. Penal, que excluía do âmbito da imunidade profissional do advogado a injúria ou a difamação do juiz da causa. Sob a lei nova, a imunidade do advogado se estende à eventual ofensa irrogada ao juiz, desde que pertinente à causa que defende. O STF só deferiu a suspensão cautelar, no referido art. 7º § 2º, EAOAB, da extensão da imunidade à hipótese de desacato: nem um só voto entendeu plausível a argüição de inconstitucionalidade quanto à injúria ou à difamação. A imunidade profissional cobre, assim, manifestação pela imprensa do Advogado Geral da União, que teria utilizado expressão depreciativa a despacho judicial em causa contra ela movida.” (Inq 1.674, rel. p/ o ac. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-9-2001, Plenário, DJ de 1º-8-2003.) Vide: HC 104.385, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28-6-2011, Primeira Turma, DJE de 25-8-2011.

“Injúria — Ato de advogado — Representação contra juiz — Ação penal — Justa causa — Inexistência. Limitando-se o profissional da advocacia a formalizar, perante a Corregedoria, representação contra magistrado, sem posterior divulgação do teor da medida, exerce prerrogativa alcançada pela norma do § 2º do artigo 7º da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) e do artigo 133 da Constituição Federal, não havendo justa causa a respaldar persecução criminal.” (RHC 80.429, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 31-10-2000, Segunda Turma, DJ de 29-8-2003.)

  • O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.

“O múnus constitucional exercido pelo advogado justifica a garantia de somente ser preso em flagrante e na hipótese de crime inafiançável.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, DJE de 11-6-2010.)

  • O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB. (Vide ADI 1.127)

“O controle das salas especiais para advogados é prerrogativa da Administração forense.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.)

  • No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.
  • Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. (Incluído pela Lei n. 11.767, de 2008)
  • A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade. (Incluído pela Lei n. 11.767, de 2008)
  • (VETADO) (Incluído pela Lei n. 11.767, de 2008)
  • (VETADO) (Incluído pela Lei n. 11.767, de 2008)
  • 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. (Incluído pela Lei n. 13.245, de 2016)
  • 11.No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. (Incluído pela Lei n. 13.245, de 2016)
  • 12.A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. (Incluído pela Lei n. 13.245, de 2016)

COMENTÁRIOS

DIREITOS OU PRERROGATIVAS

O Estatuto trata de forma indistinta os direitos e prerrogativas do advogado. Contudo, prerrogativas são gênero das quais os direitos do advogado são espécies. Elas perpassam todo o Estatuto, não se contendo apenas no capítulo dos direitos.

As prerrogativas profissionais diferenciam-se dos privilégios das corporações de ofício ou guildas medievais. Como esclarece Max Weber (1977, p. 556), antes do Estado Moderno e da concepção de direito subjetivo, os direitos particulares apareciam normalmente sob a forma de direitos privilegiados, isto é, em ordenamentos estatuídos autonomamente por tradição ou acordo de comunidades de tipo estamental ou de uniões socializadas. O princípio de que o privilégio (direito particular privilegiado, nesse sentido) prevalecia sobre o direito geral do país (direito comum, vigente na ausência daqueles) era um postulado a que se reconhecia validade quase universal.

Se, no passado, prerrogativa podia ser confundida com privilégio, na atualidade, prerrogativa profissional significa direito exclusivo e indispensável ao exercício de determinada profissão no interesse social. Em certa medida é direito-dever e, no caso da advocacia, configura condições legais de exercício de seu múnus público.

O presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, ao tomar conhecimento do fato que tenha violado ou possa violar direitos ou prerrogativas da profissão, deve adotar as providências judiciais e extrajudiciais cabíveis, designando advogado com poderes bastantes e integrando a defesa, como assistente, quando necessário. Este é o mandamento expresso contido nos arts. 15 a 17 do Regulamento Geral. Entre as medidas possíveis cabe a representação contra o responsável por abuso de autoridade, tipificada como crime contra a garantia de exercício profissional, segundo as normas procedimentais e de direito material da Lei n. 4.898/65, cujo art. 3o, j (com a redação da Lei n. 6.657/79), dispõe:

“Art. 3o Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: (…)

  1. j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional”.

O direito de representação será exercido por meio de petição subscrita pelo advogado ofendido ou pelo Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar sanção administrativa (advertência, repreensão, suspensão do cargo, destituição da função, demissão e demissão a bem do serviço público — art. 6o) ou ao Ministério Público competente para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada. A sanção penal poderá consistir em multa, detenção por dez dias a seis meses ou perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até três meses.

INDEPENDÊNCIA DO ADVOGADO ANTE O JUIZ E OS AGENTES PÚBLICOS

O preceito do art. 6o complementa o princípio da indispensabilidade do advogado à administração da justiça, previsto no art. 2o, ressaltando a isonomia de tratamento entre o advogado, o juiz e o promotor de justiça.

Cada figurante tem um papel a desempenhar: um postula, outro fiscaliza a aplicação da lei e o outro julga. As funções são distintas e não se estabelece entre elas relação de hierarquia e subordinação. Em sendo assim, mais forte se torna a direção ética que o preceito encerra no sentido do relacionamento profissional independente, harmônico, reciprocamente respeitoso e digno. O prestígio ou o desprestígio da justiça afeta a todos os três figurantes. Disse J. J. Calmon de Passos que “não tem o advogado, à semelhança do magistrado, no processo, interesses que lhe sejam próprios. Seu interesse é o interesse do constituinte, que ele formula e patrocina perante os tribunais de que espera a segurança a que faz jus” (1976, p. 15).

Em face do art. 133 da Constituição, e do Estatuto como lei que o regulamenta, especialmente do art. 6o deste, que proclama a ausência de hierarquia entre magistrado e advogado, não prevalecem mais as normas contidas no Código de Processo Penal, que autorizavam o juiz a nomear de ofício defensor ao réu que o não tivesse. Cabe apenas à OAB designar advogado para assistência jurídica quando houver impossibilidade de Defensoria Pública no local do serviço, falecendo ao juiz qualquer autoridade para tal, que redundaria em subalternidade do advogado.

É a um só tempo dever e direito. Dever de comportamento e direito de reciprocidade. Nesse sentido, estabelece o CPC/2015 (art. 78) que é vedado aos advogados, juízes, membros do Ministério Público e defensores públicos o emprego de expressões ofensivas nos escritos apresentados; pode o juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, determinar que as expressões ofensivas sejam riscadas, assegurando-se certidão do inteiro teor das que foram riscadas.

Os profissionais do direito têm a mesma formação (bacharéis em direito) e atuam em nível de igualdade no desempenho de seus distintos e inter-relacionados misteres. No mundo inteiro mantêm estreitas relações de respeito e cordialidade. Na Espanha tratam-se mutuamente por companheiros. Na Inglaterra, os juízes são selecionados dentre os advogados que atuam nos tribunais (barristers), e mesmo depois de nomeados permanecem como membros da respectiva Ordem de Advogados (Inns of Courts) (Karalfy, 1990, p. 288).

O maltrato sofrido pelo advogado, em sua independência ou dignidade profissionais, não apenas lhe diz respeito individualmente mas a toda a classe. Contra ele deve reagir imediata e adequadamente, fazendo constar no processo ou fora dele o que for necessário, levantando provas, para comunicar o fato à Ordem e promover as representações devidas. É seu direito-dever defender as prerrogativas da profissão, legal e eticamente, não podendo ser submisso, omisso ou conivente. Não pode, todavia, exceder os limites da reciprocidade, nem abusar de seu direito isonômico. Decidiu o STJ (REsp 684.532) que a ofensa de juiz a advogado em audiência é crime contra a honra, não apenas abuso de autoridade, pois enquanto este tem como objeto a atuação da autoridade pública, “no tocante aos crimes contra a honra, a objetividade jurídica em nada incide na preocupação do desvio do agente público, mas no fato de sua responsabilidade, como pessoa, em respeito à honra (objetiva ou subjetiva) de outrem”, admitindo-se o recebimento da queixa-crime pela difamação e seu julgamento pelo juízo competente.

Sem independência, a advocacia fenece. Sem dignidade, ela se amesquinha (sobre independência do advogado, ver comentários ao art. 31).

O parágrafo único do art. 6o estende o comando a todos os agentes públicos e serventuários de justiça, com os quais deve o advogado relacionar-se profissionalmente. Não é privilégio porque advocacia é serviço público, quanto a seus efeitos — a lei assim o diz —, e seu desempenho tem de receber adequada colaboração desses agentes. Quando o advogado se dirigir a qualquer órgão ou entidade pública, no exercício da profissão e no interesse do constituinte, com prova do mandato, exceto quando for tratar de interesse pessoal, não pode receber tratamento ordinário e idêntico às demais pessoas não profissionais, cabendo aos agentes públicos oferecer condições adequadas ao desempenho de seu mister.

O art. 7o, ao cuidar dos direitos do advogado, especifica algumas dessas prerrogativas, que passaremos a analisar.


 

LIBERDADE DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL

A Constituição (art. 5o, XIII) determina que é livre o exercício de qualquer profissão, “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. A locução qualificação profissional tem sentido mais abrangente que capacidade a que fazia referência a Constituição de 1967/1969 (art. 153, § 23). Significa condições, requisitos e qualidades que são estabelecidos em lei para exercer a profissão regulamentada. Esta é a função do Estatuto. A liberdade de exercício profissional é, portanto, condicionada a esses elementos de qualificação. O parâmetro que a lei qualificadora deve observar é o da igualdade de todos perante ela, sem qualquer discriminação, segundo o princípio estruturante do caput do art. 5o da Constituição a que se subordina seu inciso XIII.

A profissão de advogado, para os inscritos na OAB, pode ser exercida em todo o território nacional, observadas algumas qualificações ou condições que a Lei n. 8.906/94 estabeleceu para todos igualmente. A liberdade de exercício pode ser assim qualificada:

I — plena, com a seguinte classificação:

  1. a) em razão do espaço, no âmbito do território do Estado-membro, do Distrito Federal ou do Território Federal, em cujo Conselho Seccional o advogado obteve sua inscrição principal ou sua inscrição suplementar ou por transferência (v. art. 10 do Estatuto);
  2. b) em razão da matéria, perante os Tribunais federais e superiores, localizados em outras unidades federativas, nas causas em que haja seu patrocínio profissional;

II — condicionada, para o exercício eventual da advocacia, fora do território de sua inscrição principal ou suplementar, assim entendido quando não exceder de cinco causas ao ano.

INVIOLABILIDADE DO ADVOGADO

A garantia constitucional da inviolabilidade do advogado perpassa todo o texto do Estatuto, que a regulamenta. Os limites legais referidos na Constituição (art. 133) têm uma dimensão positiva e negativa.

Na dimensão positiva, a inviolabilidade do advogado, referida expressamente nos arts. 2o, § 3o, e 7o, II e XIX e §§ 2o e 3o, do Estatuto, ostenta as seguintes características:

  1. a) imunidade profissional, por manifestações e palavras;
  2. b) proteção do sigilo profissional;
  3. c) proteção dos meios de trabalho, incluindo local, instalações, documentos e dados.

Na dimensão negativa, os limites referidos na Constituição revelam-se no poder exclusivo da OAB de punir disciplinarmente os excessos cometidos pelo advogado.

A inviolabilidade é espécie do gênero imunidade. A imunidade material importa a descriminalização do delito tipo para quem é legitimado a receber sua tutela e pode ser concebida como inviolabilidade (Gomes, 1990, p. 21), como o faz a Constituição no art. 133.

A imunidade também alcança o delito civil, não podendo o advogado ser imputável por responsabilidade civil, inclusive por danos morais, em virtude de ofensas irrogadas no exercício de sua profissão.

Essa peculiar imunidade profissional não constitui um privilégio, tampouco carta de indenidade. Em verdade, o escopo da lei é menos a proteção do profissional e muito mais a do cliente. O segredo que guarda não é seu, é do cliente. Os atos e manifestações profissionais são proferidos em razão do patrocínio do cliente. Os instrumentos de trabalho não são bens de desfrute pessoal, mas existem em função do cliente.

A inviolabilidade não é absoluta porque não alcança os atos não profissionais, a saber, os que dizem respeito a interesses meramente pessoais, e os excessivos, que ultrapassam os limites da razoabilidade, aos quais incidem as normas disciplinares.

Sobre a relação da inviolabilidade com a indispensabilidade, ver os comentários ao art. 2o. Passaremos a tratar especificamente das espécies de inviolabilidade do advogado, que emergem do Estatuto.

IMUNIDADE PROFISSIONAL POR MANIFESTAÇÕES E ATOS

A imunidade profissional estabelecida pelo Estatuto é a imunidade penal do advogado por suas manifestações, palavras e atos que possam ser considerados ofensivos por qualquer pessoa ou autoridade. Resulta da garantia ao princípio de libertas convinciandi. A imunidade é relativa aos atos e manifestações empregados no exercício da advocacia, não tutelando os que deste excederem ou disserem respeito a fatos e situações de natureza pessoal.

Como diz José Roberto Batochio (RT, 688:401), a natureza eminentemente conflitiva da atividade do advogado frequentemente o coloca diante de situações que o obrigam a expender argumentos à primeira vista ofensivos, ou eventualmente adotar conduta insurgente.

Essa regra não é novidade no direito brasileiro. Com exceção ao desacato, a imunidade já estava prevista no art. 142, II, do Código Penal, ao preceituar que não constituem injúria ou difamação punível a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador, ou seja, não se caracteriza privilégio porque se dirige a qualquer cidadão que se manifeste em juízo. A imunidade prevista no Estatuto não se limita às ofensas irrogadas em juízo, mas em qualquer órgão da Administração Pública, e em relação a qualquer autoridade extrajudicial, como, por exemplo, quando o advogado atua perante uma Comissão Parlamentar de Inquérito ou um Conselho de Contribuintes. No plano internacional, a Carta de Princípios Fundamentais da Profissão Forense (Bonn, 1964) da União Internacional de Advogados estabelece que “a palavra do advogado nos Tribunais está amparada pela imunidade”.

O Estatuto não permite que possa ser restringida em razão da autoridade a que se dirija a ofensa, ou que se sinta ofendida. A imunidade é relativa às partes, aos magistrados e a qualquer autoridade pública, judicial ou extrajudicial. O preceito do § 1o do art. 7o da Lei n. 8.906/94 não admite interpretação limitadora de seu alcance que ele próprio não tenha previsto. Caem por terra certos entendimentos jurisprudenciais que excluíam a imunidade profissional das ofensas irrogadas contra juiz, consideradas crime contra a honra. Mesmo antes do atual Estatuto, essa orientação restritiva recebia temperamentos, como se vê neste Acórdão do STF (RTJ, 54:517): “1. Libertas Convinciandi — 1) A libertas convinciandi não se degrada em licença de irrogar ofensas ao juiz da causa. 2) Todavia, a vivacidade excessiva do advogado, talvez provocada pela vivacidade menos intensa do julgador, pode não constituir crime, mas apenas falta disciplinar punível, talvez, pelo órgão de classe, sem prejuízo de serem riscadas dos autos as expressões descorteses”. No HC 98.237, julgado em 2010, o STF reafirmou essa orientação, assegurando ao advogado a inviolabilidade por manifestações que haja exteriorizado no exercício da profissão, mesmo que a suposta ofensa tenha sido contra o juiz.

A regra da imunidade guarda coerência com o princípio da igualdade dos figurantes da administração da justiça, que o art. 6o do Estatuto tornou claro e incisivo. Por esse princípio, o advogado e o magistrado são autoridades do mesmo grau, com competências específicas e harmônicas, ambos exercendo serviço público (art. 2o, § 1o). Por não dispor do poder de punir contra o advogado que estiver no exercício da representação judicial e em razão desta, é vedado ao magistrado excluí-lo do recinto judiciário, inclusive de audiências e sessões, ou censurar as manifestações escritas no processo, por ele consideradas ofensivas, estando derrogadas as normas legais que as admitiam.

Não há exigência de se estabelecer qualquer vínculo entre a ofensa e a causa ou processo judicial. O STF (rel. Min. Evandro Lins) já decidiu que esse vínculo está na própria atuação do advogado a quem se confere a imunidade, sendo aquela exigência “uma restrição que a lei não faz” (RTJ, 48:42).

A imunidade profissional não exclui a punibilidade ético-disciplinar do advogado, porque cabe a ele o dever de tratar os membros do Ministério Público e da Magistratura com consideração e respeito recíprocos. O art. 6o, como já vimos, ao abrir o capítulo dos direitos dos advogados, impõe-lhes o dever de tratar magistrados e promotores de justiça “com consideração e respeito recíprocos”. Já o Código de Ética e Disciplina considera dever ético do advogado tratar o público, os colegas e as autoridades com respeito, discrição e independência, empregando linguagem polida e agindo com lhaneza. Mas apenas a OAB tem competência para punir o excesso do advogado, por suas manifestações, palavras e atos, no exercício da advocacia. Se o fizer, o magistrado cometerá abuso de autoridade, tipificado como crime na Lei n. 4.898/65, que o configura no art. 3o como “qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional”.

A falta de reciprocidade de tratamento respeitoso por parte de magistrados e promotores de justiça, devidamente comprovada, afasta a infração disciplinar imputável ao advogado, em situações concretas, salvo por seus excessos. A imunidade profissional importa ausência de criminalidade, por não haver contrariedade a direito, que caracteriza o ilícito. Por suposto, o efeito imediato do § 2o é o da descriminalização dos fatos cometidos no passado, no presente e no futuro, mercê inclusive do princípio da retroatividade benéfica da lei nova em matéria criminal que o nosso sistema jurídico adota.

Os atos e manifestações do advogado, no exercício profissional, não podem ficar vulneráveis e sujeitos permanentemente ao crivo da tipificação penal comum. O advogado é o mediador técnico dos conflitos humanos e, às vezes, depara-se com abusos de autoridades, prepotências, exacerbações de ânimos. O que, em situações leigas, possa considerar-se uma afronta, no ambiente do litígio ou do ardor da defesa deve ser tolerado. “Não há difamação nem injúria, dizer o advogado, nos autos, em defesa de seus constituintes, se encontrar o magistrado ligado a facção política. Igualmente inexiste o animus calumniandi em focalizar com certo calor sua personalidade” (RT, 439:448). Os excessos que transbordem dos limites admitidos pelo Código de Ética e Disciplina e pelo Estatuto devem ser punidos disciplinarmente pela OAB.

Se o advogado opõe a exceção de suspeição em processo judicial, o magistrado assume o papel de parte (Fernandes, 1976, p. 31). Não há maneira de poupá-lo sem prejudicar a própria exceção. A exceção de suspeição em si é incompatível com o crime contra a honra; os dois são incompossíveis.

O Estatuto inova ao preexcluir a ilicitude dos atos e manifestações do advogado, não apenas dos crimes contra a honra, a saber, a injúria (ofensa à dignidade ou ao decoro da pessoa) e a difamação (ofensa à reputação), mas também do desacato (desrespeito ou ofensa a pessoa investida de autoridade pública). Todavia, o STF, na ADin 1.127-8, entendeu inconstitucional a expressão desacato contida no § 2o do art. 7o do Estatuto. Para que possa ser configurado o desacato, não bastará a consideração subjetiva do suposto ofendido, mas a concretização dos pressupostos do tipo criminal, assegurando-se ao advogado o devido processo penal e a ampla defesa.

O desacato é um dos tipos criminais mais difíceis de ser definidos, deixando larga margem de apreciação ao julgador, com evidente risco para o ofensor. O casuísmo judiciário nessa matéria, flutuante e contraditório, em que até o sorriso é assim considerado, revela grande instabilidade e incerteza, o que recomenda ponderação e redobrada isenção. Configura-se o desacato quando o ofendido, funcionário público no exercício da função (art. 331 do CP), é humilhado, agredido ou desprestigiado. É indispensável que a ofensa seja cometida na presença do funcionário, não se considerando tal se o foi por carta, telefone, rádio, televisão, petição (RT, 534:324) ou em razões de recursos (RJTJSP, 59:384). Há de estar comprovado o dolo, a vontade livre e consciente de ofender e desprestigiar a função exercida; se o atingido é a pessoa do funcionário ou genericamente uma instituição, desacato não há.

Excluem-se da imunidade profissional as ofensas que possam configurar crime de calúnia, entendido este como a imputação falsa e maliciosa feita com animus calumniandi ao ofendido de crime que não cometera. A tanto não poderia chegar a inviolabilidade, sob pena de esmaecer sua justificação ética, legalizando os excessos, que, mesmo em situações de tensão, o advogado nunca deve atingir. Nesses casos, responde não apenas disciplinarmente mas também no plano criminal. O STJ, em diversos julgados (por todos, veja-se o REsp 151.840-MG), tem afirmado que a imunidade conferida ao advogado não constitui um bill of indemnity, pois a ofensa pessoal a juiz, a promotor de justiça ou a advogado da parte contrária ultrapassa os limites do exercício da atividade profissional.

Contudo, mesmo na hipótese de calúnia, é admissível a exceptio veritatis, como já foi decidido por nossos tribunais (RT, 350:369), ou o afastamento da ilicitude quando o animus defendendi neutraliza o animus calumniandi (RT, 439:448). Não comete crime de calúnia a advogada que reclama ao tribunal de juiz que insiste em descumprir decisão superior (STJ, HC 45.779); na reclamação, em virtude de postergação por mais de ano para expedição de carta rogatória, alegou a advogada que tal conduta poderia caracterizar prevaricação, o que motivou o juiz a denunciá-la por crime de calúnia.

SIGILO PROFISSIONAL

O direito ao sigilo, no mundo atual, passou a integrar os direitos fundamentais do cidadão, que são invioláveis inclusive em face do legislador infraconstitucional. Destina-se a proteger o segredo da pessoa (Cupis, 1982, p. 26 e 381).

O sigilo profissional compagina-se à mesma etiologia, mas tem configuração própria, sendo antes um dever que se impõe ao advogado, para justamente assegurar-se a plenitude da defesa do direito do cidadão. Não se protege segredo próprio, mas de outrem. Como diz Adriano de Cupis, aquele que é necessariamente destinado a receber segredos tem o particular dever de conservá-lo (1982, p. 381). Diz o autor que a mesma necessidade corresponde à estrutura da sociedade moderna, característica da qual é a distribuição de competências e funções; em virtude de tal distribuição, alguns sujeitos, e somente estes, desenvolvem determinadas funções no interesse de outros, e em razão de tais funções encontram-se na condição de penetrar em importantes segredos pessoais.

O sigilo profissional é, ao mesmo tempo, direito e dever, ostentando natureza de ordem pública. Direito ao silêncio e dever de se calar. Tem natureza de ofício privado (múnus), estabelecido no interesse geral, como pressuposto indispensável ao direito de defesa. Não resulta de contrato entre o advogado e o cliente. Por essa razão, Ruy de Azevedo Sodré (1975, p. 396) afirma que ele não foi instituído no interesse particular do cliente, mas para servir ao direito de defesa, que é de ordem pública. Impõe-se “em qualquer circunstância, mesmo que o cliente autorize expressamente o advogado a revelá-lo”.

O dever de sigilo profissional existe seja o serviço solicitado ou contratado, remunerado ou não remunerado, haja ou não representação judicial ou extrajudicial, tenha havido aceitação ou recusa do advogado. O Código de Ética e Disciplina, de 2015, estendeu sigilo profissional às funções de mediador, conciliador e árbitro, quando exercidas por advogado.

Estende-se o dever de segredo às confidências do cliente, às do adversário, às dos colegas, às que resultam de entrevistas para conciliar ou negociar, às de terceiras pessoas feitas ao advogado em razão de sua profissão e, também, aos colaboradores e empregados. Nesse sentido é o Código de Ética da Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados — UIBA.

O Estado ou os particulares não podem violar essa imunidade profissional do advogado porque estariam atingindo os direitos da personalidade dos clientes, e a fortiori a cidadania. O sigilo profissional não é patrimônio apenas dos advogados, mas uma conquista dos povos civilizados.

O dever de sigilo, imposto ética e legalmente ao advogado, não pode ser violado por sua livre vontade. É dever perpétuo, do qual nunca se libera, nem mesmo quando autorizado pelo cliente, salvo no caso de estado de necessidade para a defesa da dignidade ou dos direitos legítimos do próprio advogado, ou para conjurar perigo atual e iminente contra si ou contra outrem, ou, ainda, quando for acusado pelo próprio cliente. Entendemos cessado o dever de sigilo se o cliente comunica ao seu advogado a intenção de cometer um crime, porque está em jogo a garantia fundamental e indisponível à vida, prevista na Constituição. Neste último caso, deve o advogado promover os meios para evitar que o crime seja cometido.

O inciso XIX do art. 7o, ora comentado, assegura ao advogado o direito-dever de recusa a depor como testemunha sobre fato relacionado com seu cliente ou ex-cliente, do qual tomou conhecimento em sigilo profissional. Esse impedimento incide apenas sobre fatos que o advogado conheça em razão de seu ofício. “O segredo profissional limitar-se-á ao que lhe foi confiado pelo constituinte, mas sobre os fatos que, por outros meios, tenham chegado ao seu conhecimento, não prevalece o sigilo” (TJSP, AgI 18.143-1). A regra de tutela do sigilo profissional, mesmo em face do depoimento judicial, é largamente reafirmada na legislação brasileira, como se vê no Código Civil, art. 229, I, e na legislação processual civil e penal. Entendeu o STJ que o sigilo profissional, previsto no citado inciso XIX, que acoberta o advogado, é relacionado “à qualidade de testemunha”, mas não quando o advogado é acusado em ação penal de prática de crime (RT, 718:473).

Nesse mesmo sentido, estabelece o Código de Ética e Disciplina que o advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado pelo constituinte.

Mas o advogado pode quebrar o sigilo profissional nos casos em que se vê atacado pelo próprio cliente, ou, como prevê o Código de Ética e Disciplina, em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça à vida, à honra ou em defesa própria. Decidiu o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP (Proc. 3.254/2005) que o advogado tem o direito de revelar “fatos e documentos, nos limites de sua defesa, para evitar que venha a correr o risco de responder por eventual ilícito cometido por sua ex-cliente”.

A defesa intransigente do sigilo profissional é de interesse da independência e do prestígio de toda a classe dos advogados, perante a população. A guarda do sigilo é valoroso bastião contra as investidas dos poderosos.

A tutela do sigilo e da recusa de depoimento alcança os pareceres jurídicos ofertados, pois estes são objeto de investigação científica e nunca de investigações policiais, judiciais ou de comissões parlamentares de inquérito. Os pareceres emitem opiniões técnicas que podem ou não ser consideradas para tomada de decisões dos interessados, não estando sujeitos a censura ou licença (Constituição, art. 5o, IV e IX).

Falta objeto e inexiste o direito-dever de sigilo profissional em relação a fatos notórios, fatos de conhecimento público, fatos provados em juízo e a documentos autênticos ou autenticados.

A revelação de sigilo profissional configura infração disciplinar, punível com a sanção de censura (art. 36, I, do Estatuto), além de caracterizar crime de violação de segredo profissional, punível com pena de detenção de três meses a um ano, na forma do Código Penal.

A Lei n. 12.683/2012, que alterou a Lei n. 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro), impôs o dever às pessoas físicas e jurídicas de informar às autoridades financeiras competentes sobre operações financeiras suspeitas. Mas essa determinação legal não se aplica à advocacia (advogados e sociedades de advogados), que é regida por lei especial, sobrelevando o dever de sigilo profissional. Tampouco estão obrigados os advogados e suas sociedades ao cadastro no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Nesse sentido, decidiu o Órgão Especial do CFOAB, respondendo a consulta (49.0000.2012.006678-6/OEP), por entender que lei especial (Estatuto da OAB) não pode ser implicitamente revogada por lei que trata genericamente de outras profissões e em razão dos princípios constitucionais que protegem o sigilo profissional. Por fim, a Resolução n. 24 do COAF excluiu da obrigatoriedade de informar as “pessoas físicas ou jurídicas submetidas à regulação de órgão próprio regulador” que prestem, mesmo eventualmente, serviços de assessoria a essas atividades.

INVIOLABILIDADE DO LOCAL E DOS MEIOS DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL

A inviolabilidade do advogado alcança seus meios de atuação profissional, tais como seu escritório ou locais de trabalho, seus arquivos, seus dados, sua correspondência e suas comunicações. Todos esses meios estão alcançados tradicionalmente pela tutela do sigilo profissional. A Lei n. 11.767/2008 deu nova redação ao inciso II do art. 7o, reforçando a inviolabilidade do local e dos instrumentos de trabalho do advogado, sem admitir exceções; suprimiu, inclusive, as expressões “salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB”, constantes da redação originária do preceito. Os abusos perpetrados por agentes policiais, em cumprimento de determinações judiciais, com invasões de escritórios de advocacia, para busca e apreensão de documentos de seus clientes submetidos a investigações criminais, com divulgação pela imprensa, levaram o legislador a suprimir a ressalva. A partir do início da vigência da Lei n. 11.767, o Poder Judiciário não pode determinar a quebra da inviolabilidade do local e dos instrumentos de trabalho do advogado, em razão de sua atividade, nem mesmo para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal em relação a seus clientes. O escritório e os instrumentos de trabalho do advogado não podem ser utilizados para produção de provas contra seus clientes.

Para os fins da Lei n. 11.767/2008, a proteção da inviolabilidade dos local e meios de trabalho do advogado requer: a) que ele esteja no exercício da profissão; b) que o objeto da violação seja o local de trabalho ou escritório de advocacia; ou c) a comunicação telefônica e telemática no exercício da profissão; d) que ele seja o titular de seus instrumentos de trabalho.

A Lei n. 11.767/2008 apenas admitiu a quebra da inviolabilidade em uma única hipótese: quando houver indícios de autoria e materialidade da prática de crime pelo próprio advogado. Nesse caso, não é mais o advogado, mas sim o cidadão, que resvalou para o crime, não podendo valer-se da inviolabilidade, que é prerrogativa exclusivamente profissional. Consubstanciados os indícios da prática de crime, com indiscutível verossimilhança, o juiz poderá, em decisão motivada, em que se demonstre não dizer respeito à atividade lícita de advocacia, determinar a busca e apreensão específica, com a presença do representante da OAB, designado pelo Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, exclusivamente dos dados e documentos pessoais do advogado investigado relacionados à prática do crime averiguado. O juiz encaminhará ao Presidente da OAB (Conselho ou Subseção) ofício confidencial, para que seja designado o representante, ficando todos responsáveis pela confidencialidade, para que não fique comprometida a diligência. A apreensão deverá ater-se exclusivamente às coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, como prevê a legislação processual penal, ou para fins criminosos, não podendo ser feita de modo aleatório, alcançando o que for encontrado. Não pode a busca e apreensão estender-se aos documentos, objetos, informações e arquivos pertencentes a seus clientes, que permanecem cobertos com a garantia da inviolabilidade. O agente público que ultrapassar esses limites responde, inclusive criminalmente, por tal ilicitude.

Apenas em uma hipótese é possível a extensão da quebra da inviolabilidade aos objetos, dados, arquivos e informações do cliente: quando este for cúmplice do advogado na prática do mesmo crime atribuível ao advogado (participação ou coautoria) e esteja sendo investigado conjuntamente com ele. A inviolabilidade cede passo diante da existência de um interesse público superior, que são os fundados indícios da prática de infração criminal.

O Provimento n. 127/2008 regulamentou a participação do representante da OAB para acompanhamento da busca e apreensão de que trata a Lei n. 11.767, definindo as providências que deve adotar, culminadas com a elaboração e encaminhamento de relatório circunstanciado ao Conselho Seccional, com cópia ao escritório de advocacia. Em caso de constatação de quebra da inviolabilidade de dados e da correspondência escrita, eletrônica, telefônica ou telemática, relativa ao exercício da advocacia, o representante formalizará protesto, continuando ou não o acompanhamento da diligência.

A Lei n. 8.906/94 refere-se a escritório e local de trabalho. Entende-se por local de trabalho qualquer um que o advogado costume utilizar para desenvolver seus trabalhos profissionais, incluindo a residência, quando for o caso. A atual revolução tecnológica e de comunicação aponta para a realização a distância de serviços ligados por redes de comunicação, sem o deslocamento físico das pessoas. Em qualquer circunstância, o sigilo profissional não pode ser violado.

A Lei n. 8.906/94 não se refere à residência do advogado, porque esta já está coberta pela garantia constitucional de inviolabilidade a todas as pessoas (CF, art. 5o, XI): “a casa é o asilo inviolável do indivíduo”. De todo modo, se o advogado a utiliza para seu local de trabalho, o manto da inviolabilidade profissional também a cobre.

São instrumentos de trabalho do advogado, insuscetíveis de apreensão, os bens móveis ou intelectuais utilizados no exercício da advocacia, especialmente seus computadores, telefones, arquivos impressos e virtuais, bancos de dados, livros e anotação de qualquer espécie, bem como documentos, objetos de mídias de som e imagem, recebidos de clientes ou terceiros.

A busca e apreensão não podem incluir correspondências recebidas pelo advogado, porque são confidências escritas, feitas ao abrigo da confiança e da tutela da intimidade, garantidas pela Constituição (art. 5o, XII), nem os demais documentos, arquivos e dados que não se vinculem à finalidade ilícita, objeto da busca; nesses casos, a inviolabilidade é absoluta.

Acompanhando orientação internacional, nesta matéria, a Lei n. 8.906/94 condicionou a busca e apreensão ao acompanhamento de representante da OAB. Nesse sentido é o Código Internacional de Ética Profissional aprovado pela assembleia geral da International Bar Association. O STF, no julgamento definitivo da ADIn 1.127-8, decidiu pela constitucionalidade da expressão “e acompanhada do representante da OAB”, contida na redação original do inciso II do art. 7o e reproduzida no § 6o introduzido pela Lei n. 11.767. Os ministros ressalvaram que o juiz poderá comunicar a OAB para que esta designe representante com objetivo de acompanhar o cumprimento de mandado de busca e apreensão em caráter confidencial de modo a ser garantida a eficácia das diligências.

Por força da Lei n. 11.767/2008, não mais prevalece a regra do Código de Processo Penal, que estabelecia requisitos do mandado de busca e apreensão de documentos em poder do defensor do acusado, para constituir elemento do corpo de delito. A busca e apreensão de objetos, documentos e informações de acusado que estejam em poder do advogado não é mais permitida, salvo se ambos (cliente e advogado) estiverem consorciados na prática do crime.

COMUNICAÇÃO COM CLIENTE PRESO

A prisão ou mesmo a incomunicabilidade do cliente não podem prejudicar a atividade do profissional. A tutela do sigilo envolve o direito do advogado de comunicar-se pessoal e reservadamente com o cliente preso, sem qualquer interferência ou impedimento do estabelecimento prisional e dos agentes policiais. Já decidiu o STF que “1. O acesso do advogado ao preso é consubstancial à defesa ampla garantida na Constituição, não podendo sofrer restrição outra que aquela imposta, razoavelmente, por disposição expressa da lei. 2. Ação penal instaurada contra advogado, por fatos relacionados com o exercício do direito de livre ingresso nos presídios. Falta de justa causa reconhecida” (RHC 51.778).

A eventual incomunicabilidade do cliente preso não vincula o advogado, mesmo quando ainda não munido de procuração, fato muito frequente nessas situações. O descumprimento dessa regra importa crime de abuso de autoridade (art. 3o, f, da Lei n. 4.898/65, com a redação da Lei n. 6.657/79). Nesse ponto o Estatuto regulamentou o que dispõe o art. 5o, LXIII, da Constituição, que assegura ao preso, sempre, a assistência de advogado.

PRISÃO EM FLAGRANTE DO ADVOGADO

O inciso IV, combinado com o § 3o do art. 7o, complementa a dimensão pessoal da imunidade, ao prever que a prisão em flagrante do advogado, por motivo de exercício da profissão, só deva ocorrer em caso de crime inafiançável, portanto, em situação muito grave.

Os dispositivos legais, como bem anota Tales Castelo Branco, visam a resguardar a dignidade profissional e a liberdade física do advogado, “evitando, se possível, a iniquidade e a torpeza de autuações injustas, encomendadas, forjadas, ilegais ou ardilosamente provocadas por fautores inveterados da felonia e da baixeza. Procuram, ainda, assegurar — caso a lavratura do auto seja inevitável — a tomada imediata das providências cabíveis, quer, de uma parte, para tentar conjurar com presteza a imerecida afronta, quer, de outra, para garantir-lhe a incolumidade moral e física, que, além de estampar preceito constitucional, consubstancia dever coletivo de toda a Corporação, e individual de cada advogado” (1986, p. 213-4).

A prisão em flagrante só será válida, com a lavratura do auto respectivo, se estiver presente o representante da OAB, indicado pela diretoria do Conselho Seccional ou da Subseção onde ocorrer o fato, mesmo quando o advogado nela não tenha inscrição principal. A presença necessária do representante da OAB não é simbólica, porque tem ele o direito e dever de participar da autuação, assinando-o como fiscal da legalidade do ato, fazendo consignar os protestos e incidentes que julgue necessários. Essa norma foi considerada constitucional pelo STF, na ADIn 1.127-8. Também decidiu o STF que o § 3o do art. 7o não sofreria restrição de sua interpretação, quanto ao desacato, que deixava o advogado à mercê do arbítrio do magistrado, constituindo condenável privilégio. Assim, apenas no caso de crime inafiançável, o advogado pode ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão.

Cabe à autoridade competente, incluindo o magistrado, a prova da comunicação expressa da prisão à OAB, sempre que o fato imputado ao advogado decorrer do exercício profissional. Nesse caso, o representante da OAB designado integra a defesa, como assistente, no processo penal ou no inquérito policial (art. 16 do Regulamento Geral), além de adotar as providências judiciais e extrajudiciais cabíveis.

PRISÃO EM SALA DE ESTADO-MAIOR

Em todas as hipóteses em que o advogado deva ser legalmente preso, pelo cometimento de crimes comuns, inclusive os não relacionados com o exercício da profissão, e enquanto não houver decisão transitada em julgado, cabe-lhe o direito a ser recolhido à sala de Estado-Maior. Por esta deve ser entendida toda sala utilizada para ocupação ou detenção eventual dos oficiais integrantes do quartel militar respectivo.

O Estatuto prevê que a sala disponha de instalações e comodidades condignas. Esse preceito procura evitar os abusos que se cometeram quando os quartéis indicavam, a seu talante, celas comuns como dependências de seu Estado-Maior. Se não houver salas com as características previstas na lei, sem improvisações degradantes, ficará o advogado em prisão domiciliar, até a conclusão definitiva do processo penal.

Na ADIn 1.127-8, o STF concedeu liminar para suspender a eficácia da expressão “assim reconhecidas pela OAB”. Suprimido o reconhecimento da OAB, caberá ao advogado preso, ou à própria OAB (por se tratar de defesa de prerrogativas profissionais), demonstrar em juízo que a sala não possui instalações e comodidades condignas. No RHC 10.442, o STJ decidiu que “A prerrogativa que confere prisão especial aos advogados objetiva proteger o profissional que exerce atividade essencial à administração da justiça, segundo o cânon do art. 133, caput, da CF. A privação da liberdade do advogado em cela de delegacia de polícia não atende à exigência de prisão especial, na forma preconizada no art. 7o, V, da Lei n. 8.906/94”. Porém, o STJ ressalvou que a prisão especial não pode ser assegurada a advogado que não tiver provado que estava no exercício da advocacia na época do delito, não bastando a inscrição na OAB (RHC 27.152).

Durante as discussões havidas no CFOAB, quando da aprovação do anteprojeto do Estatuto, propôs-se a substituição de sala do Estado-Maior por sala especial, em simetria com os demais profissionais universitários. Prevaleceu, no entanto, a continuidade dessa prerrogativa, após os depoimentos dos advogados que se expuseram aos arbítrios dos regimes autocráticos, por força de sua atuação profissional em defesa de dissidentes políticos. A exigência de sala de Estado Maior minorou o sofrimento desses profissionais.

Julgado do STJ (RT, 718:483) entendeu que o recolhimento do advogado a dependência especial do Batalhão da Polícia Militar supre a exigência legal, porque esta tem por objetivo proteger os advogados do convívio com presos comuns, negando o pedido de prisão domiciliar. Posteriormente, em 2003, interpretando a Lei n. 10.258/2001, que modificou o art. 295 do Código de Processo Penal, a Quinta Turma do STJ decidiu que no caso de inexistência de sala do Estado Maior, o advogado pode ser recolhido em prisão comum, desde que em dependência reservada e separada dos outros presos. Todavia, em 5 de maio de 2006, o Ministro Celso de Mello, do STF, invocando precedentes do Supremo, concedeu Habeas Corpus contra decisão do STJ, que entendia adequada a prisão de advogado em cela separada de presos comuns, em presídio do interior de São Paulo. O Ministro determinou a transferência do advogado para “dependência que se qualifique como sala de Estado Maior”, e, caso esta não exista, deveria o juiz informar ao STF para assegurar a prisão domiciliar (MC em HC 88.702-3). Entendeu o Ministro que esse é direito insuprimível do advogado, independentemente do advento da Lei n. 10.258/2001. São precedentes: RTJ, 184:640 e 169:274. Em outra decisão, confirmando essa orientação, o Ministro explicou que “sala de Estado-Maior não se confunde com prisão especial porque a Lei n. 10.258/2001, que alterou o artigo 295 do Código de Processo Penal para disciplinar esse tipo de prisão, não se aplica aos advogados”, para os quais há lei especial (Lei n. 8.906, de 1994); foi concedido o habeas corpus para garantir à advogada o direito de ficar em prisão domiciliar, já que o TJMG afirmou inexistir sala de Estado-Maior em Minas (MC em Reclamação n. 6.158-2).

Por fim, e dirimindo dúvidas acerca do decidido na ADIn 1.127, esclareceu o Pleno do STF, em 27-3-2008 (Rcl 5212): “1. No julgamento da ADIn 1.127, este Supremo Tribunal reconheceu a constitucionalidade do art. 7o, inc. V, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), declarando, apenas, a inconstitucionalidade da expressão ‘assim reconhecidas pela OAB’. 2. É firme a jurisprudência deste STF no sentido de que há de ser deferida a prisão domiciliar aos advogados onde não exista na localidade sala com as características daquela prevista no art. 7o, inc. V, da Lei n. 8.906/94, enquanto não transitada em julgado a sentença penal condenatória”.

DIREITO DE INGRESSO EM ÓRGÃOS JUDICIÁRIOS E LOCAIS PÚBLICOS

Das prerrogativas do advogado, as mais sensíveis e violadas são justamente as que lhe asseguram os meios necessários de sua atuação, em face dos agentes e órgãos públicos, sobretudo os relacionados com a administração da justiça. Atitudes burocráticas e prepotentes frequentemente se antepõem à liberdade de movimentos do advogado quando no exercício profissional.

A Lei n. 8.906/94 introduziu mecanismos mais severos, de forma a efetivar esses direitos universalmente aceitos como imprescindíveis ao peculiar trabalho do advogado, que não podem ficar à mercê da prudência ou ao arbítrio dos outros. O advogado exerce serviço público e não pode ser impedido de ingressar livremente nos locais onde deva atuar.

Por essa razão compreende-se a especificação contida no inciso VI. O ingresso do advogado é livre nas salas de sessões dos tribunais, de audiências judiciais, nos cartórios, nas delegacias, em horários de funcionamento regular. Na hipótese de delegacias e prisões, seu ingresso é livre, inclusive após os horários de expediente. Qualquer medida que separe, condicione ou impeça o ingresso do advogado, para além de portas, cancelos e balcões, quando precisar comunicar-se com magistrados, agentes públicos e serventuários da justiça, no interesse de seus clientes, configura ilegalidade e abuso de autoridade (art. 3o, f, da Lei n. 4.898/65).

A prerrogativa de livre acesso do advogado também abrange os locais onde ocorra reunião ou assembleia em que interesse legítimo de seu cliente possa ser atingido. Nessa hipótese (alínea d) exige-se que se apresente munido de procuração bastante. Nas demais hipóteses do inciso VI (alíneas a, b, c) não há necessidade de fazer prova da procuração, bastando o documento de identificação profissional.

No sentido da Lei n. 8.906/94, decidiu o STJ que a advocacia é serviço público, igual aos demais prestados pelo Estado, e, por suposto, “o direito de ingresso e atendimento em repartições públicas pode ser exercido em qualquer horário, desde que esteja presente qualquer servidor da repartição. A circunstância de se encontrar no recinto da repartição — no horário de expediente ou fora dele — basta para impor ao serventuário a obrigação de atender ao advogado. A recusa ao atendimento constituirá ato ilícito. Não pode o juiz vedar ou dificultar o atendimento a advogado em horário reservado a expediente interno” (RMS 1.275). Mas o mesmo STJ decidiu (RMS 3.258-2) que “não constitui nenhuma ilegalidade a restrição de acesso dos advogados e das respectivas partes além do balcão destinado ao atendimento, observados, contudo, o direito livre e irrestrito aos autos, papéis e documentos específicos, inerentes ao mandato”.

RELAÇÃO COM MAGISTRADOS

Em reforço da atuação independente do advogado, e da ausência de relação de hierarquia com autoridades públicas, os incisos VII e VIII impedem qualquer laço de subordinação com magistrados. Inexistindo vínculo hierárquico, o advogado pode permanecer em pé ou sentado ou retirar-se de qualquer dependência quando o desejar. Não lhe pode ser determinado pelo magistrado qual o local que deva ocupar, quando isto importar desprestígio para a classe ou imposição arbitrária. Observadas as regras legais e éticas de convivência profissional harmônica e reciprocamente respeitosa, o advogado pode dirigir-se diretamente ao magistrado sem horário marcado, nos seus ambientes de trabalho, naturalmente sem prejuízo da ordem de chegada de outros colegas.

Se os magistrados criam dificuldades para receber os advogados, infringem expressa disposição de lei, cometendo abuso de autoridade e sujeitando-se, também, a punição disciplinar a ele aplicável. Cabe ao advogado e à OAB contra ele representarem, inclusive à corregedoria competente ou ao Conselho Nacional de Justiça.

Decidiu o STJ que “a delimitação de horário para atendimento a advogados pelo magistrado viola o art. 7o, inciso VIII, da Lei n. 8.906/94” (RMS 15.706). No caso, a OAB-PA impetrou mandado de segurança contra decisão de magistrada (confirmada pelo Tribunal de Justiça) que só recebia os advogados em horário preestabelecido, negando-se a fazê-lo quando procurada.

SUSTENTAÇÃO ORAL NOS TRIBUNAIS

A liberdade de palavra do advogado nas sessões e audiências judiciárias é um dos mais importantes e insubstituíveis meios de sua atuação profissional. Todas as reformas tendentes a melhorar o acesso e a própria administração da justiça sempre apontam para ampliar a oralidade processual. A participação oral dos advogados nos tribunais e órgãos colegiados contribuem decisivamente para o esclarecimento e convicção dos julgadores.

Importante inovação, nessa sede, trouxe o inciso IX do art. 7o da Lei n. 8.906/94, ao modificar o momento em que o advogado possa realizar sustentação oral nas sessões de julgamento dos tribunais, após a leitura do relatório e do voto do relator. O que isso representa de avanço? Se o advogado apenas se manifesta antes do voto do relator, vê-se na contingência de realizar verdadeiro exercício de premonição, para sacar do relatório a possível orientação do voto que ainda não foi manifestado. Nem todos os juízes primam por clareza e rigor na elaboração do relatório, omitindo pontos julgados importantes pelas partes ou complementando-os no voto.

A sustentação oral do advogado é dificultada pela incerteza da orientação do voto ou quando, em curto espaço de tempo, um relatório malfeito impele-o a complementá-lo. Manifestando-se após o voto, no entanto, sobretudo quando lhe for desfavorável, o advogado pode encetar o contraditório de teses, no derradeiro esforço de convencimento dos demais juízes do colegiado. Cumprem-se mais claramente as garantias constitucionais do contraditório e do amplo direito de defesa em benefício da parte cujos interesses patrocina.

O argumento contrário funda-se no aspecto formal de que, iniciado o julgamento pela manifestação do voto do relator, não pode ser mais interrompido. Contudo, todos os meios que contribuam para aumentar o grau de certeza e justiça da decisão devem ser valorizados. Tanto o juiz quanto o advogado têm a missão incessante de eficaz e justa distribuição da justiça.

Norma legal assemelhada, que modificava o Código de Processo Civil de 1939, foi declarada inconstitucional pelo STF, de officio em sessão administrativa de 5 de dezembro de 1956, sob o seguinte fundamento, constante da ementa da decisão: “No exercício de sua atividade, os tribunais judiciários elaboram seus regimentos internos com independência e soberania, conforme preceitos constitucionais inequívocos. E, decorrentemente, só eles podem alterar seus regimentos internos”. O preceito constitucional referido era o art. 97, II, da Constituição de 1946, que atribuía aos tribunais a competência para elaborar seus regimentos internos, sem estabelecer limites. A Constituição de 1988 não manteve regra idêntica; ao contrário, excluiu dos tribunais a competência para legislar mediante regimento interno. O art. 96, I, a, da Carta de 1988, faz competir aos tribunais a elaboração de seus regimentos internos, mas estabelece uma fundamental limitação: “… com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes…”. Ora, o inciso X do art. 7o da Lei n. 8.906/94 é exatamente norma de processo e, acima de tudo, garantia processual das partes, porque a estas e não às pessoas dos advogados interessa a ampliação de suas possibilidades de defesa.

Miguel Seabra Fagundes, na 1a Conferência Nacional da OAB, em 1958, deplorava a desencorajadora reação do Supremo. Dizia que “os tribunais, de um modo geral, são indiferentes ao emperramento e ao anacronismo do processo, e se alguns têm a preocupação plausível da celeridade, pensam atingi-la apenas com a supressão dos debates, alma das deliberações colegiais. E nesse açodamento de julgar (julgar para devorar pautas e não para fazer justiça) há os que têm por incômodo o uso da palavra pelo advogado. Se não o suprimem, porque é lei, desprestigiam-no com ar de enfado e desinteresse com o que ouvem. Deslembram-se de que o advogado que assoma à tribuna cumpre o dever de postular em nome de outrem e perante titulares remunerados pelo Estado para conhecer desta postulação. Não pede o obséquio de ser ouvido. Usa o direito de ser ouvido”.

Apesar dessas razões, que militam em favor da constitucionalidade do preceito introduzido na Lei n. 8.906/94, o STF manteve os mesmos fundamentos do precedente referido nas ADIns 1.105-7 e 1.127-8, além de a maioria, contra os votos dos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, entender que o contraditório se perfaz entre as partes e não destas em relação ao magistrado.

USO DA PALAVRA ORAL. ESCLARECIMENTOS E RECLAMAÇÕES

Ao contrário da hipótese do inciso IX do art. 7o da Lei n. 8.906/94, que disciplina a intervenção ordinária do advogado nas sessões de julgamento, o inciso X cuida da intervenção extraordinária, em decorrência de seu dever de vigilância durante o julgamento, para evitar prejuízo à causa sob seu patrocínio, ou à sua própria dignidade profissional.

O uso da palavra, fora do momento destinado à sustentação oral, para esclarecer equívoco ou dúvida que possa influir no julgamento, é um direito indeclinável do advogado, que independe de concessão do presidente da sessão, mas que deve ser exercido com moderação e brevidade, objetivamente, sem comentários ou adjutórios. Essa prerrogativa tem por função contribuir para a correta distribuição da justiça. Tem por função, igualmente, a defesa imediata das prerrogativas profissionais, maculadas por acusações e censuras que lhe dirijam, ilegalmente, o julgador. O advogado não está em julgamento; se cometeu infração disciplinar, cabe ao tribunal contra ele representar à OAB, que detém a exclusividade do poder de punir disciplinarmente.

Outra situação de excepcionalidade, mas de grande importância, é a prevista no inciso XI, que permite o direito à reclamação do advogado, inclusive oral, contra inobservância flagrante de preceito legal, em prejuízo da causa sob seu patrocínio. Essa reclamação não é só um desabafo, porquanto tem por fito alertar o juiz ou tribunal para esse ponto e preservar direitos futuros. É o meio de defesa contra o uso de puros juízos subjetivos de valor que desconsiderem norma legal expressa. Evidentemente não cabe a reclamação se a hipótese for de lacuna, de interpretação, ou do uso alternativo do direito, quando se utilizem parâmetros objetivos. Nenhuma norma regimental poderá estabelecer a forma que o advogado deve observar, ao dirigir a palavra, no seu exercício profissional, em qualquer órgão público ou judiciário. Seu é o direito de fazê-lo sentado ou em pé, como prevê o inciso XII. Em virtude desse direito, sobretudo durante o julgamento da causa patrocinada, o CNJ decidiu orientar os tribunais de todo o País a disponibilizarem assentos para os advogados, próximo ao púlpito de sustentação oral dos plenários (PP 0007813-88.2012.2.00.0000).

DIREITO A EXAME E DE VISTAS DE PROCESSOS E DOCUMENTOS

O acesso aos autos de processos judiciais ou administrativos ativos ou findos é direito inviolável do advogado, para que possa exercer livremente a profissão, no interesse de seus clientes. O direito de acesso aos autos é gênero, do qual são espécies o direito de vistas e retirada de autos ativos — o mais amplo de todos —, o direito de exame a autos ativos e o direito de retirada de autos findos. O direito de vistas pressupõe que o advogado tenha sido regularmente constituído, fazendo prova com a procuração, pois inclui o direito de retirar, no prazo legal, os autos ativos. O direito de exame é prerrogativa de todos os advogados, para que tenham acesso a autos ativos, sem fazer prova de procuração, principalmente quando necessitam ter conhecimento de seu conteúdo, antes de aceitar ou rejeitar o patrocínio da causa. Consequentemente, o direito de exame não inclui o de retirada dos autos, salvo se necessitar copiar documentos neles contidos, que não estejam protegidos por sigilo legal, em outro local e apenas pelo curto tempo que necessitar para tal fim, quando a serventia judicial ou órgão administrativo não dispuser de fotocopiadoras. O direito de retirada, sem procuração, é exclusivamente admitido para os autos de processos findos.

Para o exame, o advogado pode fazer anotações, copiar ou fotocopiar os processos ou partes deles. A única restrição é quando estejam em regime de sigilo, previsto em lei. É a lei que estabelece, caso a caso, o regime de sigilo, para prevenir dano irreparável aos direitos, à imagem, à reputação, à intimidade das pessoas, como ocorre com os conflitos do status familiar. Se o órgão judiciário não oferece condições para a cópia dos documentos, deve assegurar ao advogado esse direito, permitindo-lhe tempo necessário para deslocamento até o equipamento privado mais próximo, o que não caracteriza retirada, em sentido estrito.

O Conselho Nacional de Justiça (Proc. 0001505-65.2014.2.00.0000) decidiu que não cabe a tribunais limitar a forma como advogados fazem cópia dos autos sem segredo judicial, mesmo aos profissionais que não tenham procuração para atuar no caso. Provimentos do tribunal apenas admitiam que os advogados pudessem fazer cópias usando escâner portátil ou câmera fotográfica, na própria secretaria de juízo; diretamente na secretaria, mediante pagamento; ou dirigindo-se ao “comércio de reprografia mais próximo”, acompanhado por um servidor da secretaria de juízo.

No inquérito policial, admite-se o sigilo no momento da coleta das provas ou das diligências; mas o resultado da diligência não está coberto por sigilo; até porque o inquérito policial não é processo, mas procedimento administrativo (D’Urso, 1998, p. 89). Com essas ressalvas e as previstas na Lei n. 10.409/2002 (Lei de Tóxicos), não tem a autoridade policial competência para decretar sigilo, assegurando-se o direito de acesso ao advogado, com ou sem procuração.

No HC 82.534, a Primeira Turma do STF, em decisão unânime, determinou que a proibição de vista integral dos autos de inquérito policial viola os direitos do investigado. A defesa do acusado havia tentado, sem sucesso, obter direito de acesso aos autos de inquérito na Polícia Federal, tendo seu pedido negado na primeira e segunda instâncias e no STJ. Fazendo remissão ao inciso XIV do art. 7o da Lei n. 8.906/94, o STF concluiu que ao advogado do indiciado não é oponível o sigilo que se imponha ao procedimento, assegurando-se-lhe acesso aos autos e a obtenção de cópias que interessar, antes da data da inquirição do investigado. Extrai-se da ementa: “A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5o, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é negado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações”.

No HC 86.059-1, em decisão cautelar, o Min. Celso de Mello, do STF, forte nos precedentes do tribunal, entendeu que o procedimento investigatório policial em regime de sigilo, ainda que se cuide de hipótese de repressão à criminalidade organizada (Lei n. 9.034/95, art. 3o, § 3o), “não constitui situação legitimamente oponível ao direito de acesso aos autos do inquérito policial, pelo indiciado, por meio do Advogado que haja constituído, sob pena de injustificável transgressão aos direitos do próprio indiciado e às prerrogativas profissionais de seu defensor técnico, especialmente se se considerar o que dispõe o Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), em seu art. 7o, incisos XIII e XIV”. Na forma do precedente HC 82.354, o advogado tem direito de conhecer as informações “já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução das diligências em curso”. Estas são as únicas limitações admissíveis.

Para pôr cobro à controvérsia reinante nos tribunais, o STF editou a Súmula Vinculante 14, com o seguinte enunciado: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Durante a discussão da súmula, os ministros ressaltaram que a autoridade policial está autorizada a separar partes do inquérito que estejam em andamento para proteger a investigação.

A possibilidade do exame, sem procuração específica, justifica-se. O advogado pode estar ante situação de urgência ou necessita de exame prévio, para decidir se aceita ou não o patrocínio da causa. Antes da criação da OAB, a possibilidade de exame de autos não era considerada direito, mas um favor do escrivão, “um favor que o escrivão fica autorizado a conceder e concederá a seu arbítrio, recusará, ou frustrará, segundo as suas simpatias ou seus interesses” (Carneiro, 1943, p. 159), o que bem indica a importância desse direito atual.

O direito do advogado ao exame processual, já garantido pela Súmula Vinculante 14-STF, foi substancialmente reforçado pela Lei n. 13.245/2016, que deu nova redação ao inciso XIV do art. 7o da Lei n. 8.906/94, além de acrescentar três parágrafos ao artigo, que delimitam o alcance do inciso. De acordo com a nova redação, o advogado tem direito de exame de processo em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, e não apenas em repartição policial, como estabelecia a redação anterior. Assim, o direito se expandiu para incluir o Ministério Público e órgãos de todos os poderes públicos que tenham competência para conduzir investigação contra pessoas físicas ou jurídicas.

O direito de exame abrange quaisquer processos investigativos, incluindo os inquéritos administrativos, findos ou em andamento, pouco importando que estejam em meio físico ou digital. O direito ao exame, sem procuração, de processo que tenha por fito a condução de investigação, contudo, não é absoluto. A mesma Lei n. 13.245/2016 estabelece que o advogado deve apresentar procuração do cliente, quando os autos estiverem sujeitos, legalmente, a sigilo. Também pode ser limitado o direito de exame, pela autoridade competente, incumbida de conduzir o processo ou sua superiora, quando referida autoridade, motivadamente, declarar que os elementos de prova ainda não estão documentados nos autos porque estão dependentes de diligências em andamento e esse exame prévio possa comprometer a eficiência e a finalidade das diligências.

Salvo nas hipóteses de sigilo legal ou de diligências em andamento, a denegação do exame implica responsabilidade criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável. O advogado, independentemente de pleitear a responsabilização da autoridade, poderá requerer ao juiz que lhe seja assegurado o acesso aos autos, por determinação à autoridade responsável, inclusive de modo cautelar.

O direito de ter vista dos processos é mais abrangente do que o de simples exame. Pressupõe a representação profissional e é imprescindível para o seu desempenho a apresentação da procuração. Em nenhuma hipótese pode ser obstado, nem mesmo quando em regime de sigilo. O direito de vistas associa-se ao de retirar os processos do cartório ou da repartição competente, para poder manifestar-se nos prazos legais (no processo civil é de 5 dias). A obstrução é crime, inclusive por abuso de autoridade, além da responsabilidade civil do infrator desse preceito legal. O STF decidiu que “Não pode ficar ao nuto do escrivão ter o advogado vista dos autos fora do cartório. Se fatos concretos contra o advogado forem apurados, aí então providências deverão ser tomadas, mas fora isso não há como negar-lhe o direito aludido” (RE 77.882). Também decidiu o STJ que o direito de vistas aos autos deve ser entendido como “manifestação da sua atividade e louvação ao princípio da liberdade da profissão” (RO em MS 2.988-8).

A Lei n. 11.969/2009 estabeleceu que, sendo comum às partes o prazo, poderão seus advogados retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias, para as quais cada um disporá de uma hora, independentemente de ajuste entre eles. A lei procurou dar mais efetividade ao direito de vistas, nesses casos, permitindo que todos os advogados tenham acesso ao processo, antecipando o conhecimento antes de sua vez de retirá-lo. No processo civil, o CPC de 2015 (art. 107) estabelece que, sendo o prazo comum às partes, os procuradores poderão retirar os autos somente em conjunto ou mediante prévio ajuste, por petição nos autos; mas cada advogado pode retirar os autos para obtenção de cópias pelo prazo de duas a seis horas.

Há situações em que o direito de vista é legitimamente obstado, além das hipóteses de sigilo: quando o processo encontra-se pautado para julgamento ou quando já tiver sido iniciado o julgamento. Neste sentido decidiu o STF, no HC 72324, que, “no curso do julgamento interrompido por pedido de vista de um dos julgadores, não tem, evidentemente, aplicação o inciso XV do art. 7o da Lei n. 8.906/94”. No RMS 4848, o STJ negou o direito de vistas a advogado sem procuração em ação de investigação de paternidade, justamente por correr em segredo de justiça, para resguardo da intimidade das partes.

O inciso XV do art. 7o inclui o direito de vistas do processo administrativo, fora da repartição, sob protocolo. Antes da Lei n. 8.906/94, o STF já tinha decidido que, “ressalvadas as exceções previstas em lei, tem o advogado direito à vista de processos disciplinares fora das repartições ou secretarias” (RE 77.507). Após a Lei n. 8.906/94, o STJ concedeu mandado de segurança, no MS 6.356, para assegurar ao advogado impetrante “o poder legítimo de tomar conhecimento dos atos processuais já praticados no processo administrativo em questão e obter cópias das peças que entender”. Decidiu o Órgão Especial do CFOAB que pode a autoridade administrativa evitar a retirada dos autos nas hipóteses referidas nos números 1, 2 e 3 do § 1o do art. 7o da Lei n. 8.906/94 (Proc. 299/2000/OEP).

A Lei n. 8.906/94 não se refere, na hipótese do direito de vistas, à exigibilidade da procuração. No entanto, a representação do advogado (com ou sem procuração) deve ser indiscutível, sob pena de responder por infração ético-disciplinar perante a OAB.

Esse direito não é absoluto; prevê o § 1o do art. 7o que não se aplica aos processos sob regime de segredo de justiça — salvo para os advogados das partes — e ainda para o advogado (da parte) que tiver devolvido o processo somente depois de intimado, não podendo mais retirá-lo até seu encerramento, permitindo-se-lhe apenas a vista, em cartório ou na repartição.

A retirada de autos findos judiciais ou administrativos pode ser feita dentro do prazo de dez dias, mesmo sem procuração, exceto quando:

  1. a) o processo tiver sido coberto com o regime de sigilo;
  2. b) o processo contiver documentos de difícil restauração, ou quando a autoridade proferir despacho motivado, que justifique a retenção dos autos, como, por exemplo, sua importância histórica.

São hipóteses especialíssimas e vinculadas à previsão legal, pois como decidiu o STF “constitui direito do advogado, assegurado por lei, receber os autos dos processos judiciais ou administrativos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias, quando se tratar de autos findos” (RT, 678:194).

A Constituição, após a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, estabeleceu, no art. 93, IX, que a lei pode limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

A hipótese do item 2 do § 1o do art. 7o não se aplica aos processos não concluídos; apenas aos findos, por sua natureza. Quase todos os documentos originais anexados ao processo são de difícil restauração, salvo os instrumentos públicos, e isto não é óbice para que o advogado regularmente constituído possa retirar os autos para exercer os poderes de sua representação. As legislações processuais preveem os casos especialíssimos de retenção dos autos em cartório, normalmente para garantir a igualdade das partes.

O direito do advogado de acesso aos processos não pode ser dificultado sob fundamento de organização de serviços cartorários. O STJ (julgamento em 17-5-2001) decidiu anular exigência da justiça paulista de prévio preenchimento de ficha de controle pelo próprio advogado para que tivesse acesso aos autos, com o objetivo de evitar o desaparecimento de processos. A decisão afirmou que tal exigência “não se amolda ao princípio da igualdade” entre os figurantes da administração da justiça.

 

 

 

 

DESAGRAVO PÚBLICO

À ofensa recebida pelo advogado, por motivo relacionado ao exercício profissional, legal e eticamente regular, além das implicações penais, civis e disciplinares cabíveis, rebate-se com o desagravo público. Esse procedimento peculiar e formal tem por fito tornar pública a solidariedade da classe ao colega ofendido, mediante ato da OAB, e o repúdio coletivo ao ofensor.

O desagravo público, como instrumento de defesa dos direitos e prerrogativas da advocacia, não depende de concordância do ofendido, que não pode dispensá-lo, devendo ser promovido a critério do Conselho, como estabelece o § 7o do art. 18 do Regulamento Geral.

O desagravo público deve ser aprovado, com parcimônia e moderação, para assegurar sua força simbólica e ética, sem risco de banalizá-lo. Por mais influente que seja o profissional, por mais serviços que tenha prestado ao engrandecimento da classe, não pode ser por ele beneficiado, quando a ofensa for de caráter pessoal ou relacionada a outras atividades que exerça. Seu uso tem de ser motivado pela defesa das prerrogativas profissionais, exclusivamente. Considera-se de caráter pessoal toda ofensa que não estiver relacionada com o exercício profissional da advocacia, ou resulte de crítica doutrinária, política ou religiosa, mesmo quando o atingido seja advogado, ou mera referência genérica, ainda que desairosa, sem individualizar os advogados (CFOAB, Proc. 4.796/96/PC); ou quando o advogado for ofendido no exercício de sua cidadania, devendo recorrer às vias judiciais comuns (CFOAB, Proc. 5.487/2000/PCA-SC). O desagravo não depende nem é prejudicado por processo criminal que o advogado ofendido ajuíze contra o ofensor ou ofensores, porque tem natureza e finalidade distintas. Mas é cabível quando o magistrado, para indeferir um pleito, “se sente no direito de agredir pessoalmente o advogado e indeferir sua tese, taxando-a de inadequada, teratológica, espúria, limítrofe à litigância, ímproba, dizendo visualizar espírito malicioso” (CFOAB, Repr. 0014/2002/PCA). Em contrapartida, não é cabível se “a decisão de vistas ao advogado foi indeferida em despacho fundamentado, sem agressão ou ofensa pessoal, e dela foram movidos os recursos cabíveis” (CFOAB, Rec. 0109/2003/PCA), ou “quando os alegados abusos e ofensas estão estritamente ligados a questões processuais, as quais comportam recursos específicos ou mesmo irresignação junto à Corregedoria do Tribunal de Justiça de origem”, pois a OAB não é órgão de controle disciplinar de “Magistrado que não desempenha suas funções com esmero” (CFOAB, PCA/037/2007).

Deve ele ser objeto de deliberação prévia do Conselho competente e consiste na leitura da nota pelo presidente na sessão a ele designada, na publicação na imprensa, no seu encaminhamento ao ofensor e às autoridades e no registro nos assentamentos do inscrito. Se a ofensa foi cometida por magistrado ou outro agente público, dar-se-á ciência aos órgãos a que se vinculem. Não há exigência de sessão especial do Conselho para o desagravo, mas ao momento a ele destinado deverá ser dado todo o destaque possível.

Se a repercussão for mais favorável ao ofendido, o desagravo pode ser realizado na sede da subseção, a cuja sessão comparecerá a representação designada pelo Conselho Seccional.

Se o ofendido for o próprio Conselho Seccional ou seu presidente, o desagravo público pode contar com a participação da diretoria do Conselho Federal, que se fará presente à sessão especial daquele, quando for particularmente grave a ofensa.

O procedimento a ser adotado está previsto no Regulamento Geral (arts. 18 e 19), sempre em virtude de ofensa em razão do exercício profissional ou de função da OAB, cabendo ao Conselho decidir de ofício ou mediante representação de qualquer pessoa.

O direito à ampla defesa deve ser assegurado a quem se imputa a ofensa, salvo em caso de urgência e notoriedade do fato. O desagravo público não é mera manifestação de solidariedade corporativista, mas defesa da dignidade da profissão, sendo necessário que aprecie com isenção os fatos, respeitando o contraditório, para que não se converta, ele próprio, em ofensa. Esses dois requisitos não são alternativos, mas cumulativos. A urgência decorre do prejuízo evidente do ofendido, que poderá ser agravado pela demora, com danos à sua reputação profissional. A notoriedade do fato há de ser comprovada, como se dá com documentos autênticos ou manifestações oficiais publicadas, que praticamente tornam inócua qualquer defesa do ofensor. De qualquer forma, a notoriedade do fato pode ser enganosa, recomendando a prudência que se apurem as causas ou motivos. Sem razão, entendeu a Primeira Câmara do CFOAB que “não se conhece de recurso da parte apontada como ofensora, em processo de desagravo, por ausência de legitimidade da mesma” (CFOAB, Rec. 0118/2002/PCA); ou que “a autoridade agravante não tem legitimidade para recorrer da decisão do Conselho Seccional, ainda não unânime, por se tratar de ato político, cujo juízo de valor não pode ser discutido por estranhos à OAB” (CFOAB, PCA/001/2007). Entendemos, ao contrário, que o ato de desagravo mal fundamentado ou em desacordo com suas finalidades pode se converter ele mesmo em ofensa ao suposto ofensor, em virtude de suas repercussões.

Excepcionalmente, o desagravo pode ser promovido pelo Conselho Federal, e por ele decidido, nas seguintes hipóteses:

  1. a) quando o ofendido for conselheiro federal ou presidente do Conselho Seccional, no exercício das atribuições de seus cargos;
  2. b) quando a ofensa a advogado se revestir de relevância e graves repercussões às prerrogativas profissionais; nesse caso, comprovar-se-á que o fato teve repercussões nacionais.

Nas duas hipóteses, salvo no caso de conselheiro federal, a sessão pública de desagravo dar-se-á no local de inscrição do ofendido ou da ofensa, perante o Conselho Seccional respectivo, com a presença dos representantes do Conselho Federal.

O lapso de tempo decorrido da data da ofensa ao julgamento do processo no Conselho Seccional não constitui óbice para aprovação do desagravo, se forem suficientemente provados os fatos (CFOAB, Proc. 1.243/93/SC).

SÍMBOLOS PRIVATIVOS DO ADVOGADO

Somente o advogado regularmente inscrito na OAB pode usar os símbolos privativos de sua profissão.

Símbolos privativos são aqueles aprovados ou difundidos pelo CFOAB e os que a tradição vinculou à advocacia. Eles não se confundem com os meios de identificação profissional, que também são exclusivos, como a carteira, o cartão e o número de inscrição; são formas externas genéricas e ostensivas, tais como desenhos significativos, togas ou vestimentas, anéis, adornos etc. Apenas o CFOAB tem competência para criá-los ou aprová-los, dado o caráter de uniformidade nacional que se impõe.

Os símbolos e a marca oficial da OAB foram padronizados pelo Provimento n. 135/2009, com uso obrigatório pelos órgãos da OAB. O uso desses símbolos em eventos depende de prévia autorização da Diretoria do Conselho Federal, do Conselho Seccional ou da Subseção, no âmbito de suas competências.

Decidiu o Órgão Especial do CFOAB que os cartões de visita e os papéis timbrados dos advogados não podem conter o logotipo da OAB, ante a vedação expressa do Código de Ética e Disciplina (CFOAB, Proc. 115/96/OE). Mas admitiu sua utilização em bottons (Ementa n. 024/2013/ OEP).

RETIRADA DO RECINTO

Audiências e demais atos processuais, quando são marcados, impõem a presença pontual do advogado, que se depara com consequências irremediáveis quando se atrasa. O atraso do magistrado, no entanto, desrespeita as partes e enerva os advogados, que se veem na contingência de remarcar suas programações de trabalho. A Lei n. 8.906/94 garante ao advogado o direito de retirar-se, quando a autoridade se atrasar por mais de trinta minutos do horário designado. Para isso, o advogado deverá promover a comunicação escrita, protocolizando-a. Dessa forma, ressalva os direitos seus e de seus clientes.

Não se aplica a regra quando o juiz estiver presente e o retardamento se der em virtude de atrasos ou prolongamentos de audiências imediatamente anteriores. O requisito é a ausência efetiva do juiz ao recinto. Embora incômodas às partes e aos advogados, são situações comuns no foro. Se a retirada do advogado fosse admitida incondicionalmente, o prejuízo seria das partes e dos depoentes que compareceram e do colega da parte adversa que não concordasse com o adiamento.

ASSISTIR AOS CLIENTES INVESTIGADOS NAS APURAÇÕES

A Lei n. 13.245/2016 ampliou o elenco de direitos privativos dos advogados, ao incluir o de assistir aos seus clientes que estejam submetidos a investigações, durante a apuração das infrações. Trata-se de explicitação da garantia do amplo direito de defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes” (Constituição, art. 5o, LV).

O advogado pode acompanhar, se assim for solicitado por seu cliente, todos os procedimentos de apuração das infrações, assim consideradas em lei, de quaisquer naturezas, incluindo depoimentos, interrogatórios e formação probatória. Como consequência, pode, no curso da apuração, apresentar razões e quesitos à autoridade competente. Essa específica assistência ao cliente investigado protege-o do arbítrio e de eventual abuso na produção das provas. A redação originária do projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional consignava, igualmente, o direito de “requisitar diligências”, durante a apuração de infrações, mas foi vetado pela Presidência da República, sob a justificativa de que poderia levar à interpretação equivocada de ser mandatória, podendo embaraçar investigações, com prejuízos à administração da justiça. Mas o cliente, mediante o advogado, pode exercer o direito de petição, dirigindo-se à autoridade competente, ou ao magistrado, se negado administrativamente, por força da garantia constitucional (CF, art. 5o, XXXIV, a). Por outro lado, a Súmula Vinculante n. 14 do STF já reconhece que é direito do investigado e de seu defensor ter acesso a todos os elementos que fazem parte de apurações. Igualmente, o art. 14 do CPP assegura que o ofendido, ou seu representante legal, “poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”.

A lei cominou com pena de “nulidade absoluta” o depoimento, o interrogatório e as provas daí resultantes que não podem produzir os efeitos pretendidos.

 


 

INSCRIÇÃO NA OAB

CAPÍTULO III

DA INSCRIÇÃO NA OAB

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

I – capacidade civil;

II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

III – título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

IV – aprovação em Exame de Ordem;

“Alcança-se a qualificação de bacharel em direito mediante conclusão do curso respectivo e colação de grau. (…) O Exame de Ordem (…) mostra-se consentâneo com a CF, que remete às qualificações previstas em lei.” (RE 603.583, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 26-10-2011, Plenário, DJE de 25-5-2012, com repercussão geral.)

V – não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI – idoneidade moral;

VII – prestar compromisso perante o conselho.

  • O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

“A previsão contida no § 1º do artigo 8º da Lei nº 8.906/94 deve ser analisada no contexto geral de reorganização das funções públicas. A Ordem dos Advogados do Brasil, precisamente em razão das atividades que desempenha, não poderia ficar subordinada à regulamentação presidencial ou a qualquer órgão público, não só quanto ao exame de conhecimentos, mas também no tocante à inteira interpretação da disciplina da Lei nº 8.906/94, consoante se verifica do artigo 78, a determinar que cabe ao Conselho Federal expedir o regulamento geral do estatuto. Nesse campo, a vontade superior do Chefe do Executivo não deve prevalecer, mas sim a dos representantes da própria categoria. (…) tenho como constitucional o § 1º do artigo 8º da Lei nº 8.906/94, seja porque não corresponde a autêntica delegação legislativa, a ponto de violar a parte final do inciso XIII do artigo 5º da Lei Maior, seja porque não representa usurpação da competência do Presidente da República versada no artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal. A pretensão de exaurimento da matéria na lei não encontra respaldo no texto constitucional e tampouco parece medida de prudência.” (RE 603.583, voto do rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 26-10-2011, Plenário, DJE de 25-5-2012, com repercussão geral.)

  • O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos previstos neste artigo.
  • A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo dois terços dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar.
  • Não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial.

Art. 9º Para inscrição como estagiário é necessário:

I – preencher os requisitos mencionados nos incisos I, III, V, VI e VII do art. 8º;

II – ter sido admitido em estágio profissional de advocacia.

  • O estágio profissional de advocacia, com duração de dois anos, realizado nos últimos anos do curso jurídico, pode ser mantido pelas respectivas instituições de ensino superior pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados pela OAB, sendo obrigatório o estudo deste Estatuto e do Código de Ética e Disciplina.
  • A inscrição do estagiário é feita no Conselho Seccional em cujo território se localize seu curso jurídico.
  • O aluno de curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia pode freqüentar o estágio ministrado pela respectiva instituição de ensino superior, para fins de aprendizagem, vedada a inscrição na OAB.
  • O estágio profissional poderá ser cumprido por bacharel em Direito que queira se inscrever na Ordem.

Art. 10. A inscrição principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo território pretende estabelecer o seu domicílio profissional, na forma do regulamento geral.

  • Considera-se domicílio profissional a sede principal da atividade de advocacia, prevalecendo, na dúvida, o domicílio da pessoa física do advogado
  • Além da principal, o advogado deve promover a inscrição suplementar nos Conselhos Seccionais em cujos territórios passar a exercer habitualmente a profissão considerando-se habitualidade a intervenção judicial que exceder de cinco causas por ano.

“O Advogado somente estará sujeito a promover a sua inscrição suplementar, sempre que passar a exercer a sua profissão, em caráter de habitualidade (mais de cinco causas por ano), em Seção diversa daquela em cujo território possui domicílio profissional (Lei n. 8.906/94, art. 10, § 2º, in fine). Em consequência, não constitui nulidade processual o fato de o Advogado constituído pelo réu não se achar inscrito suplementarmente na Seção em que vem a exercer, de modo eventual, em favor do acusado, o patrocínio da causa penal, pois essa circunstância, só por si, nenhum prejuízo acarreta à condução da defesa técnica. A ausência eventual do Advogado constituído, ainda que motivada, não importará em necessário adiamento da audiência criminal para a qual havia sido ele regularmente intimado. Em ocorrendo tal situação, deverá o magistrado processante designar um defensor ad hoc, vale dizer, nomear um Advogado para o só efeito do ato processual a ser realizado, a menos que, valendo-se da faculdade discricionária que lhe assiste, adie a realização da própria audiência.” (HC 73.524, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 2-4-1996, Primeira Turma, DJ de 6-9-1996.)

  • No caso de mudança efetiva de domicílio profissional para outra unidade federativa, deve o advogado requerer a transferência de sua inscrição para o Conselho Seccional correspondente.
  • O Conselho Seccional deve suspender o pedido de transferência ou de inscrição suplementar, ao verificar a existência de vício ou ilegalidade na inscrição principal, contra ela representando ao Conselho Federal.

Art. 11. Cancela-se a inscrição do profissional que:

I – assim o requerer;

II – sofrer penalidade de exclusão;

III – falecer;

IV – passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia;

V – perder qualquer um dos requisitos necessários para inscrição.

  • Ocorrendo uma das hipóteses dos incisos II, III e IV, o cancelamento deve ser promovido, de ofício, pelo conselho competente ou em virtude de comunicação por qualquer pessoa.
  • Na hipótese de novo pedido de inscrição – que não restaura o número de inscrição anterior – deve o interessado fazer prova dos requisitos dos incisos I, V, VI e VII do art. 8º.
  • Na hipótese do inciso II deste artigo, o novo pedido de inscrição também deve ser acompanhado de provas de reabilitação.

Art. 12. Licencia-se o profissional que:

I – assim o requerer, por motivo justificado;

II – passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia;

III – sofrer doença mental considerada curável.

Art. 13. O documento de identidade profissional, na forma prevista no regulamento geral, é de uso obrigatório no exercício da atividade de advogado ou de estagiário e constitui prova de identidade civil para todos os fins legais. 

Art. 14. É obrigatória a indicação do nome e do número de inscrição em todos os documentos assinados pelo advogado, no exercício de sua atividade.

Parágrafo único. É vedado anunciar ou divulgar qualquer atividade relacionada com o exercício da advocacia ou o uso da expressão escritório de advocacia, sem indicação expressa do nome e do número de inscrição dos advogados que o integrem ou o número de registro da sociedade de advogados na OAB.

“Impugnação ao parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil, na parte em que ressalva ‘os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB’ da imposição de multa por obstrução à Justiça. Discriminação em relação aos advogados vinculados a entes estatais, que estão submetidos a regime estatutário próprio da entidade. Violação ao princípio da isonomia e ao da inviolabilidade no exercício da profissão. Interpretação adequada, para afastar o injustificado discrímen. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para, sem redução de texto, dar interpretação ao parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil conforme a Constituição Federal e declarar que a ressalva contida na parte inicial desse artigo alcança todos os advogados, com esse título atuando em juízo, independentemente de estarem sujeitos também a outros regimes jurídicos.” (ADI 2.652, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 8-5-2003, Plenário, DJ de 14-11-2003.)

 

COMENTÁRIOS

REQUISITOS PARA INSCRIÇÃO COMO ADVOGADO

No território brasileiro, o exercício da advocacia depende de inscrição na OAB. Somente os Conselhos Seccionais da OAB têm competência legal para realizá-la. Como disse o STJ (REsp 214.671), a inscrição na OAB “não constitui mero título honorífico, necessariamente agregado ao diploma de bacharel. A seleção de bacharéis para o exercício da advocacia deve ser tão rigorosa como o procedimento de escolha de magistrados e agentes do Ministério Público. Não é de bom aviso liberalizá-la”.

CAPACIDADE CIVIL

O requisito de capacidade civil prova-se com documento de identidade (registro geral ou certidão de nascimento), devendo o interessado ter mais de dezoito anos. A maioridade presume a capacidade civil plena (não apenas a capacidade jurídica — todas as pessoas a têm, independentemente de idade ou estado mental —, mas a capacidade de fato ou negocial). Pode, no entanto, ser elidida quando ocorrer alguma das hipóteses de incapacidade absoluta ou relativa, previstas na legislação civil, que dependem de interdição decretada judicialmente. A superveniência de interdição, conhecida de ofício pela OAB ou mediante representação, provoca o imediato cancelamento da inscrição.

Antes de completar 18 anos, pode haver a inscrição do interessado, se for comprovada sua graduação no curso jurídico. O Código Civil (art. 5o, parágrafo único, IV) inclui a graduação universitária como causa de maioridade civil, sem necessidade de emancipação concedida pelos pais. Nesse caso, o diploma é a prova da capacidade civil. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional-LDB (n. 9.394/96, art. 47) admite que alunos com extraordinário aproveitamento nos estudos, demonstrado por meio de avaliação aplicada por banca examinadora especial, poderão ter abreviada a duração dos seus cursos. A LDB também não exige que a seleção para curso universitário esteja limitada a determinada idade.

DIPLOMA DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

O segundo requisito é o diploma ou certidão de graduação. A certidão supre a falta ou demora na concessão do diploma. Não há inscrição provisória; é sempre definitiva. Muito rigor deve ter a OAB no acatamento da certidão, porque aumenta a probabilidade de erro, fraude ou falsificação. O diploma é objeto de conferência na instituição de ensino quanto à integralidade do curso jurídico, antes de ser registrado pela Universidade ou órgão educacional que receba delegação de competência do Ministério da Educação.

A certidão deve ser emitida apenas pelo órgão responsável pela expedição do diploma ou pelo controle do registro acadêmico da instituição que mantenha o curso jurídico, não sendo aceitas declarações ou manifestações de outra espécie, ou certidões emitidas por órgão da instituição que não possa expedir o diploma. Toda instituição de ensino, para expedir diplomas, deve estar credenciada ou recredenciada pelo Conselho de Educação competente, que constitui a segunda etapa necessária para seu regular funcionamento. Como advertiu o Órgão Especial do CFOAB (0001/2002/OEP-DF), por dever de cautela, “os Conselheiros Seccionais devem examinar as origens dos documentos, se válidos, com relação às instituições de ensino certificantes”.

O Regulamento Geral (art. 23) determina que a certidão de graduação em direito deve estar acompanhada de cópia autenticada do respectivo histórico escolar. A providência é salutar, permitindo à OAB verificar o cumprimento efetivo da carga horária exigível e o conteúdo mínimo previstos nas diretrizes curriculares emanadas do Conselho Nacional de Educação.

Além do credenciamento da instituição mantenedora (universidade, centro universitário, faculdades integradas ou estabelecimento isolado de ensino superior), o curso jurídico deve estar autorizado a funcionar pela autoridade educacional competente e ser reconhecido. O curso jurídico, federal ou particular, depois de autorizado e com funcionamento regular, deve obter o reconhecimento do MEC, renovado periodicamente, ou do Conselho Estadual de Educação competente, neste caso quando se tratar de instituição mantida com recursos públicos estaduais ou municipais. A OAB apenas pode admitir a inscrição de bacharéis graduados em cursos jurídicos autorizados e posteriormente reconhecidos. Não basta, pois, estar o curso autorizado; há de estar também reconhecido. Nesse sentido, decidiu o CFOAB (Ementa 23/2007/OEP) pela impossibilidade de inscrição no Exame da Ordem, bem como nos quadros da OAB, de estudantes de direito concludentes e egressos de curso de direito não reconhecido pelo MEC.

“A melhor exegese do art. 8o, II, da Lei n. 8.906/94 sugere que se considere como instituição de ensino ‘oficialmente autorizada e credenciada’ aquela cujo curso de bacharelado em Direito conte com a chancela do MEC” (STJ, REsp 1.121.275).

REGULARIDADE ELEITORAL E MILITAR

O terceiro requisito é a regularidade eleitoral e militar, enquanto compulsória. O anteprojeto elaborado pelo CFOAB suprimia essa exigência, porque impõe à corporação profissional uma função de fiscalização oficial que lhe é estranha, mas o Congresso Nacional a manteve.

EXAME DE ORDEM

O Exame de Ordem é um exame de aferição de conhecimentos jurídicos básicos e de prática profissional do bacharel em direito que deseja exercer a advocacia. Os estudantes dos cursos jurídicos, antes da graduação, não podem fazê-lo. Encarta-se entre as atribuições da OAB de seleção dos profissionais da advocacia.

No mundo luso-brasileiro, a fonte remota do Exame de Ordem é o exame que as Ordenações Filipinas (Livro 1, Título XLVIII) exigiam para os que desejassem atuar como procuradores na Casa de Suplicação, em Portugal.

O exame é composto de uma prova de conhecimentos jurídicos gerais (prova objetiva) e de outra prova de redação de peça profissional e de conhecimentos práticos, na área especializada de escolha do examinando (prova prático-profissional, de natureza discursiva). As duas provas devem compreender os conteúdos previstos nos eixos de formação fundamental e de formação profissional do curso de graduação em Direito, estabelecidos pelo Conselho Nacional de Educação, além de direitos humanos e da legislação do advogado (Estatuto, Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina), podendo, ainda, contemplar matérias do eixo fundamental do curso (antropologia, ciência política, economia, ética, filosofia, história, psicologia e sociologia). Submete-se à segunda o que lograr êxito na primeira.

O exame é de caráter nacional e unificado, realizado três vezes em cada ano. A Lei n. 8.906/94 determinou que o Exame de Ordem fosse inteiramente regulado em Provimento editado pelo CFOAB. A padronização dos procedimentos é assegurada pela Coordenação Nacional de Exame de Ordem, designada pelo Presidente do CFOAB.

O candidato apenas pode submeter-se à prova prático-profissional (2a fase) se for aprovado na prova objetiva (1a fase). Ao candidato que não lograr aprovação na prova prático-profissional será facultado computar o resultado obtido na prova objetiva apenas quando se submeter ao Exame de Ordem imediatamente subsequente. Dado o caráter nacional do exame, os Conselhos Seccionais não têm competência para apreciação de recursos interpostos, que devem ser apreciados pela banca revisora constituída pelo Presidente do CFOAB.

O Exame de Ordem unificado pode ser prestado, pelo bacharel em direito, perante o Conselho Seccional de sua livre escolha, não mais se restringindo ao do curso onde se graduou ou ao de seu domicílio eleitoral. Essas restrições faziam sentido, para evitar burla à lei, antes da unificação do exame, pois seu conteúdo variava em cada Conselho Seccional.

Podem prestar o exame bacharéis em direito e os estudantes de direito do último ano do curso ou do nono e décimo semestres. Para os bacharéis em direito, exige-se que a graduação tenha sido obtida em curso regularmente reconhecido pelo MEC ou pelo Conselho Estadual de Educação, nesse caso quando se tratar de instituição mantida com verbas públicas do Estado ou do Município.

O bacharel em direito que exerça cargo ou função incompatível com a advocacia pode prestar Exame de Ordem. A certidão de sua aprovação vigora por prazo indeterminado, podendo ser utilizada no pedido de inscrição, após sua desincompatibilização.

De acordo com o Provimento n. 144/2011, o candidato prestará o Exame de Ordem no Conselho Seccional da OAB da unidade federativa na qual concluiu o curso de graduação em direito ou na sede do seu domicílio eleitoral, salvo se for acolhido requerimento fundamentado, dirigido à Comissão de Estágio e Exame de Ordem do Conselho Seccional de origem, para realizar as provas em outra localidade.

A Resolução n. 02/1994 do Conselho Federal, além de regular as situações transitórias, dispensou do Exame de Ordem os bacharéis em direito que concluíram com aproveitamento o estágio anterior, até o dia 4 de julho de 1994, e os que tiveram suas inscrições canceladas em virtude do exercício permanente de cargos e funções incompatíveis, quando requererem nova inscrição. O Provimento n. 144/2011 dispensa do Exame de Ordem os ex-magistrados, ex-promotores de justiça e os ex-integrantes de carreiras jurídicas. Todavia, a aprovação em concurso público para ingresso em carreira de advocacia pública não dispensa o Exame de Ordem (CFOAB, Proc. 335/2001/OEP-SC).

Nunca é demais lembrar que os cursos jurídicos não graduam advogados, magistrados, promotores de justiça, delegados de carreira, defensores públicos, procuradores públicos, mas bacharéis em direito. Seja qual for a profissão jurídica que desejarem exercer, devem ser selecionados previamente. No caso do advogado, o resultado de sua profissão é público e não privado, porque é elemento indispensável à administração pública da justiça.

Durante décadas, e antes da Lei n. 8.906/94, o Exame de Ordem foi alvo de cerrada objeção de interesses mercantilistas das más escolas de direito ou de equivocada reação de alguns integrantes do meio acadêmico. As primeiras procuravam evitar, como lamentavelmente ainda ocorre, qualquer requisito legal que as levasse a investir em qualidade dos cursos, em especial do corpo docente; os segundos brandiam o poderoso argumento da autonomia universitária e do conflito de finalidades entre os profissionais do ensino e o pragmatismo dos operadores do direito.

Como a grande maioria dos egressos dos cursos jurídicos procura inscrever-se na OAB, é intuitivo que o Exame de Ordem provoque uma demanda crescente pela melhoria do desempenho dos cursos jurídicos (melhores professores, instalações, acervo bibliográfico, estágio adequado etc.), o que resulta em mais investimento.

A reação sincera que ainda havia em segmentos do meio acadêmico minorou quando se perceberam com mais clareza os papéis distintos, mas complementares, da comunidade universitária e da comunidade profissional, e que o interesse da OAB na elevação da qualidade do ensino jurídico é legítimo, sem qualquer móvel intervencionista ou de quebra da autonomia universitária. Por outro lado, e aí residia o equívoco, o Exame de Ordem — por apreender apenas alguns aspectos da formação jurídica, principalmente os práticos — não avalia o curso, nem mesmo o estudante, mas tão somente constitui modo de seleção para exercício da profissão de advogado, uma entre tantas que o bacharel em direito pode escolher. O Exame de Ordem não interfere na autonomia universitária dos cursos jurídicos, porque estes têm finalidade de formação do bacharel de direito. O grau que os cursos conferem e os diplomas que expedem não dependem do Exame de Ordem. A finalidade de seleção (e fiscalização) da OAB é posterior à graduação conferida pelos cursos jurídicos. Ao contrário da legislação de outros países, a lei brasileira não fixa número determinado de vagas, podendo exercer a profissão qualquer um que seja aprovado no Exame de Ordem, desde que não exerça cargo incompatível com a advocacia.

O Exame de Ordem é compatível com o princípio de liberdade de profissão, estabelecido no inciso XIII do art. 5o da Constituição, que estabelece:

“XIII — é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

A seleção inclui-se entre as qualificações profissionais; a lei que a estabelece é o próprio Estatuto. A Constituição não contempla a liberdade absoluta; exige o requisito de qualificação, ou seja, não tutela o profissional desqualificado, que porá em risco a liberdade, a segurança e o patrimônio das pessoas cujos interesses patrocine. Na vigência da Constituição de 1967/1969, o Supremo Tribunal Federal já tinha fixado o entendimento sobre a constitucionalidade de requisitos e limitações à liberdade de exercício profissional previstos em lei (Representação de Inconstitucionalidade 930).

O princípio da liberdade de exercício profissional há de ser lido em harmonia com o art. 22, XVI, da Constituição, que estabelece ser competência privativa da União legislar sobre condições para o exercício das profissões. Fê-lo a Lei n. 8.906/94, incluindo o requisito de Exame de Ordem.

A exigência de Exame de Ordem ou do equivalente Exame de Estado (prestado perante tribunais ou outros órgãos públicos) para os que desejam exercer a advocacia é procedimento comum em quase todos os países do mundo. Na maioria dos países o Exame de Ordem ou equivalente é exigível juntamente com um estágio realizado após a graduação, durante dois anos, em média. Segundo relatório divulgado pelo Conselho da Europa sobre o funcionamento da Justiça dos Estados europeus, em 2012, apenas Andorra não fazia nenhuma avaliação dos bacharéis antes de eles começarem a advogar. Na Alemanha, quem deseja exercer a advocacia passa por treinamento e tem de fazer os mesmos exames que aqueles que vão optar por uma carreira na Magistratura ou no Ministério Público.

O estágio não é supletivo do Exame de Ordem. Cumpre função pedagógica necessária para a formação prática do estudante de direito e para permitir a inscrição no quadro de estagiários da OAB (ver comentários ao art. 9o, § 1o). Sobre a dispensa do Exame de Ordem, ver os comentários ao art. 84).

Contra a exigência legal do Exame de Ordem, várias ações foram ajuizadas, com decisões divergentes dos tribunais, em torno do argumento de sua inconstitucionalidade. Finalmente, em acórdão unânime, publicado em 25-5-2012, o Supremo Tribunal Federal, no RE 603.583, concluiu por sua constitucionalidade, pois a atuação profissional do advogado repercute no campo de interesse de terceiros, mostrando-se consentâneo com a Constituição Federal, que remete às qualificações previstas em lei. Segundo a decisão, o Exame de Ordem é um instrumento correto para aferir a qualificação profissional e tem o propósito de garantir as condições mínimas para o exercício da advocacia, além de proteger a sociedade.

AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE

O quinto requisito é não exercer atividade incompatível com a advocacia. As atividades que geram incompatibilidade ou impedimento total estão enumeradas no art. 28 da Lei n. 8.906/94, para cujos comentários remetemos o leitor. Deve o interessado declarar essa circunstância, assumindo as consequências, inclusive penais, da manifestação.

Se a declaração não for verdadeira, a inscrição será cancelada e o falso advogado ficará sujeito às sanções penais (especialmente por falsidade ideológica e exercício ilegal da profissão), administrativas (processo disciplinar) e civis (responsabilidade civil por danos materiais e morais). Os atos por ele praticados são nulos e não poderão ser convalidados (art. 4o).

IDONEIDADE MORAL

O sexto requisito é a idoneidade moral. É um conceito indeterminado (porém determinável), cujo conteúdo depende da mediação concretizadora do Conselho competente, em cada caso. Os parâmetros não são subjetivos, mas decorrem da aferição objetiva de standards valorativos que se captam na comunidade profissional, no tempo e no espaço, e que contam com o máximo de consenso na consciência jurídica.

De maneira geral, não são compatíveis com a idoneidade moral atitudes e comportamentos imputáveis ao interessado, que contaminarão necessariamente sua atividade profissional, em desprestígio da advocacia. Assim, decidiu o CFOAB que: a) a condenação por crime, sujeito às sanções do art. 305 do Código Penal, importa necessariamente inidoneidade moral, que não seria afastada em virtude de boa conduta posterior ou pedido de revisão criminal, salvo reabilitação judicial (Ementário 1990/92, p. 139); b) também importa inidoneidade moral a prática ilegal da profissão por bacharel estagiário com inscrição cancelada, respondendo a inquéritos policiais (Proc. 4.676/95/PC); ou, c) a demissão de servidor a bem do serviço público (Proc. 5.255/98/PCA); ou d) a exoneração de cargo ou função, a bem do serviço público, mesmo que não tenha havido conclusão do processo criminal (Proc. 3.987/90/PC); ou e) que tenha havido rejeição da denúncia na esfera criminal (Proc. 4.603/94/PC); ou, f) a demissão do serviço público ocasionada por apropriação de dinheiro pertencente ao Erário (Proc. 4.602/94/PC).

Os casos de conduta incompatível (ver comentários ao art. 35, parágrafo único) também se enquadram nessa espécie. “A conduta incompatível com a advocacia, comprovadamente imputável ao requerente, impede a inscrição no quadro de advogados”, estabelece o § 2o do art. 20 do Regulamento Geral.

A extinção punitiva, no juízo criminal, de fato que caracterize inidoneidade moral não a elide, permanecendo o impedimento à inscrição. É também irrelevante a ausência de pena criminal ou administrativa como pressuposto do indeferimento do pedido de inscrição (CFOAB, Recurso n. 4.289/92/PC). A decisão do Conselho da OAB não depende de decisão criminal, quando houver processo penal em curso, porque as instâncias judicial e administrativa não se confundem.

A declaração de inidoneidade moral é ato vinculado, motivado. Para se evitar o componente arbitrário, A Lei n. 8.906/94 determina que a decisão do Conselho obtenha no mínimo dois terços dos votos dos membros do Conselho (considerada sua composição total, e não de presentes à sessão), assegurado ao interessado o amplo direito de defesa (defesa escrita, oral, recursos, instrução probatória), segundo o procedimento disciplinar, onde couber. O processo é de natureza exclusivamente administrativa, não se subordinando à eventual pena criminal, que em relação a ele não prevalece, como anotamos nos comentários ao art. 68, abaixo. O que emerge do § 4o do art. 8o é a presunção legal da inidoneidade, quando houver condenação criminal transitada em julgado, sem prejuízo de investigação própria da OAB enquanto ela não se der.

O indeferimento decorre de processo administrativo, cujo juízo não se vincula ao processo judicial, quando os elementos probatórios forem suficientes para formá-lo. Portanto, mesmo antes da condenação judicial, a inscrição pode ser negada se os fatos forem suficientes para a configuração da inidoneidade moral.

Decidiu o CFOAB que “a declaração de inidoneidade moral depende de procedimento incidental e prejudicial da decisão, em que seja garantido o amplo direito de defesa, instaurado mediante representação dos interessados ou de ofício pelo próprio relator ou órgão da OAB competente para decidir sobre a inscrição, observado, onde couber, o disposto no artigo 52, exceto o parágrafo 5o, do Código de Ética e Disciplina. Suspende-se a tramitação do processo de inscrição até que se decida sobre a inidoneidade. Compete ao Plenário do Conselho Seccional ou ao órgão especial correspondente decidir pelo quorum mínimo de dois terços de todos os seus membros” (CFOAB, Processo n. 4.635/95/PC). Essa decisão tem efeito normativo, porque não se aplicou apenas ao caso concreto.

De qualquer forma, após reabilitação regularmente deferida, estará desimpedido para nova inscrição, porque no sistema jurídico brasileiro inexiste consequência perpétua da pena. Em simetria com a situação do que teve a inscrição cancelada por investir-se em cargo incompatível com a advocacia, por aplicação analógica do § 2o do art. 11 da Lei n. 8.906/94, o reabilitado não necessita submeter-se ao Exame de Ordem, nem juntar comprovação de título de eleitor e de quitação com o serviço militar quando pedir nova inscrição, pois seus documentos da inscrição anterior permanecem com o Conselho Seccional, que tem o dever perpétuo de custódia

CRIME INFAMANTE

Há uma hipótese taxativa de inidoneidade moral, dada sua gravidade, contida no § 4o do art. 8o e que merece destaque: a do crime infamante. Não é qualquer crime, mas aquele, entre os tipos penais, que provoca o forte repúdio ético da comunidade geral e profissional, acarretando desonra para seu autor, e que pode gerar desprestígio para a advocacia se for admitido seu autor a exercê-la. Infamante é conceito indeterminado, de delimitação difícil, devendo ser concretizado caso a caso pelo Conselho Seccional. Sobre ele remetemos o leitor aos comentários ao art. 34, XXVIII.

A extinção da punibilidade da prescrição punitiva não afasta a existência do fato tipificado como crime, notadamente se infamante. É infamante e atentatório à dignidade da advocacia o crime de estelionato e de falsificação documental, impedindo a inscrição do interessado nos quadros da OAB (CFOAB, Proc. 4.591/94/PC).

COMPROMISSO

O último requisito, após a conclusão favorável do processo de inscrição, é a prestação de compromisso solene perante o Conselho. O compromisso não é mera formalidade dispensável; é elemento integrador da inscrição. Sem ele, devidamente consignado em ata do Conselho, que indique nominalmente os compromissandos, é nula a inscrição, por preterição de solenidade que a lei considera essencial. O compromisso manifestado de viva voz é no sentido de exercer a advocacia com dignidade e responsabilidade, em estrita observância da legislação aplicável e do Código de Ética e Disciplina. O compromisso é personalíssimo e indelegável, consequentemente não pode o interessado estar representado por procurador.

O Regulamento Geral, art. 20, fixou os seguintes termos do compromisso:

Prometo exercer a advocacia com dignidade e independência, observar a ética, os deveres e prerrogativas profissionais e defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração da justiça e o aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas”.

Apesar de longo, é um compromisso que alcança as variadas dimensões da advocacia, em nosso tempo. Não apenas o aspecto deontológico é ressaltado, mas inclui as finalidades institucionais da OAB, também assumidas individualmente pelo advogado, até mesmo para dar sentido à função social relevante de seu ministério.

Sobre o pedido de inscrição ao Conselho Seccional, ver os comentários aos arts. 58 e 61.

INSCRIÇÃO DO ADVOGADO ESTRANGEIRO

Vigorava no Estatuto anterior o princípio da reciprocidade, a saber, seria admitida a inscrição do advogado estrangeiro se em seu país o advogado brasileiro pudesse fazê-lo em idênticas condições. No Recurso n. 1.891/75/PC, o CFOAB — sem embargo de considerar constitucional o dispositivo do anterior Estatuto que previa a reciprocidade — afirmou sua inconveniência com os interesses nacionais, porque estaria transferindo a Estado estrangeiro decisão de matéria que só ao Brasil cabe resolver.

Com a crescente aproximação entre os povos e o aprofundamento das relações econômicas e jurídicas internacionais, não faz mais sentido tal exigência. As comunidades de nações são uma realidade que avança e, em nossa região, a implantação do Mercosul pressupõe que os países vizinhos facilitem os meios de atuação e de intercâmbio de seus profissionais, tomando iniciativas que estimulem os demais a segui-los.

Não faz sentido, no entanto, que o advogado possa exercer no território brasileiro sua profissão em situação mais vantajosa que seu colega brasileiro. Daí a exigência de que seja também inscrito na OAB, antes de praticar qualquer ato privativo de advogado, devendo, inclusive, prestar Exame de Ordem e o compromisso legal, para demonstrar que conhece o direito brasileiro com que vai lidar. O diploma de graduação e os demais documentos oficiais, referidos como requisitos, terão de ser autenticados no consulado brasileiro no país onde foram emitidos e depois traduzidos para o português (Lei n. 6.015/73) por tradutor público juramentado (Dec. n. 13.609/43) ou por tradutor judicialmente compromissado. A dispensa da legalização consular é possível quando os documentos são encaminhados por governo estrangeiro ao governo brasileiro por via diplomática (Dec. 84.451/80). O diploma deverá, ainda, ser revalidado por órgão educacional brasileiro competente

No mundo inteiro prevalecem certas exigências ou pressupostos para a atuação do advogado estrangeiro, mesmo nos países mais abertos às relações internacionais. O Japão, por exemplo, passou a permitir o estabelecimento de foreign firms de advocacia, mas impõe aos advogados estrangeiros o exercício da profissão em parceria com advogados japoneses. Na Inglaterra, seu peculiar sistema premial de profissões jurídicas, incluindo o acesso ao Judiciário, torna muito difícil a atuação do advogado estrangeiro (Animale, 1995, p. 168). No âmbito da União Europeia, a Diretiva n. 98/5/CE reconhece como advogado qualquer dos profissionais de advocacia, sem as distinções acaso existentes nos países a ela vinculados. Impõe, no entanto, condições básicas: a) o advogado de outro país da União deve inscrever-se no país de acolhimento e atuar de acordo com preceitos ali determinados; b) dependendo da finalidade da atividade profissional, pode ser exigido atuar em conjunto com outro advogado local, que por ele se responsabilize; c) pode haver restrições para atuação perante tribunais superiores e exigência de seguro de responsabilidade profissional; d) o advogado fica submetido às regras de ética profissional do país de acolhimento.

ESTAGIÁRIO

O estagiário é o inscrito na OAB, nessa qualidade, devendo ser estudante de curso jurídico legalmente autorizado e reconhecido ou bacharel em direito. Há decisão controvertida do Órgão Especial do CFOAB admitindo a inscrição, no quadro de estagiários, de estudantes de cursos jurídicos autorizados e ainda não reconhecidos pelos respectivos Conselhos de Educação (Proc. 92/96/OE).

Não é ele um profissional do direito, e sua aprendizagem prática é desenvolvida ao lado e sob a orientação de um advogado. Por conseguinte, o estagiário não pode isoladamente realizar qualquer ato próprio da atividade de advocacia sem a assistência do advogado. Todos os atos de que participe, especialmente os de natureza processual, devem ser assinados por ele e pelo advogado, ou autorizados expressamente por este, exceto aqueles previstos no Regulamento Geral (v. comentários ao art. 3o), os quais pode ele exercer diretamente.

A inscrição do estagiário perdurará pelo prazo máximo de realização do respectivo estágio, ou seja, dois anos, e será feita no Conselho Seccional em cujo território funcione o curso jurídico respectivo. Em nenhuma hipótese pode ser prorrogado, porque é transitório em virtude de ser aprendizagem que antecede sua inscrição como advogado (cfoab, Rec. 0179/2003/PCA-SP). O pedido de inscrição deverá estar acompanhado de comprovante da matrícula no estágio, do registro civil, do título de eleitor, da quitação do serviço militar e da declaração de não exercer atividade incompatível com a advocacia.

Aplica-se ao estagiário as mesmas regras de impedimento ou incompatibilidade. Entendeu a 1a Câmara do CFOAB (Proc. 5.301/98/ PCA) que o estágio na magistratura paulista, regulamentado pelo Provimento n. 902/94 do TJSP, em virtude de seus amplos direitos e deveres, impede a inscrição do aluno no quadro de estagiários em virtude de incidência do art. 28, V, da Lei n. 8.906/94. A sua inscrição não pode ser deferida pela OAB se exercer cargo ou função que o incompatibilize com a advocacia, dentre as hipóteses previstas no Estatuto. Essa restrição se justifica porque o leigo dificilmente sabe distinguir o profissional do estagiário e o potencial de captação de clientela e desprestígio para a profissão é muito grande. De qualquer forma poderá cursar o estágio em sua instituição de ensino, para fins de aprendizagem.

Concluído o estágio e obtido o grau de bacharel em direito, prestará Exame de Ordem, para inscrição como advogado. Em nenhuma hipótese haverá dispensa do Exame de Ordem.

A lei prevê que o estágio profissional de advocacia terá a duração de dois anos. Esse é o prazo mínimo que se entende adequado para a devida aprendizagem prática. O estágio profissional de advocacia não é obrigatório; sê-lo-á, apenas, para os que desejarem inscrever-se no quadro de estagiários da OAB.

A Lei n. 8.906/94, no seu art. 87, revogou tanto a Lei n. 4.215/63 quanto a Lei n. 5.842/72, que disciplinavam respectivamente o estágio profissional de advocacia e o estágio de prática forense e organização judiciária, ambos facultativos para os alunos e para as instituições de ensino e ambos dispensando o Exame de Ordem. Os dois estágios tinham como objetivo exclusivamente a formação profissional para a advocacia.

De acordo com o Estatuto, há dois tipos de estágio, a saber, o estágio de prática jurídica, ministrado pelas instituições de ensino, de natureza curricular e obrigatório, para todos os alunos dos cursos jurídicos, e o estágio profissional de advocacia, disciplinado pelo Estatuto e pelo Regulamento Geral. O segundo, ou complementa o primeiro, com atividades próprias de advocacia, ou é realizado inteiramente, de modo autônomo, mas sem dispensa do primeiro. Havendo convênio entre a instituição de ensino e a OAB, esta poderá admitir o estágio de prática jurídica como estágio profissional de advocacia, desde que seja complementado com carga horária destinada a atividades privativas de advocacia e seja promovido o estudo do Estatuto e do Código de Ética e Disciplina.

O estágio de prática jurídica (curricular) não é exclusivamente da advocacia, até porque os cursos jurídicos não são escolas de advocacia, pois estão habilitados a graduar bacharéis em direito em geral. Bacharel em direito é titulo de habilitação, mas não é profissão. Habilita-se o graduado a exercer profissões jurídicas (advogado particular ou público, magistrado, promotor de justiça, delegado de polícia etc.), para cujo ingresso deverá submeter-se às seleções previstas em lei, ou seja, concursos públicos ou Exame de Ordem.

O que difere o estágio profissional de advocacia do estágio de prática jurídica? O primeiro apenas define os requisitos mínimos para ser considerado como tal, com o exclusivo objetivo de permitir a inscrição na OAB como estagiário, ou seja, apenas para os que desejarem inscrever-se nessa condição e que não estejam impedidos de fazê-lo (caso dos que exercem cargos incompatíveis com a advocacia ou de alunos da escola que não está conveniada com a OAB). A inscrição prévia como estagiário não é condição para posterior inscrição como advogado; é conveniente e obrigatória para os que estiverem estagiando em escritórios de advocacia e necessitem exercer as atividades que lhes são próprias, como previstas no Regulamento Geral da OAB (retirar e devolver autos em cartório, obter certidões de processos, assinar petições de juntada).

Para que a OAB reconheça o estágio curricular da escola de direito, como igualmente estágio profissional de advocacia, possibilitanto a inscrição dos alunos como estagiários de advocacia, será necessária a realização de convênio. E se a escola não for conveniada com a OAB, nada impede que os alunos se inscrevam como estagiários, se estiverem atuando em escritórios de advocacia ou entidades credenciados pela OAB. Nesse último caso (escola não conveniada) o estágio profissional de advocacia deve ser completo (300 horas). Para que o estágio de prática jurídica possa ser recebido como estágio profissional de advocacia, dependente do convênio, recomenda-se o acréscimo de ao menos 100 horas, podendo ser reduzidas na hipótese de o primeiro já incluir o estudo do Estatuto, do Regulamento Geral e do Código de Ética. A complementação da carga horária pode ser efetivada em escritórios de advocacia, defensoria pública, setores jurídicos públicos ou privados, desde que credenciados pela OAB.

O CFOAB decidiu que o estagiário inscrito na OAB tem o prazo máximo de inscrição de até 3 (três) anos. Ultrapassado esse período, tendo ele concluído ou não o curso, extingue-se automaticamente, por decurso de prazo, a validade de sua inscrição como estagiário perante o Conselho Seccional (Ementa n. 029/2013/OEP).

A formação prática adequada que se requer de um estágio deve envolver atividades simuladas (elaboração de peças processuais e formação de processos, da distribuição ao trânsito em julgado); análises de autos findos; visitas comprovadas mediante relatórios sumários aos organismos judiciários, audiências e sessões, delegacias de polícia, penitenciárias; técnicas de negociação, conciliação e arbitragem; e atuação em processos reais e demais serviços jurídicos de assessoria e consultoria.

A inscrição como estagiário não é pré-requisito para a posterior inscrição como advogado. O estudante de direito que não queira ou não possa inscrever-se como estagiário poderá inscrever-se diretamente como advogado, quando obtiver sua graduação universitária.

Em qualquer circunstância, será obrigatória a prévia aprovação no Exame de Ordem.

O bacharel em direito pode realizar o estágio profissional de advocacia, em qualquer modalidade, inclusive em curso jurídico em que se graduou ou não. A hipótese, prevista na lei, é de pouca utilidade prática, salvo para os que se sentirem inseguros a prestar diretamente o Exame de Ordem.

Ao estagiário que realizar atividades práticas em escritório de advocacia aplica-se a Lei n. 11.788/2008, cujo art. 12 concede-lhe o direito de receber bolsa ou outra forma de remuneração, sem vínculo empregatício, e direito de recesso de 30 dias, se o estágio ultrapassar um ano. A jornada de trabalho será definida em comum acordo entre a instituição de ensino e o escritório de advocacia.

Sobre o direito de concluí-lo, sem obrigatoriedade do Exame de Ordem, para os que se matricularam em cursos de estágio segundo a legislação anterior, ver os comentários ao art. 84. Sobre a atuação permitida ao estagiário, ver os comentários ao art. 3o.

DOMICÍLIO PROFISSIONAL. INSCRIÇÃO PRINCIPAL, SUPLEMENTAR E POR TRANSFERÊNCIA

O advogado pode exercer livremente a profissão em todo o território nacional. Essa liberdade é plena ou condicionada, como anotamos nos comentários ao art. 7o, I.

A inscrição principal é promovida no Conselho Seccional, em cujo território o advogado declara que terá seu domicílio profissional. Esse domicílio, que abrange o território do respectivo Estado-membro ou Distrito Federal, é de livre escolha do interessado e não se vincula ao Conselho Seccional onde se localize o curso jurídico que lhe graduou ou onde prestou o Exame de Ordem. A declaração há de ser veraz, sob pena de constituir fraude à lei, ensejando o cancelamento de ofício da inscrição. A fraude é constatada posteriormente, quando a atividade do advogado passa a ser exercida predominantemente fora de sua sede principal, após a inscrição. Na dúvida, ou seja, na hipótese de pluralidade de centros de atividades, a lei estabelece uma presunção juris tantum de coincidência entre o domicílio profissional e o domicílio da pessoa física do advogado (onde tenha residência com ânimo definitivo).

O domicílio profissional é imprescindível, porque vincula o advogado à jurisdição do respectivo Conselho, para fins de fiscalização, eleições, pagamento de contribuições obrigatórias, controle disciplinar, cadastro e assentamentos. A declaração falsa de domicílio profissional, posteriormente verificada, leva ao cancelamento da inscrição. Decidiu o Conselho Federal da OAB que é competente para, de ofício ou mediante representação de qualquer órgão da OAB, de advogado ou interessado, cassar ou modificar ato de órgão ou autoridade da OAB, contrário ao Estatuto, ao Regulamento Geral ou ao Código de Ética, incluindo o ato administrativo de inscrição no quadro de advogados de Conselho Seccional, máxime quando haja indícios de falsidade de declaração de domicílio profissional.

O domicílio profissional alcança todo o território da unidade federativa, a saber, do Estado-membro, do Distrito Federal ou do Território Federal (arts. 10 do Estatuto e 117 do Regulamento Geral). Não pode estar circunscrito ao âmbito de jurisdição de uma subseção. O vínculo com a subseção é de natureza administrativa e de descentralização das atividades da OAB. O domicílio profissional, portanto, é relacionado ao espaço de jurisdição do Conselho Seccional respectivo.

O advogado pode, eventualmente, exercer sua advocacia fora da sede principal, sem necessidade de inscrever-se em outro Conselho Seccional. Mas há um limite quantitativo, que não pode ser ultrapassado, para não se sujeitar ao exercício ilegal da profissão e à correspondente sanção disciplinar: até cinco causas por ano, em outro e mesmo Estado-membro. Não importa que o patrocínio da causa seja inicial ou em fase posterior. Em resposta a consulta, entendeu o Órgão Especial da OAB (Ementa n. 0127/2012/OEP) que a simples existência do nome do advogado em procuração ad judicia, sem que tenha realmente exercido ato judicial ou extrajudicial em cinco demandas, não configura a habitualidade.

Causa deve ser entendida como processo judicial efetivamente ajuizado, em que haja participação do advogado. A lei impõe o requisito expresso de “intervenção judicial”. Assim, a advocacia preventiva ou extrajudicial habitual independe de inscrição suplementar.

Sobre o assunto decidiu o CFOAB que causa “é sempre a primeira, sendo irrelevante o acompanhamento nos anos subsequentes. A defesa em processos administrativos, em inquéritos policiais, o ‘visto’ em contratos constitutivos de pessoas jurídicas, a impetração de habeas corpus e o simples cumprimento de cartas precatórias não constituem intervenção judicial para os efeitos do art. 10, § 2o. O recebimento de substabelecimento sem reservas, com assunção do patrocínio da causa, importa intervenção judicial. Em casos de procuração conjunta, só é caracterizada a intervenção do advogado que, efetivamente, praticar atos judiciais” (Consulta n. 136/97/OEP).

Não se entende, evidentemente, no sentido de causa os recursos decorrentes e processados em tribunais localizados fora do território da sede principal. A instalação ou participação em escritório de advocacia ou o vínculo permanente a setor jurídico de empresa ou entidade pública fazem presumir a habitualidade da profissão, deixando de ser eventual. O exercício eventual não necessita de ser comunicado à OAB, dispensando-se a exigência que havia no passado.

A habitualidade, na forma acima indicada, torna obrigatória a inscrição suplementar em cada Conselho Seccional, em cujo território ela ocorra. Essa inscrição recebe numeração distinta, e perfaz-se juntando-se certidão integral ou cópias autenticadas do processo de inscrição originário e dos documentos cadastrais subsequentes, além de prova de quitação e regularidade. Não há necessidade de prestação de compromisso, porque este é uno e indivisível. Decidiu o Conselho Federal (Consulta 0001/2003/OEP) que é inadmissível a inscrição suplementar ou transferência se o inscrito passar a ocupar cargo público que gere incompatibilidade com o exercício da advocacia.

Se o advogado transferir de fato a sede principal da atividade de advocacia para o território onde tenha ou não inscrição suplementar, deverá promover a transferência da inscrição originária. O dever de informar a mudança é dever ético e legal, correspondente do direito pessoal de escolha da sede principal. De acordo com o Provimento n. 148/2012, o Conselho Seccional que acolher o pedido de transferência manterá a data da inscrição originária.

O Conselho que receber o pedido de inscrição suplementar ou por transferência não pode negar validade à inscrição originária, em virtude do princípio da igualdade federativa dos Conselhos Seccionais. No entanto, se verificar a existência de vício ou ilegalidade na inscrição principal, tem o dever de contra ela representar, perante o Conselho Federal, que decidirá sobre a validade da inscrição, ficando suspensa a tramitação do pedido de transferência ou de inscrição suplementar. Nesses casos, o cancelamento da inscrição principal é inevitável, quando fica caracterizado o vício, em virtude de falta de cumprimento de requisito legal.

O CFOAB tinha, reiteradamente, decidido pela presunção de vício quando o advogado inscrevia-se em um Conselho Seccional, alegando sede principal de advocacia, após ser reprovado em Exame de Ordem em seu local de origem, requerendo em seguida transferência para seu real domicílio. Com a unificação do Exame de Ordem essa orientação não faz mais sentido, não se aplicando, a essa hipótese, o § 4o do art. 10 do Estatuto.

Considera-se ilegalidade a inobservância dos requisitos contidos na legislação aplicável, especialmente no Estatuto, no Regulamento Geral e nos Provimentos; vício é a fraude à lei ou à OAB ou a má-fé. Os dois fatores podem estar interligados, como no caso da declaração falsa de inexistência de incompatibilidade. Se acolher a representação, o Conselho Federal determinará o cancelamento da inscrição principal, dando conhecimento ao Conselho que representou para arquivamento do pedido da nova inscrição. A representação deve ser processada no Conselho Federal, com ampla garantia de defesa ao Conselho que deferiu a inscrição originária e ao advogado.

Os assentamentos de inscrição do advogado estão permanentemente disponíveis para registros relevantes de sua vida profissional, além das sanções disciplinares que transitarem em julgado. O Regulamento Geral admitiu que o advogado possa requerer o registro de fatos relacionados com sua atividade advocatícia, cultural ou científica, além dos serviços prestados à classe.

CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO

A Lei n. 8.906/94 regula em numerus clausus as hipóteses de cancelamento da inscrição. Trata-se este de ato desconstitutivo, que afeta definitivamente a existência da inscrição. O efeito do cancelamento é ex tunc, exceto na hipótese de inscrição obtida com falsa prova, porque a natureza da decisão seria declaratória de inexistência. Compete ao Conselho Seccional decidi-lo, porque somente este pode deferir a inscrição, salvo no caso da penalidade de exclusão, porque é decorrência automática e o Conselho já apreciara a matéria. A sua decisão é imprescindível para ressalvas de direitos, não podendo a diretoria substituí-lo.

Mesmo quando o ex-inscrito deseje e possa retornar à atividade de advocacia, cessando o óbice legal, sua inscrição anterior jamais se restaura, em nenhum de seus efeitos. Inclusive no caso de ex-presidente de Conselho, porque sua prerrogativa de membro nato de órgão da OAB depende da regularidade da inscrição. Desaparecendo a inscrição, desaparece definitivamente o vínculo com o órgão de classe, em face do caráter desconstitutivo do cancelamento que afeta a existência e não apenas a eficácia da inscrição. Outra inscrição haverá de se dar, comprovados os mesmos requisitos do art. 8o, exceto quanto à comprovação do diploma de graduação em direito, regularidade eleitoral e militar, devendo seu pedido ser aprovado pelo Conselho Seccional e submeter-se a novo compromisso. É este o sentido da explicitação do § 2o do art. 11. O número de inscrição vago, por cancelamento, deve ser preservado como dado histórico da OAB, não podendo ser reaproveitado, inclusive mediante permuta (Proc. 4.177/97/CP). O STJ decidiu (REsp 475.616), no caso de magistrado aposentado, que “a imutabilidade da inscrição somente pode ser assegurada a quem não teve a inscrição cancelada, pois o cancelamento implica a eliminação total do vínculo do profissional com a instituição corporativa”.

A Resolução n. 02/94 excepcionou do Exame de Ordem os magistrados, os promotores de justiça e os integrantes das carreiras jurídicas, quando requererem nova inscrição como advogado, mas será nova a inscrição, obtendo-se novo número de registro.

O processo de cancelamento não é prejudicado pela superveniência da aposentadoria do ocupante de cargo incompatível, porque tem natureza declarativa de inexistência e eficácia ex tunc, desde a investidura, não podendo convalidar a inscrição irregular (CFOAB, Processo n. 4.783/95/PC).

O cancelamento pode ser requerido pelo inscrito, inclusive desmotivadamente, sendo deferido incontinenti. O pedido tem de ser pessoal (porque personalíssimo), não podendo vir mediante procurador. É definitivo, não havendo possibilidade de arrependimento.

A penalidade de exclusão acarreta o cancelamento automático e de ofício após o trânsito em julgado da decisão. São duas situações distintas, o que bem demonstra que o cancelamento não detém a natureza de pena, porque é consequência desta. Contrariando esse entendimento, decidiu a Segunda Câmara do CFOAB que “advogado condenado pela prática do crime previsto no art. 312 c/c 71 e 288 do Código Penal Brasileiro, havendo provas exuberantes de má conduta profissional com a perda do requisito de idoneidade moral previsto no art. 8o, inciso VI, da Lei n. 8.906, de 4-7-1994, deve ter a sua inscrição cancelada na forma do art. 11, inciso V, da mesma Lei” (Recurso n. 0305/2002/SCA).

Não é caso de cancelamento direto, mas de ocorrência de infração disciplinar capitulada no inciso XXV do art. 37 da Lei n. 8.906/94, mediante procedimento disciplinar e assegurada a ampla defesa, para, após o trânsito em julgado da decisão, proceder-se ao cancelamento.

Também se cancela a inscrição quando ocorrer a terceira suspensão, relativa ao não pagamento de anuidades distintas (art. 22, parágrafo único), após o trânsito em julgado das referidas sanções.

No caso de falecimento ou exercício documentalmente comprovado de atividade incompatível, se os sucessores ou o inscrito não tomarem a iniciativa, será promovido o cancelamento de ofício pelo Conselho competente, cuja decisão, mesmo de ofício, como já dissemos, é imprescindível para ressalva de direitos, não podendo a diretoria substituí-lo.

A última hipótese é a da perda superveniente de qualquer requisito de inscrição (por exemplo, perda da capacidade civil plena pela interdição decretada em juízo, cancelamento do diploma de graduação, inidoneidade ou conduta incompatível).

A perda ou suspensão dos direitos políticos não gera o cancelamento da inscrição, por força do Provimento n. 04/64. Contudo, se o fato causador enquadrar-se no tipo infracional de inidoneidade moral para o exercício da advocacia (art. 34, XXVII, da Lei n. 8.906/94), poderá ensejar a penalidade de exclusão. Observe-se que a perda de cargo parlamentar em virtude de quebra de decoro não constitui necessariamente inidoneidade moral para fins de exclusão da OAB, pois depende do grau de desvio da conduta e do quantum de componente político do julgamento.

O cancelamento, salvo na hipótese de requerimento voluntário do inscrito ou do prévio processo disciplinar, no caso da exclusão, não pode ser decidido de ofício; há de observar o devido processo legal e o contraditório, até mesmo quando for indiscutível a hipótese, a exemplo de falsidade do diploma de graduação (nesse sentido, decidiu o CFOAB, Recurso n. 3.995/90/PC). O CFOAB teve oportunidade de apreciar caso de cancelamento de inscrição por ato do Chefe de Gabinete da Presidência do Conselho Seccional, sem conhecimento deste, tendo considerado nulo o processo desde a origem (Rec. 0180/2003/ PCA). Mas o cancelamento da inscrição, por ser esta ato administrativo cuja nulidade pode ser proclamada a qualquer tempo, não é obstado pela prescrição, não se podendo cogitar de coisa julgada (CFOAB, Proc. 245/99/OEP). Comprovada fraude da inscrição principal, após o cancelamento, o fato deve ser denunciado ao Ministério Público Federal para apuração do crime de falsidade ideológica (CFOAB, Proc. n. 323/2001/OEP).

LICENCIAMENTO DO ADVOGADO

O advogado poderá, por ato voluntário, ou deverá licenciar-se da atividade profissional nas hipóteses previstas na lei. Enquanto estiver licenciado ficará desobrigado do pagamento das anuidades, mas, segundo a Súmula n. 03/2012/COP do CFOAB, é obrigatória sua manifestação expressa de opção nesse sentido, presumindo-se, com a ausência de requerimento correspondente, que pretende fazer jus aos benefícios proporcionados pela OAB, com a manutenção da obrigatoriedade do respectivo recolhimento.

O pedido de licenciamento deverá ser justificado, apresentando o advogado motivo relevante que o impeça de exercer a advocacia durante o período indicado. É justificado o pedido de licenciamento no caso de afastamento temporário do Brasil, para acompanhar a família (CFOAB, Proc. 5.491/2000/PCA). Dificuldades financeiras transitórias não constituem relevância. Cabe ao Conselho Seccional apreciar caso a caso, não podendo sua diretoria fazê-lo.

A incompatibilidade temporária é hipótese prevista em lei. Cabe ao inscrito comunicá-la, requerendo o licenciamento. O prazo poderá ser indeterminado, porque os titulares desses cargos são sempre exoneráveis ad nutum. A falta de comunicação voluntária enseja o licenciamento de ofício pelo Conselho Seccional, incorrendo o inscrito em infração disciplinar, cujo processo será imediatamente instaurado. Os efeitos do pedido de licenciamento começam a partir da data em que protocolizado (CFOAB, Rec. 112/2002/PCA).

Decidiu o Conselho Federal que o licenciamento, em virtude de comprovado exercício de cargo ou função incompatível e permanente com a advocacia, é ato administrativo sem natureza disciplinar, que deve ser editado de ofício pelo Conselho Seccional da OAB, sem audiência do inscrito, a teor do art. 12 da Lei n. 8.906/94 (Proc. 4.866/96/PC). O licenciamento não é pena ou sanção, razão por que não é de aplicar o princípio do devido processo legal. Essa orientação é a mesma para a hipótese de incompatibilidade temporária (CFOAB, Rec. 0297/2002/PCA), por força do art. 12, II, do Estatuto.

A doença mental curável é a terceira e última hipótese de licenciamento, que perdurará até que o interessado apresente laudo médico que declare sua recuperação definitiva. No caso de intermitência de insanidade mental, a doutrina tem entendido que se enquadra na incapacidade civil absoluta prevista no Código Civil, sendo mais adequado o cancelamento. Como o licenciamento independe da interdição judicial, poderá ser promovido de ofício pelo Conselho Seccional, após submeter o inscrito a perícia médica, ou, em caso de recusa deste, com fundamento em provas irrefutáveis de sua instabilidade mental.

O licenciamento voluntário, exceto para exercício temporário de cargo incompatível, não retira do advogado suas prerrogativas profissionais, exceto as que se vinculam ao exercício da profissão; por exemplo, não direito a desagravo. O advogado licenciado continua sendo advogado. Se exercer a profissão, sujeitar-se-á às sanções disciplinares, mas não se considerará exercício ilegal, pois seus atos não são nulos, uma vez que não está suspenso disciplinarmente.

DOCUMENTO DE IDENTIDADE DO ADVOGADO

A competência para dispor sobre a identificação do advogado ou do estagiário é do CFOAB (art. 54, X, da Lei n. 8.906/94). Os modelos e requisitos dos documentos (carteira e cartão) foram definidos pelo Regulamento Geral (arts. 32 a 36). O uso do cartão dispensa o da carteira. O CFOAB decidiu que, para os fins da Lei 9.434/97, pode o advogado requerer que seja feito o registro das expressões “doador de órgãos ou tecidos” e “não doador de órgãos e tecidos” nas páginas destinadas a anotações, na Carteira de Identidade do Advogado, ou no espaço destinado a “observações e impedimentos”, no verso do Cartão de Identidade do Advogado (Proc. 4.256/97/CP). Na Carteira de Identidade não pode constar anotação de penalidade imposta a seu titular, ainda que após o trânsito em julgado da decisão, pois tal registro é feito no prontuário do advogado existente nos arquivos do Conselho Seccional (CFOAB, Proc. 119/96/OE).

O documento de identidade emitido pela OAB tem validade nacional e produz efeitos de identificação pessoal para todos os fins legais e não apenas para a atividade profissional. Em virtude da difusão do processo judicial eletrônico, o Regulamento Geral estabeleceu que o suporte material do cartão de identidade é resistente, devendo conter dispositivo para armazenamento de certificado digital.

A Lei n. 8.906/94 obriga aos seus inscritos o uso permanente da identificação profissional, devendo esta sempre ser apresentada quando aqueles exercerem suas atividades.

Para que possa produzir seus efeitos, o documento de identidade depende da regularidade da inscrição do advogado na OAB. Nesse sentido, respondendo a consulta, o Órgão Especial do CFOAB enunciou que (Ementa n. 181/2013/OEP) o advogado que não realiza o recadastramento perante a Ordem dos Advogados do Brasil está impedido de exercer a advocacia.

Nenhum documento, papel, correspondência, assinado pelo advogado enquanto tal, pode ser encaminhado sem o número de sua inscrição ou do registro da sociedade de advogados de que faça parte. A falta constitui infração disciplinar, punível com a sanção de censura (art. 36, III, da Lei n. 8.906/94).

A obrigatoriedade do número de inscrição estende-se aos meios de divulgação da atividade de advocacia, inclusive às placas indicativas do escritório.


 

CAPÍTULO IV

DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Art. 15.  Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)

  • A sociedade de advogados e a sociedade unipessoal de advocacia adquirem personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)
  • Aplica-se à sociedade de advogados e à sociedade unipessoal de advocacia o Código de Ética e Disciplina, no que couber. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)
  • As procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte.

“O simples fato de o subscritor do recurso integrar sociedade civil de advocacia composta, também, pelos advogados credenciados nos autos, não revela a regularidade da representação.” (RE 161.650-AgR, rel min. Marco Aurélio, julgamento em 25-10-1993, Segunda Turma, DJ de 18-2-1994.) 

  • Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, constituir mais de uma sociedade unipessoal de advocacia, ou integrar, simultaneamente, uma sociedade de advogados e uma sociedade unipessoal de advocacia, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)
  • O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado no Conselho Seccional onde se instalar, ficando os sócios, inclusive o titular da sociedade unipessoal de advocacia, obrigados à inscrição suplementar. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)
  • Os advogados sócios de uma mesma sociedade profissional não podem representar em juízo clientes de interesses opostos.
  • A sociedade unipessoal de advocacia pode resultar da concentração por um advogado das quotas de uma sociedade de advogados, independentemente das razões que motivaram tal concentração. (Incluído pela Lei n. 13.247, de 2016)

Art. 16. Não são admitidas a registro nem podem funcionar todas as espécies de sociedades de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam como sócio ou titular de sociedade unipessoal de advocacia pessoa não inscrita como advogado ou totalmente proibida de advogar. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)

  • A razão social deve ter, obrigatoriamente, o nome de, pelo menos, um advogado responsável pela sociedade, podendo permanecer o de sócio falecido, desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo.
  • O licenciamento do sócio para exercer atividade incompatível com a advocacia em caráter temporário deve ser averbado no registro da sociedade, não alterando sua constituição.
  • É proibido o registro, nos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia.
  • A denominação da sociedade unipessoal de advocacia deve ser obrigatoriamente formada pelo nome do seu titular, completo ou parcial, com a expressão ‘Sociedade Individual de Advocacia’. (Incluído pela Lei n. 13.247, de 2016)

Art. 17. Além da sociedade, o sócio e o titular da sociedade individual de advocacia respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer. (Redação dada pela Lei n. 13.247, de 2016)

COMENTÁRIOS

NATUREZA E CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS

A Lei n. 8.906/94 manteve a natureza da sociedade de advogados como sociedade exclusivamente de pessoas e de finalidades profissionais. É uma sociedade profissional sui generis, que não se confunde com as sociedades previstas no Código Civil. A Lei n. 13.247/2016, que introduziu no sistema da Lei n. 8.906/94 a sociedade individual de advocacia, modificou a expressão “sociedade civil” para “sociedade simples”, relativamente à sociedade coletiva de advogados, mas não remeteu esta ao regime do direito de empresa do Código Civil, incluindo sua espécie sociedade simples (arts. 997 a 1.038). Assim é porque tanto a sociedade (coletiva) de advogados quanto a sociedade individual de advogados são exclusivamente regidas pela Lei n. 8.906, cujo art. 15, na redação atual, explicita textualmente: “na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral”. Assim, os preceitos do Código Civil não são aplicáveis, ainda que supletivamente. Do mesmo modo, o art. 16 estabelece que ambas as sociedades de advocacia não podem apresentar forma ou características de sociedade empresária.

Rejeitou-se o modelo empresarial existente em vários países, para que não se desfigurasse a atividade de advocacia, que no Brasil é serviço público, ainda que em ministério privado, integrante da administração da justiça. O capital essencial das sociedades de advogados é a produção intelectual dos advogados que a integram e não as coisas ou valores financeiros.

A sociedade de advogados (coletiva ou individual) desenvolve atividade-meio e não atividade-fim da advocacia. Em suma, é organização de meios comuns aos advogados que a constituem. Por essa razão, determina o Regulamento Geral que a sociedade de advogados pode praticar qualquer ato indispensável às suas finalidades, com uso da razão social, que não seja privativo de advogado.

É entidade coletiva de organização, meios e racionalização para permitir a atividade associativa de profissionais, que distribuem e compartilham tarefas, receitas e despesas, quando atingem um nível de complexidade que ultrapassa a atuação individual. Ou, como estabelece o regimento interno da Ordem dos Advogados de Paris, constitui “estruturas de meios” que têm por finalidade exclusiva “facilitar ou desenvolver a atividade profissional de seus membros”, tendo um caráter auxiliar em razão dessa atividade.

Diferentemente das demais sociedades de serviços, a finalidade das sociedades de advogados, como lembram Haddock Lobo e Costa Neto (1978, p.168), é a de regular e disciplinar relações recíprocas entre advogados, no que pertine fundamentalmente à vida administrativa e financeira do grupo, ou, como disse Orlando Gomes por eles citado, “a remuneração dos resultados obtidos com a remuneração do trabalho dos advogados e disciplina do expediente do escritório”.

Característica marcante dessas sociedades é sua finalidade exclusiva. Seus fins únicos são as atividades de advocacia, não podendo incluir qualquer outra atividade, lucrativa ou não (exemplos: administração ou venda de imóveis, contabilidade, consultoria econômica ou financeira, religião, política).

Por essa razão peculiar, tais sociedades não podem adotar qualquer dos tipos de sociedade simples ou de sociedade empresária previstos no Código Civil. Pelas mesmas razões, não podem adotar a forma de cooperativa, porque esta, ainda que não tenha finalidade lucrativa, é entidade empresária.

Apenas advogados regularmente inscritos podem integrar a sociedade. Bacharéis em direito não inscritos ou incompatíveis, estagiários e leigos estão excluídos. Quanto aos estagiários, sua associação, antes permitida, passou a ser proibida com o advento da Lei n. 8.906/94 (CFOAB, Proc. 2.066/2000/TCA).

Na mesma área territorial do Conselho Seccional não pode o advogado integrar mais de uma sociedade. Da mesma forma, não pode constituir nova sociedade, enquanto não for dissolvida regularmente a primeira, com o respectivo cancelamento do registro, pouco importando que esteja de fato desativada, ou quando dela desligar-se, após o registro da alteração do contrato social no Conselho Seccional. A lei procura evitar que a sociedade seja instrumentalizada para fins diversos do exclusivo exercício profissional. Essa regra, que preserva a unicidade da sede principal da advocacia, alcança também o impedimento de atividade simultânea em sociedade de advogados e em escritório de advocacia, no mesmo domicílio profissional. Não alcança, no entanto, o advogado empregado, porque não integra, como sócio, a sociedade. Não há impedimento legal nem ético, todavia, ao advogado sócio de exercer, também, a profissão individualmente.

A lei brasileira optou por rejeitar o modelo anglo-americano das law firms, que não se distinguem das demais empresas mercantis, pois destas absorveram a ética dos negócios e dos resultados lucrativos. Desde quando as sociedades de advogados passaram a adotar o modelo empresarial, cresceu entre os juristas americanos a reação aos seus nefastos desdobramentos com relação à ética profissional, pois as law firms “converteram-se virtualmente em anexos de grupos financeiros, especuladores e industriais; tais empresas, que passaram a dominar a profissão, pouco contribuem para o pensamento e a filosofia da atividade advocatícia e nada em relação a responsabilidade ou idealismo” (Marks, 1972, p. 37). Permanece forte a rejeição, entre os advogados britânicos, ao Legal Act 2007, no ponto em que admite que sociedades de advogados possam ter, como titulares ou controladores, empresas ou profissionais não advogados.

Pouco importa o tamanho da sociedade de advogado ou a complexidade de sua organização: não se revestirá de qualquer forma de sociedade empresária. O modelo brasileiro desconsidera o “elemento de empresa”, ou seja, uma organização estável, duradoura, de fim econômico e despersonalizada quanto ao bem ofertado em mercados.

Quaisquer conflitos relativamente à execução do contrato social da sociedade devem ser dirimidos em juízo, com garantia do contraditório, não tendo a OAB competência para tal, salvo o da regularidade do registro (aspectos formais e extrínsecos). As questões econômicas, ou relativas a divisões dos resultados e das perdas, os direitos de sucessão, inclusive por morte do sócio, a dissolução da sociedade escapam às atribuições administrativas da OAB.

Modificando decisão tomada em 2005, decidiu em 2007 o Plenário do CFOAB, na Proposição 0012/2005/COP, em embargos de declaração com efeito modificativo, que as sociedades de advogados não estão isentas do pagamento das anuidades que sejam fixadas pelos Conselhos Seccionais: “1) — Tendo em conta a natureza distinta dos serviços prestados aos advogados e às sociedades formadas por estes, não há repetição na cobrança de anuidades distintas; 2) — O art. 46 da Lei 8.906/94 pode ser interpretado de forma extensiva, alcançando tanto os advogados inscritos quanto as sociedades registradas; 3) — Compete a cada Seccional implementar, conforme sua análise de conveniência e oportunidade, a cobrança de anuidades das sociedades de advogados”.

CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE E SEU REGISTRO

O ato constitutivo perfaz-se mediante contrato social, que deve conter os seguintes requisitos: denominação, finalidade, sede, duração, administração, representação (rectius presentação) judicial e extrajudicial, valor do capital social e sua distribuição entre os sócios, responsabilidade solidária e subsidiária dos sócios, extinção, qualificação dos fundadores e da diretoria provisória. O Provimento n. 112/2006 exige, ainda, que o ato constitutivo especifique o critério de distribuição dos resultados e dos prejuízos verificados nos períodos que indicar e a forma de cálculo e o modo de pagamento dos haveres e de eventuais honorários pendentes, devidos ao sócio falecido. Não pode ser registrado ato constitutivo que suprima o direito de voto de qualquer sócio, que deve ser igual, independentemente da quota de participação, que pode ser diferenciada.

Publicado o ato constitutivo, será levado a registro, para que adquira personalidade jurídica. O órgão registral competente é o Conselho Seccional da OAB e nenhum outro. É prerrogativa insupe-

rável da OAB, derrogatória do direito registrário comum e da competência do Registro Público de Empresas Mercantis ou do Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Esses órgãos não podem proceder ao registro das sociedades de advogados, sendo nulo o que se efetivar. Como se trata de nulidade (total) e não de anulabilidade, qualquer pessoa ou a OAB pode suscitá-la.

A existência da sociedade de advogados depende da aprovação de seu ato constitutivo e do registro, ambos pelo Conselho Seccional. O registro se realiza em livro próprio da OAB, recebendo numeração sucessiva. Qualquer alteração do ato constitutivo deverá ser averbada no respectivo registro, após aprovação pelo Conselho Seccional. A constituição de sociedade de advogados sem registro no Conselho Seccional importa infração ao art. 34, II, da Lei n. 8.906/94, sendo cabível a pena de censura aos advogados que a integrem.

A sociedade de advogados apenas pode conter como finalidade a atividade de advocacia. Nada mais. Será negado o registro quando, sendo pouco explícitas suas finalidades, infira-se do ato constitutivo característica empresarial. Não são permitidas a registro sociedades de advogados que revistam formas de sociedades empresárias ou de cooperativas.

Como o registro é único — e no Conselho Seccional competente — e a atividade de advocacia é exclusiva (não pode estar associada a qualquer outra, remunerada ou não), o registro civil das pessoas jurídicas e o registro público de empresas mercantis estão proibidos de proceder ao registro de qualquer sociedade que inclua a atividade de advocacia entre suas finalidades, mesmo que esta seja secundária ou residual. O antigo Tribunal Federal de Recursos, ao caracterizar a OAB como órgão destinado ao registro peculiar das sociedades de advogados, decidiu que “o registro de Sociedade de Advogados no Cadastro Geral de Contribuintes independe de inscrição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas” (REO 90.337).

O advento do Código Civil de 2002 não alterou a competência exclusiva da OAB para registro das sociedades de advogados, porque o Estatuto é lei especial que prevalece sobre lei geral. Assim, não se aplicam às sociedades de advogados as regras do Código Civil acerca das sociedades simples.

Ante o alcance específico do registro das sociedades de advogados, não pode ser averbada a qualidade de microempresa, para os fins da Lei n. 9.841/99, pois configuraria o indevido reconhecimento da natureza empresarial. Nessa direção, decidiu o Órgão Especial do CFOAB (Consulta n. 0017/2002/OEP-BA).

Não é admissível o registro de sociedade de advogados que apresente como sócios advogados que não sejam regularmente inscritos, sendo também vedados os estagiários. O estágio tem disciplina própria, não contemplando a participação em sociedades de advogados.

Na forma do Provimento n. 159/2013, os requerimentos de registro serão instruídos com as certidões de quitação das obrigações legais junto à OAB, ficando dispensados de comprovação da quitação de tributos e contribuições sociais federais.

A Emenda Constitucional n. 45/2004 instituiu a quarentena de três anos ao magistrado que se aposentar ou se exonerar, o qual fica impedido de advogar perante o juízo ou tribunal do qual se afastou. A quarentena contamina a sociedade de advogados à qual se integrar como sócio? Pela contaminação entendeu o CFOAB (Ementa n. 018/2013/COP). Parece-nos, todavia, que restrição de direito não pode ser estendida a terceiro, além do que a sociedade de advogados apenas exerce atividade de meios.

 

DENOMINAÇÃO DA SOCIEDADE

Não há liberdade na composição do nome da sociedade de advogados. O nome deve expressar com clareza sua finalidade, não sendo admitidos nome de fantasia, símbolos ou acréscimos comuns nas atividades mercantis. A denominação da sociedade (dita “razão social”) deve ser constituída pelo nome completo, ou sobrenome, dos sócios, ou pelo menos de um deles, responsáveis pela administração. O Provimento n. 112/2006 admite que se utilize o símbolo “&”, mas o Provimento n. 147/2012 estabeleceu, expressamente, que da razão social não poderá constar sigla ou expressão de fantasia ou das características mercantis, devendo vir acompanhada de expressão que indique tratar-se de Sociedade de Advogados, vedada referência a “Sociedade Civil” ou “S.C.”

Nem mesmo o nome de grande luminar do direito pode compor a denominação, como, por exemplo, “Escritório Jurídico Teixeira de Freitas”, e isso porque o Estatuto exige, com razão, que a denominação tenha, obrigatoriamente e ao menos, o nome de um advogado responsável pela sociedade.

O nome pode apenas ser composto da seguinte forma:

  1. a) nomes de todos os advogados sócios, antecedidos ou acrescidos da qualificação social inconfundível: “sociedade de advogados”, “advocacia”, “advogados associados”, “escritório de advocacia” etc.;
  2. b) nome completo ou sobrenome de um advogado sócio (ou mais de um) e mais a qualificação referida na alínea a).

Entende-se por nome do advogado seu nome completo (prenome e sobrenome), seu nome resumido ou apenas seu sobrenome. O CFOAB, antes da Lei n. 8.906/94, já decidira que a sociedade de advogados podia ser identificada ou pelo nome completo de um de seus advogados ou pelo sobrenome, pelo menos, de qualquer deles (Rec. 1.519/TC/90). Reafirmando essa orientação, e após o atual Estatuto, a Terceira Câmara do CFOAB decidiu que a razão social pode ser composta com o nome abreviado dos sócios, com prenomes, com sobrenomes ou com apenas o nome de um deles (Proc. 2.016/99/ TCA). É vedada a utilização do título de “professor” ou de “doutor”, porque não integram o nome do advogado. O Regulamento Geral admite que permaneça o nome do sócio falecido se essa possibilidade tiver sido prevista no ato constitutivo da sociedade ou de sua modificação.

Também não se altera o nome da sociedade se o sócio passar a exercer atividade incompatível temporária. Bastará apenas anotação no registro da sociedade. O exercício de atividade incompatível permanente (exemplo, magistratura) importará a necessária modificação não só do nome, mas da composição societária.

Mesmo nos Estados Unidos, que admitem o modelo empresarial de sociedade de advogados, há forte recomendação do Código de Responsabilidade Profissional da American Bar Association (EC 2-11) no sentido da utilização dos nomes dos advogados associados, porque o uso de nome comercial “pode desorientar os leigos acerca da identidade, responsabilidade e status dos advogados que a integram”.

FILIAL

A Lei n. 8.906/94 permite que as sociedades de advogado criem filiais, as quais, no entanto, só podem ser instaladas na área territorial de outro Conselho Seccional, de cujos limites não podem ultrapassar.

A filial não tem personalidade jurídica própria; é parte autônoma de uma mesma pessoa jurídica. Não pode ter sócios ou denominação distintos desta.

Seu ato de constituição, inclusive para finalidades tributárias, é formalizado por documento emitido pela sociedade de advogados, que deve conter o resumo dos elementos necessários do contrato social e de seu registro, a que se reporta, a forma de sua gestão, o prazo de sua existência (determinado ou indeterminado) e a sua área territorial de atuação. O ato é averbado no registro da sociedade e é arquivado no Conselho Seccional de sua atuação, mediante requerimento, o qual deve ser acompanhado de certidão do registro e de regularidade fornecida pelo Conselho onde esteja registrada a sociedade. Também se exige o registro do contrato social da sociedade perante o Conselho Seccional em cujo território funcionar a filial (Provimento n. 126/2008). Esse registro tem efeitos meramente declaratórios, para fins de facilitar a fiscalização por parte do Conselho Seccional de acolhimento.

Todos os sócios da sociedade deverão requerer, simultaneamente, suas inscrições suplementares, de cujo deferimento depende a filial para iniciar suas atividades.

RELAÇÃO DA SOCIEDADE COM SEUS SÓCIOS. RESPONSABILIDADES

Ao contrário da sociedade intuitu pecuniae, na de advogados só quantitativamente se admitem diferenças entre os sócios, uma vez que o qualificativo é idêntico. As pretensões de seus sócios não são em dinheiro, mas na especificação dos serviços de cada um (Sodré, 1975:35).

Por essa razão, a sociedade jamais substitui os advogados na atividade privativa de advocacia. Esta somente pode ser desenvolvida diretamente pelo advogado sócio ou empregado.

O CPC/2015 conferiu especial relevo às sociedades de advogados, que passaram a ter legitimidade conjunta com os advogados que dele participem, para ser indicadas na petição inicial (art. 105), receber intimações judiciais (art. 106), receber outorga em procuração (art. 105), receber o pagamento dos honorários (art. 85), credenciar preposto para retirada dos autos (art. 272). Contrariando o entendimento ético-jurídico anterior fundado no Estatuto, inclusive dos tribunais superiores, o CPC/2015 estabeleceu em norma cogente que as procurações devem conter também o nome e o número de registro na OAB da sociedade de advogados.

A sociedade de advogados tem legitimidade ativa para executar, em seu nome, a verba honorária concedida em processo para o qual foi outorgado mandato a um dos seus sócios, conforme decidiu a Terceira Turma do STJ (REsp 651.157). A mesma Turma em outro julgado de 2005 (REsp 566.190) entendeu que a verba honorária, ainda que cobrada pela sociedade de advogados, tem natureza alimentar, para fins de crédito privilegiado em ação de falência, em virtude da confusão de patrimônio entre os advogados sócios e a sociedade de advogados. Igualmente, a Quarta Turma do STJ, em julgado de 2007 (REsp 293.552), decidiu que os honorários contratados com sociedade de advogados têm caráter alimentar, pois “os honorários advocatícios, independentemente de quem os receba, constituem remuneração pelo serviço de assistência jurídica prestada ao cliente”, e porque as sociedades de advogados estão sujeitas aos princípios éticos e disciplinares. Essa orientação prevaleceu no CPC/2015 (art. 85, § 15), o qual também admite que o advogado possa requerer que o pagamento dos honorários seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na condição de sócio. Essa regra legal abrange tanto os honorários convencionados quanto os honorários de sucumbência.

A responsabilidade civil dos sócios pelos danos que a sociedade coletivamente, ou cada sócio ou advogado empregado individualmente, causar, por ação ou omissão no exercício da advocacia, é solidária, subsidiária e ilimitada, independentemente do capital individual integralizado. Os bens individuais de cada sócio respondem pela totalidade dessas obrigações. É nula a cláusula do contrato social que estabelecer qualquer tipo de limitação à responsabilidade dos sócios para tal fim. Por essa razão, determina o Provimento n. 147/2012 que o contrato social deve conter cláusula com a previsão expressa de que, além da sociedade, o sócio ou associado responderá subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes, por ação ou omissão, no exercício da advocacia

A responsabilidade civil independe da responsabilidade disciplinar, a cuja consequência sujeitar-se o sócio pelo mesmo fato. Sobre a natureza e alcance da responsabilidade civil do advogado remetemos o leitor aos comentários ao art. 32.

O mesmo advogado não pode integrar mais de uma sociedade de advogados no âmbito de jurisdição do mesmo Conselho Seccional.

ASPECTOS ÉTICO-DISCIPLINARES

A sociedade de advogados é punida nas pessoas de todos os seus sócios. É este o sentido da norma que manda a ela aplicar o Código de Ética e Disciplina. Como a pessoa jurídica não pode cometer infração ético-disciplinar, esta é tida como praticada pelo advogado responsável pela sociedade, que, quando menos, responde pelo fato de não ter zelado para que a sociedade não se transviasse dos deveres morais (Sodré, 1975:14).

Mas não é só com relação à publicidade que se aplicam as normas deontológicas, porque o Estatuto é abrangente e não reproduziu semelhante restrição contida na Lei n. 4.215/63.

Há forte inspiração ética na determinação legal de impedimento à representação profissional de clientes de interesses entre si opostos. A regra, por sua etiologia, também abrange os advogados empregados da sociedade. Esse dever ético encontra-se presente nos mais importantes códigos deontológicos. O art. 12 do Código Internacional de Deontologia Forense da International Bar Association estabelece que os membros da sociedade de advogados nunca devem representar interesses opostos.

O CFOAB já decidiu (Proc. CP 2.339/80) que as sociedades de advogado não podem ter como objeto social o exercício do lobbying, podendo, entretanto, prestar serviços jurídicos para esse fim. E, ainda (ibidem), que não extravasa dos limites do mero exercício profissional a prestação de serviços de lobbying quando ligada à atividade específica do advogado e respeitados os princípios legais e éticos aplicáveis em cada caso.

PLANOS DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA

Concebida como organização de meios, a sociedade de advogados não pode realizar as atividades privativas de advogado. Assim, não pode oferecer serviços de consultoria ao público por meios de comunicação como telefonia e Internet. Se profissionais ou sociedades não registradas na OAB o fizerem, estarão incorrendo em exercício ilegal da profissão. Nesse sentido, decidiu o CFOAB, respondendo à consulta relativamente a serviços de consultoria jurídica por telefone “disk-direito” (Consulta n. 147/97/OEP).

Podem, porém, as sociedades de advogado oferecer serviços de advocacia consultiva ou contenciosa, em forma de planos de assistência jurídica, desde que utilizem publicidade não mercantil, dentro dos limites do Estatuto e do Código de Ética e Disciplina. Tais planos não podem ser prestados por empresas e entidades, mesmo com auxílio de advogados. As empresas que o fizerem devem ser notificadas pelo Conselho Seccional, sob pena de responsabilidade criminal dos responsáveis por exercício ilegal da profissão e instauração de processo ético-disciplinar contra os advogados que atuarem profissionalmente em tais planos.

ADVOGADO ASSOCIADO

O Regulamento Geral (art. 39) introduziu a disciplina de um tipo intermediário entre o sócio da sociedade e o advogado empregado. É o advogado associado, muito comum nos costumes dos escritórios de advocacia brasileiros.

O advogado associado não estabelece qualquer vínculo de subordinação ou de relação de emprego com a sociedade ou com os sócios dela. Associa-se em causas de patrocínio comum, atuando em parceria e auferindo o percentual ajustado nos resultados ou honorários percebidos. Pode utilizar as instalações da sociedade, mas não assume qualquer responsabilidade social.

O Regulamento Geral impôs a regularização dessas situações mediante contratos que especifiquem tal finalidade, devendo ser estes averbados no registro da sociedade de advogados. Essa providência pressupõe que haja certa continuidade dos serviços, não podendo abranger a associação episódica, por exemplo, em apenas uma causa. Por sua vez, o Provimento n. 112/2006 estabelece que os “contratos de associação” com advogados sem vínculo empregatício devem ser apresentados ao Conselho Seccional para averbação no registro da sociedade de advogados, em três vias.

O advogado associado é, portanto, um tipo legal distinto de outros tipos previstos na Lei n. 8.906/94, a saber, o advogado individual, o advogado empregado, o advogado sócio de sociedade de advogados e o advogado público. Distingue-se dos demais tipos pela singularidade de vincular-se a causas ou trabalhos profissionais extrajudiciais determinados. Não gera vínculo de emprego com a sociedade de advogados porque não há qualquer relação de dependência ou subordinação jurídica ou hierárquica. Tampouco se confunde com a figura do sócio.

O eventual impedimento do advogado associado, exatamente por não integrar direta ou indiretamente a sociedade de advogados, a esta não contamina.

SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA

Durante muito tempo, o direito brasileiro relutou em admitir a pessoa jurídica unipessoal, em razão da dificuldade da separação patrimonial e da responsabilidade pelas obrigações da mesma pessoa física. A empresa individual era e é equiparada à pessoa jurídica, para determinados fins (inclusive tributários), mas não constituindo, porém, espécie de pessoa jurídica, como assim se mantém no Código Civil de 2002 (arts. 966 e s.), o qual dispõe que se o empresário individual admitir sócios terá de solicitar a transformação de seu registro em sociedade empresária. Apenas em 2011, com a Lei n. 12.441, o Código Civil incorporou a denominada “empresa individual de responsabilidade limitada” (EIRELI), constituída de uma única pessoa titular da totalidade do capital social. Todavia, dada a sua natureza empresarial, não se prestou a resolver idêntica demanda dos advogados, despontando o mesmo obstáculo já havido com a empresa individual.

A Lei n. 13.247/2016 foi além e admitiu a constituição de sociedade individual de advocacia, cujo titular é um advogado inscrito na OAB, detentor da totalidade do capital social. Parece estranho que haja sociedade de apenas um sócio. Mas essa era uma tendência observada na evolução do direito brasileiro, que já a tinha admitido em situações temporárias, em virtude do desaparecimento, da saída ou exclusão de sócio, ficando apenas um remanescente.

A sociedade individual de advocacia é, pois, espécie do gênero sociedade de advocacia, ou de prestação de serviços de advocacia. Assim há duas espécies dessa peculiar sociedade: a sociedade coletiva de advocacia e a sociedade unilateral de advocacia.

Os direitos e deveres de ambas são iguais, guardadas suas especificidades. As regras legais sobre a natureza de prestação de serviços exclusivos de advocacia, as limitações como sociedade de meios, o registro no Conselho Seccional do local de sua sede, a abertura de filial, a responsabilidade solidária e subsidiária da pessoa física do advogado titular, a submissão às regras deontológicas do Código de Ética e Disciplina, o pagamento de anuidade, a eventual participação de advogado associado são as mesmas para as duas espécies de sociedades de advocacia.

A alusão que a Lei n. 13.247/2016 faz à “sociedade unipessoal de advocacia” diz respeito à sua qualificação e especificidade, ou seja, de sociedade apenas constituída de um sócio. Contudo, a denominação a ser utilizada, obrigatoriamente, é a de “sociedade individual de advocacia”, que seguirá ao nome do titular. Esse nome pode ser o mesmo da pessoa física do advogado, ou de sua abreviação, ou redução.

A procuração deve ser outorgada ao advogado e não à pessoa jurídica assim composta, pois a função desta é prover-lhe os meios para o exercício e a organização de sua atividade profissional, em face de terceiros, incluindo o fisco e os empregados.

O titular da sociedade individual de advocacia não pode constituir outra sociedade congênere, nem participar como sócio de sociedade coletiva de advocacia. Tal exercício simultâneo frauda a finalidade da lei.

Pode o titular, no entanto, valer-se do instituto da concentração, quando todas as quotas da sociedade coletiva de advogados forem concentradas em seu domínio, por quaisquer meios de aquisição, convertendo a sociedade coletiva de advocacia em sociedade individual de advocacia, mediante requerimento ao Conselho Secional competente. A conversão implica a constituição de nova pessoa jurídica, sucessora da anterior.

A lei institui uma faculdade. Se o advogado não quiser constituir sociedade individual, continuará exercendo sua profissão em caráter pessoal, continuando uma longa tradição de sua atividade.

CAPÍTULO V

DO ADVOGADO EMPREGADO

Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia.

“A Lei 8.906, de 1994, referida no art. 3º, acima transcrito, é o Estatuto da Advocacia. No ponto indicado no citado artigo 3º, cuida a Lei 8.906, de 1994, do advogado empregado, estabelecendo jornada de trabalho e regulando a destinação dos honorários de sucumbência, entre outros temas. Sustenta a autora a inconstitucionalidade das expressões: ‘às empresas públicas e às sociedades de economia mista’. Essa disposição normativa conflita com o princípio da isonomia, presente a regra inscrita no § 1º do art. 173 da CF. Ademais, a norma impugnada é ofensiva a acordos coletivos de trabalho, celebrados com base no art. 21, parág. único, do Estatuto dos Advogados, como, por exemplo, o último acordo coletivo de trabalho ajustado entre o Banco do Brasil S.A. e a Federação Nacional dos Advogados. (…) Tem-se, portanto, na Lei 8.906, de 1994, a disciplina da relação de emprego do advogado. É dizer, a Lei 8.906, de 1994, constitui, nos pontos referidos no Cap. V, Tít. I, arts. 18 a 21, a legislação trabalhista dos advogados empregados. Indaga-se: essa legislação poderia ser excepcionada em relação aos advogados empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica sem monopólio? Penso que não, tendo em linha de conta a disposição inscrita no § 1º do art. 173 da Constituição Federal.” (ADI 1.552-MC, voto do rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 17-4-1997, Plenário, DJ de 17-4-1998.)

Parágrafo único. O advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego.

Art. 19. O salário mínimo profissional do advogado será fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

  • Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.
  • As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.

“A Lei 8.906 (Estatuto da Advocacia), em alguns de seus dispositivos, prevê a possibilidade de alteração do estabelecido, por meio de acordo ou convenção coletiva (vejam-se, a propósito, os arts. 19 e 20). (…). (…), a própria norma afirma que o adicional de horas extras de 100% sobre o valor da hora normal não pode ser reduzido por contrato escrito. É necessário compreender que a expressão ‘contrato escrito’ se circunscreve ao contrato individual de trabalho, até em razão de a Lei 8.906/94, quando autoriza a alteração das condições de trabalho nela previstas por instrumento coletivo, expressamente se referir a ‘acordo ou convenção coletiva’, como ilustra o próprio caput do art. 20, (…). Assim, o dispositivo, embora proíba a redução do adicional por meio de acordo individual, é silente a respeito da possibilidade de redução do adicional por meio de negociação coletiva.” (AI 749.530, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 12-11-2009, DJE de 3-12-2009.)

  • As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.

Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

“Implica violência ao artigo 37, cabeça, da Constituição Federal a óptica segundo a qual, ante o princípio da moralidade, surge insubsistente acordo homologado em juízo, no qual previsto o direito de profissional da advocacia, detentor de vínculo empregatício com uma faz partes, aos honorários advocatícios.” (RE 407.908, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 13-4-2011, Segunda Turma, DJE de 3-6-2011.)

“Honorários da sucumbência: advogado servidor de autarquia: os honorários revertem em favor desta. Lei 8.906, de 1994, art. 21. Lei 9.527, de 1997, art. 4º.” (RE 205.787-AgR, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 25-6-2000, Segunda Turma, DJ de 23-8-2002.)

“Recentemente, em 31.08.94, o Plenário desta Corte, ao julgar pedido de liminar, na ação direta n. 1.114 (relator o Sr. Ministro Ilmar Galvão) proposta pela mesma Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos CNTM, em que esta argüia a inconstitucionalidade do artigo 21 da Lei n. 8.906/94 (…), não conheceu da ação, por entender que não ocorria o requisito da pertinência objetiva, uma vez que a circunstância de a referida Confederação contar eventualmente com advogados em seus quadros não satisfaz esse critério da pertinência que se traduz, quando o legitimado ativo e Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, na adequação temática entre as suas finalidades estatutárias e o conteúdo da norma impugnada, revelando apenas a existência de eventual interesse processual de agir, de índole subjetiva, que não se coaduna com a natureza objetiva do controle abstrato. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida.” (ADI 1.123-MC, rel. min. Moreira Alves, julgamento em 1º-2-1995, Plenário, DJ 17-3-1995.)

 Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.

“O art. 21 e seu parágrafo único da Lei n. 8.906/1994 deve ser interpretado no sentido da preservação da liberdade contratual quanto à destinação dos honorários de sucumbência fixados judicialmente.” (ADI 1.194, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-5-2009, Plenário, DJE 11-9-2009.)

COMENTÁRIOS

ADVOGADO EMPREGADO. INDEPENDÊNCIA PROFISSIONAL

O Estatuto dedica um capítulo específico ao advogado empregado, ou seja, ao profissional assalariado. É o reconhecimento legal a um fenômeno que se tornou predominante na advocacia brasileira. O anterior Estatuto tomava como paradigma o advogado liberal, que não se subordinava, por laços de emprego, a seus clientes. Em algumas legislações estrangeiras, a advocacia é incompatível com a relação de emprego. Na União Europeia, o advogado empregado passou a ser admitido em todos os Estados-membros (Diretiva n. 98/5/CE). No Brasil, é grande o número de profissionais que se subordinam a algum vínculo empregatício, não podendo esse enorme contingente ficar à margem da tutela legal.

A legislação trabalhista comum é supletiva da Lei n. 8.906/94, porque esta é lei especial que derroga necessariamente a lei geral.

A relação de emprego configura-se com os mesmos pressupostos do direito trabalhista comum. Nela não se incluem os contratos de prestação de serviços advocatícios específicos, que não ultrapassem o prazo de quatro anos de acordo com a legislação civil. Na dúvida prevalece a legislação trabalhista, até porque o trabalho do advogado independe da presença física no local da empresa.

A chamada advocacia de partido típica não se inclui na relação de emprego, em princípio, por não configurar trabalho subordinado. Entende-se como tal a remuneração predeterminada e periódica, independentemente do montante de serviços profissionais prestados pelo advogado no respectivo período. A remuneração é também devida quando nenhum serviço tenha sido executado. Salvo a remuneração, nenhum outro pressuposto da relação de emprego se apresenta. Da mesma forma que a prestação de serviços, a advocacia de partido pode converter-se em relação de emprego, bastando para isso que se realizem os elementos nucleares de seu suporte fático, que o direito prevê.

Entende-se por isenção técnica do advogado empregado a total autonomia quanto à correta aplicação dos atos, meios e prazos processuais, sem interferência do empregador. O advogado empregado não pode prosseguir orientação tecnicamente incorreta, mesmo quando ditada pelo empregador. Na atuação técnica o advogado deve observar apenas sua consciência profissional e ética. Nessa área estritamente profissional, a relação de emprego não o alcança.

Sem independência profissional não há advocacia. Desde suas mais remotas origens, a advocacia só pode ser exercida com absoluta independência em face do poder político e do próprio cliente. A subordinação hierárquica, própria da relação de emprego, é limitada pela independência profissional do advogado, que não pode ser maculada. A isenção técnica e a independência profissional são requisitos indisponíveis e interdependentes do exercício da advocacia. A decisão de ajuizar alguma ação ou de encetar algum negócio jurídico é do empregador, mas a realização é ato profissional exclusivo do advogado.

O Código de Ética e Disciplina estabelece que o advogado empregado deve zelar por sua independência e liberdade profissional, sendo legítima a recusa do patrocínio de causa cujas consequências lhe sejam aplicáveis (de modo favorável ou desfavorável) ou de qualquer pretensão do empregador que contrarie orientação sua manifestada anteriormente.

Não consulta a independência do advogado empregado aquele que comparece à audiência, no foro trabalhista, portando carta de preposto. A prática condenável em unir o advogado sua condição profissional à de preposto constitui infração ética. O Código de Ética e Disciplina estabelece ser defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.

INAPLICABILIDADE AO ADVOGADO PÚBLICO

As normas protetivas do advogado empregado deixaram de alcançar os advogados públicos (da administração pública direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados-membros e dos Municípios) por força da Lei n. 9.527/97, cujo art. 4o estabelece que as “disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista”. Contra a norma do art. 4o da Lei n. 9.527, o CFOAB ajuizou (ADI 3.396), em 2005, alegando afronta ao princípio constitucional da igualdade (art. 5o), já que os advogados da iniciativa privada e do setor público recebem tratamento diverso, mas exercem a mesma atividade.

Na ADI 1.552-4, em decisão liminar, o STF entendeu que as empresas públicas e as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas, sendo-lhes, portanto, aplicáveis os arts. 18 a 21 do Estatuto quanto a seus advogados empregados. A ADI veio a ser julgada prejudicada, por perda superveniente de objeto.

INTERESSES PESSOAIS DO EMPREGADOR

A Lei n. 8.906/94 estabelece norma de limitação da atividade do advogado empregado em face do empregador. Seus serviços profissionais estão adstritos aos atos que decorram necessariamente da relação de emprego.

Essa norma é cogente e não pode ser afastada por convenção individual ou coletiva. Parece dizer o óbvio, mas julgou-se imprescindível sua explicitação no texto legal, diante dos abusos frequentes de certos empregadores.

Quando o empregador necessitar de serviços de advocacia relacionados a seus interesses pessoais ou familiares e estranhos à atividade empresarial, terá de remunerar o eventual advogado empregado mediante honorários, não incluídos no salário ordinário, nas mesmas condições que suportaria se contratasse advogado independente.

SALÁRIO MÍNIMO PROFISSIONAL

Esta é uma das mais tormentosas questões que envolvem o advogado empregado e de solução difícil.

A Constituição veda a utilização do salário mínimo como referência. A fixação em moeda corrente é irreal em economia inflacionária e os indexadores são variáveis. O anteprojeto do Estatuto atribuíra ao CFOAB competência para fixar o salário mínimo profissional do advogado se não houvesse acordo ou decisão coletiva. No entanto, o Congresso Nacional optou pela sentença normativa da justiça do trabalho, criando um sistema difuso que, certamente, não tutela os interesses dos advogados empregados, especialmente dos que não se encontram organizados em entidades sindicais nas várias regiões do país.

Da forma como resultou no Estatuto, existe a seguinte gradação de competências para fixação do salário mínimo do advogado, aplicando-se a posterior na falta da anterior:

I — convenção coletiva do trabalho, envolvendo as representações das categorias dos empregadores e dos advogados empregados (suas associações ou sindicatos); no sistema jurídico brasileiro, a convenção coletiva obriga não apenas os signatários, mas todos os integrantes das respectivas categorias; assim, não pode ser afastada pelo acordo individual;

II — na falta de convenção coletiva ou acordo coletivo, prevalece o acordo individual, celebrado entre o empregador e o advogado empregado, fixando o salário mínimo correspondente, e que não pode ser alterado para menor por ato unilateral;

III — sentença normativa da justiça do trabalho em decorrência de dissídio instaurado entre o empregador e seus advogados empregados.

O Regulamento Geral atribui ao sindicato de advogados e, na sua falta, à federação ou confederação de advogados, a representação destes nas convenções coletivas, nos acordos coletivos e nos dissídios coletivos. Não pode a OAB substituí-los em qualquer circunstância.

Como se vê, não há um salário mínimo padrão ou nacional para os advogados empregados, salvo no caso de convenção coletiva celebrada com entidades sindicais de caráter nacional.

Além do salário mínimo profissional, quando houver, inclui-se no salário do advogado empregado o adicional de produtividade e aumentos reais que sejam estipulados em lei, convenção coletiva ou sentença normativa. Esses valores não podem ser deduzidos do salário mínimo ou do salário já percebido pelo advogado.

JORNADA DE TRABALHO

Seguindo o modelo que foi adotado nessa matéria, no estabelecimento de normas legais supletivas, na falta de acordo individual ou convenção coletiva, a Lei n. 8.906/94 estabelece a jornada de trabalho do advogado em quatro horas contínuas em uma semana de cinco dias. O Regulamento Geral considera jornada normal de trabalho do advogado empregado não apenas a de quatro horas diárias, mas também outra maior, até o limite de oito horas diárias e quarenta semanais, neste caso quando houver acordo ou convenção coletiva.

O acordo ou a convenção coletiva, no entanto, podem determinar um regime de trabalho diferenciado. A Lei n. 8.906/94 não fixou o limite máximo, aplicando-se nesse caso a norma equivalente da legislação trabalhista comum. Na jurisprudência trabalhista há entendimento de que somente faz jus à jornada de trabalho reduzida aquele profissional que percebe o piso salarial. O TST (RR 955/2002-002-02-00.3) rejeitou recurso apresentado por advogado integrante de serviço jurídico de banco que pretendia o reconhecimento do direito à jornada de trabalho de quatro horas diárias e o pagamento das demais horas como horas extras; o Tribunal manteve o entendimento do tribunal recorrido, pois o fato de o advogado trabalhar oito horas por dia, por si só, caracterizaria o regime de dedicação exclusiva, com fundamento no princípio da primazia da realidade. Em outro julgamento, em 2011, o TST entendeu ser indevida a jornada de bancário de seis horas a advogado empregado de banco, cujo contrato de trabalho fixe jornada de oito horas, considerada como dedicação exclusiva (E-ED-RR 69600-92.2007.5.03.0022).

O regime de dedicação exclusiva, assim expressado no contrato de trabalho, importa necessária elevação ao limite máximo. O Regulamento Geral considera dedicação exclusiva o regime de trabalho do advogado empregado “que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho”, o que significa abdicação de regulamentação geral. A jornada pode ser alterada, de modo heterônomo, havendo acordo coletivo ou convenção coletiva. Esse regime não segue o modelo da Administração Pública, que impede o exercício de qualquer outra atividade remunerada em caráter permanente; não há impedimento legal para que o advogado, fora de sua jornada, possa exercer outras atividades remuneradas. Decidiu o TRT da 10a Região (São Paulo) que é a jornada de trabalho do advogado empregado que define se ele está enquadrado no regime de dedicação exclusiva, previsto no Estatuto da Advocacia, sendo desnecessária a previsão no contrato de trabalho; a ausência de anotação desse regime na carteira de trabalho “não traz, por si só, qualquer presunção em desfavor do empregador” (RO 00781.2002.202.02.00-0).

Em relação ao advogado empregado, tem-se um sentido próprio de dedicação exclusiva, distinto do modelo do direito administrativo, pois o advogado empregado pode exercer outra atividade remunerada fora de sua jornada de trabalho. Não existe apenas um modelo de dedicação exclusiva, podendo ser definido outro, sem quebra da legalidade.

Pode o empregador optar pela dedicação exclusiva, mediante normas internas da empresa, contratando advogados empregados nesse regime, por meio de contratos individuais de trabalho. A lei não estabeleceu um único regime de trabalho (o básico, de vinte horas semanais). O acordo coletivo (entre a empresa e seus empregados) ou a convenção coletiva (entre entidades representantes das categorias patronais e dos trabalhadores) podem estabelecer jornada diferenciada do modelo legal mínimo, inclusive a de dedicação exclusiva. Mas esta pode já estar definida pelo empregador antes da admissão ao emprego do advogado. É possível, ainda, a alteração benéfica ao advogado, por mútuo consentimento, por força do art. 468 da CLT.

Quanto à jornada de trabalho de advogados ocupantes de cargos de confiança de serviços jurídicos da empresa, esclareça-se que é da natureza de tais cargos o exercício em tempo integral e que, no caso do Estatuto, equivale à dedicação exclusiva (quarenta horas semanais), salvo se o regulamento da empresa fixar menor jornada.

O trabalho do advogado encerra peculiaridades que repercutem na jornada de trabalho, especialmente quando atuar no contencioso judicial. As horas despendidas com o deslocamento e permanência nos órgãos judiciários são computadas como de efetiva jornada, até porque dificilmente podem ser mensuradas com antecedência: os atos judiciais, especialmente sessões e audiências, desenvolvem-se em tempos flutuantes.

Quando o deslocamento importar despesas para o advogado, especialmente se utilizar veículos próprios ou se viajar para outras comarcas, fará jus ao reembolso correspondente, não sendo considerado como remuneração.

Em qualquer hipótese, inclusive quando o advogado empregado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, em sua casa ou escritório, estará cumprindo a jornada de trabalho. Atualmente, com a difusão da informática e da moderna tecnologia das comunicações, o trabalho do advogado empregado pode ser desempenhado fora do local da empresa, porque sua produtividade independe da presença física diante do empregador. Nem por isso desaparecem os elementos nucleares da relação de emprego.

Presume-se cumprimento à jornada de trabalho quando houver habitual tolerância do empregador aos serviços prestados pelo advogado em seu escritório, mesmo em horários flexíveis, desde quando execute e aguarde ordens daquele. Essa hipótese é admissível quando a jornada de trabalho for a legal (quatro horas diárias).

As horas extraordinárias, a saber, as que excederem a jornada legal ou convencional, serão remuneradas por um adicional não inferior a 100% da hora normal. Essa norma é cogente; não admite convenção coletiva ou acordo individual em contrário sendo nula a cláusula contratual que a contrariar, para os contratos celebrados após a vigência da Lei n. 8.906/94.

Na eventualidade (por certo rara, na atividade de advocacia) de a jornada normal ser cumprida em horário noturno, será acrescido ao salário um adicional de vinte e cinco por cento.

Ressalte-se que, para solução dos conflitos temporais de leis que envolvam relação de emprego, prevalece o princípio do efeito imediato. É doutrina largamente adotada no direito brasileiro e no direito estrangeiro que as leis de proteção ao trabalho alcançam imediatamente os contratos em curso, porque visam aos homens como trabalhadores, mais do que contratantes.

De acordo com o Enunciado n. 222 da SDI-I do TST, “o advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2o do art. 224 da CLT”. Com base nessa orientação, decidiu o TST (RR 795908/01) que não se aplica a norma da Lei n. 8.906/94 sobre a jornada de trabalho do advogado do Banco do Nordeste do Brasil submetido a jornada diária de oito horas, pois “apesar de ter sua atividade profissional regulamentada por legislação específica, os advogados não integram o rol das categorias profissionais diferenciadas constante do Quadro de Atividades e Profissões a que se refere o artigo 57 da CLT”.

O Estatuto não tratou da matéria relativa às férias do advogado empregado, que tem sido objeto de projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional. A legislação trabalhista geral, consequentemente, é supletiva do Estatuto, nas matérias que este não disciplinou.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA DO ADVOGADO EMPREGADO

A Lei n. 8.906/94 encerrou a controvérsia reinante, inclusive, na jurisprudência de nossos tribunais sobre a natureza e o destino dos honorários de sucumbência quando o advogado da causa for empregado do vencedor.

Entendia-se que seriam devidos ao empregador, porque o advogado estava assegurado com seu salário, não se sujeitando aos riscos da demanda, e porque compensariam as despesas efetuadas pelo empregador.

Invertendo-se a perspectiva, do empregador para o advogado, contrapõe-se com o argumento, que restou prevalecente na lei, de que honorários constituem exclusivamente remuneração de trabalho do advogado, seja qual for sua origem. O fato de serem pagos pela parte contrária, no âmbito da condenação, não altera essa natureza. Assim decidiu o STF, em 2011 (RE 407.908), em caso no qual se discutia a legitimidade do recebimento de honorários de sucumbência por advogado empregado de sociedade de economia mista, concluindo que tais honorários cabem ao profissional e não ao vencedor da demanda.

A Lei n. 8.906/94 não estabelece critérios para a partilha dos honorários de sucumbência entre os advogados empregados do mesmo empregador. Em qualquer hipótese, todavia, a regra a ser seguida é a do acordo havido entre eles. Em sua falta, participarão os que houverem atuado no processo na proporção do desempenho de cada um. Essa solução nem sempre poderá ser adotada, porque o processo judicial pode ter sido antecedido de trabalhos preventivos ou extrajudiciais a ele relacionados, realizados por outros colegas.

Em qualquer circunstância, os honorários de sucumbência dos advogados empregados constituem fundo comum, cuja destinação é decidida pelos profissionais integrantes do serviço jurídico da empresa ou por seus representantes, conforme determina o parágrafo único do art. 14 do Regulamento Geral. Nada obsta que, “existindo uma associação regularmente criada para representar os interesses dos advogados empregados de determinado empregador, possa essa entidade associativa, mediante autorização estatutária, ser legitimada a executar os honorários sucumbenciais pertencentes aos ‘advogados empregados’, seus associados, o que apenas facilita a formação, administração e rateio dos recursos do fundo único comum, destinado à divisão proporcional entre todos os associados” (STJ, REsp 634.096).

Quando se cuidar de sociedade de advogados, há regra legal expressa: os honorários de sucumbência serão partilhados na forma do acordo estabelecido entre ela e seus advogados empregados. E se não tiver havido acordo? Nesse caso, e considerando que o princípio legal é o da partilha entre sociedade e advogados, os honorários de sucumbência deverão ser divididos em partes iguais, uma para a sociedade e outra para os advogados empregados. Essa solução pressupõe a atuação efetiva dos advogados beneficiários na condução do processo judicial respectivo. O STF, na ADI 1.194-4, deu interpretação conforme à proposição “os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados”, contida no art. 21 do Estatuto, “visto que é disposição supletiva da vontade das partes, podendo haver estipulação em contrário, por ser direito disponível para limitar a aplicação dessa regra nos casos em que não haja estipulação contratual em contrário”, ou seja, o contrato celebrado entre o empregador e o advogado empregado pode estabelecer que este não participe dos honorários de sucumbência, fazendo jus apenas a seu salário.

Pela sua própria natureza, os honorários de sucumbência não integram a composição do salário dos advogados empregados, não podendo ser considerados para efeitos trabalhistas ou previdenciários, di-lo o Regulamento Geral no art. 14.

CAPÍTULO VI

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

“A garantia constitucional relativa ao acesso ao Judiciário — inciso XXXV do art. 5º da Carta de 1988 — é conducente a assentar-se, vencedora a parte, o direito aos honorários advocatícios. (…) Uma vez interposto recurso para turma recursal, credenciado advogado, cabe o reconhecimento do direito aos honorários advocatícios. (…) A exclusão dos honorários advocatícios prevista no art. 29-C da Lei  8.036/1990 surge conflitante com a Constituição Federal, com o princípio segundo o qual o cidadão compelido a ingressar em juízo, se vencedor, não deve sofrer diminuição patrimonial.” (RE 384.866, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 29-6-2012, Plenário, DJE de 23-8-2012.)

“Na hipótese de causa em que não houver condenação, os honorários serão fixados mediante apreciação equitativa do juiz, observado o disposto no art. 20, § 4º, do CPC.” (RE 530.060-AgR, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010.)

“Tratando-se de sucumbência recíproca, e por não haver, um dos litigantes, decaído de parte mínima do pedido, torna-se inaplicável o critério previsto no parágrafo único do art. 21 do CPC, legitimando-se, em conseqüência, a distribuição proporcional, entre os sujeitos parciais da relação processual, das despesas e da verba honorária.” (RE 423.908-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE de 19-2-2010.) No mesmo sentido: AI 618.999-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-11-2010, Segunda Turma, DJE de 7-12-2010.

“Em se tratando de causa em que vencida a Fazenda Pública (…), esta Corte firmou o entendimento de que a norma aplicável relativamente à fixação da verba honorária é a do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil.” (AI 486.027-ED, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-10-2009, Segunda Turma, DJE de 20-11-2009.) No mesmo sentidoAI 601.754-AgR, rel. min. Cármen Lúcia , julgamento em 15-12-2009, Primeira Turma, DJE de 5-2-2010. Vide: AI 543.744-AgR, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 22-9-2009, Primeira Turma, DJE de 13-11-2009.

“‘É da Justiça Comum Estadual e não da Justiça do Trabalho, a competência para julgamento de execução de honorários de advogado, bem assim das ações que versem sobre contrato de prestação de serviços de profissionais liberais’ (…). O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no julgamento da ADI 3.395-MC/DF, rel. min. Cezar Peluso, que ao definir o conceito da expressão relação de trabalho presente no art. 114, I, da CF, introduzido pela EC 45/2004, concluiu que a relação de trabalho se limita à relação jurídica estabelecida entre o trabalhador e o empregador, regida pela CLT, em virtude de vínculo empregatício. Não há falar em vínculo empregatício na contratação de serviços advocatícios entre cliente e advogado. Cito o RE 571.666/SC, rel. min. Eros Grau, cuja decisão segue transcrita no que interessa: ‘(…). Em relação ao advogado, a própria Lei 8.906, de 1994 (Estatuto da Advocacia, Cap. V, Título I) faz distinção entre advogado empregado e aquele que atua sem vínculo empregatício, como é o caso do ora recorrente. Não se tem, na prestação de serviços advocatícios contratados entre cliente e advogado, relação de trabalho, entendida esta como equivalente à relação de emprego. Dessa forma, se a controvérsia não decorre da relação de emprego, competente é a Justiça Comum para apreciar a causa.'” (AI 763.265, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 24-9-2009, DJE de 9-10-2009.) No mesmo sentidoRE 632.273, rel. min. Luiz Fux, decisão monocrática, julgamento em 25-3-2011, DJE de 1°-4-2011.

“O disposto no § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil não afasta a fixação equitativa dos honorários advocatícios devidos pela Fazenda a partir de percentual a incidir sobre o valor da condenação.” (AI 543.744-AgR, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 22-9-2009, Primeira Turma, DJE de 13-11-2009.) Vide: AI 486.027-ED, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-10-2009, Segunda Turma, DJE de 20-11-2009.

“Tratando-se de sucumbência recíproca, torna-se aplicável o critério previsto no caput do art. 21 do CPC, legitimando-se, em conseqüência, a distribuição proporcional, entre os sujeitos parciais da relação processual, das despesas e da verba honorária.” (AI 629.622-ED, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 10-3-2009, Segunda Turma, DJE de 3-4-2009.) No mesmo sentidoRE 602.796-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 2-2-2010, Primeira Turma, DJE de 12-3-2010. Vide: RE 423.908-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 15-12-2009, Segunda Turma, DJE de 19-2-2010.

  • O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

“(…) os advogados nomeados para exercer o múnus de patrocinar na justiça os interesses de litigantes carentes, devem ser remunerados pelas atividades desempenhadas, através de honorários fixados pelo Juízo e pagos pelo Poder Publico, conforme dispõe o art. 22, § 1°, do Estatuto do Advogado, Lei 8.906/94; art. 22, da Constituição Estadual e Lei Estadual no 13.166/99. Quanto a alegação que não restou atendido pelo apelado a prova de pobreza daqueles por ele assistidos, saliento que o Decreto 42.178/2002, diz em seu art. 3° que a nomeação do advogado dativo é feita a critério do juiz, após prévia manifestação da Defensoria Publica do Estado, e em seu art. 5º que havendo comprovação de que a parte não necessitava do benefício da justiça gratuita, o advogado dativo fará jus a honorários proporcionais ao trabalho realizado, e o beneficiário estará sujeito as sanções impostas na lei. Portanto, não é do advogado a responsabilidade da prova de miserabilidade ou pobreza do réu.” (AI 730.925, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 18-6-2010, DJE de 5-8-2010.)

  • Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.
  • Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.
  • Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou.

“(…) os honorários contratuais não possuem natureza alimentícia, para os fins do art. 100 da Constituição. Isso ocorre porque eles são decorrentes de uma relação entre particulares, em ambos os pólos, não se tratando de crédito devido pela Fazenda Pública. A circunstância de a legislação ordinária permitir que os valores relativos ao crédito em contrato de prestação de serviços advocatícios sejam pagos diretamente ao advogado, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte (art. 22, § 4º da Lei 8.906/1994), não implica a mudança do pólo passivo da relação contratual, nem, por conseqüência, o pagamento de tais valores independentemente da disponibilidade das quantias das quais haverá o destaque. Vale dizer, as retenções são devidas por ocasião do pagamento dos valores relativos ao precatório.” (AI 622.055, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 3-2-2011, DJE de 22-2-2011.)

  • O disposto neste artigo não se aplica quando se tratar de mandato outorgado por advogado para defesa em processo oriundo de ato ou omissão praticada no exercício da profissão.

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

“É legítima a execução de honorários sucumbenciais proporcional à respectiva fração de cada um dos substituídos processuais em ação coletiva contra a Fazenda Pública. Essa a conclusão da Primeira Turma que, por maioria e em exame conjunto, negou provimento a agravos regimentais em que se sustentava que os honorários advocatícios constituiriam crédito único a ser executado em sua totalidade. A Turma afirmou que o sistema processual, ao buscar a eficiência da jurisdição, possibilitaria a concentração das demandas por meio das ações coletivas. Logo, seria totalmente contraproducente tornar a execução dessas demandas vinculadas ao todo e impossibilitar a execução facultativa e individualizada das partes substituídas no processo original. Ademais, isso levaria ao enfraquecimento do movimento de coletivização das demandas de massa e provavelmente geraria proliferação de processos, pois nada impediria que os advogados fracionassem os litisconsórcios facultativos para depois executarem os honorários de forma proporcional ao valor principal de cada cliente.” (RE 919.269- AgR, RE 913.544-AgR, RE 913.568-AgR, rel min Edson Fachin, julgamento em 15-12-2015, Primeira Turma, Informativo 812.)

“(…) os honorários contratuais não possuem natureza alimentícia, para os fins do art. 100 da Constituição. Isso ocorre porque eles são decorrentes de uma relação entre particulares, em ambos os pólos, não se tratando de crédito devido pela Fazenda Pública. A circunstância de a legislação ordinária permitir que os valores relativos ao crédito em contrato de prestação de serviços advocatícios sejam pagos diretamente ao advogado, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte (art. 22, § 4º da Lei 8.906/1994), não implica a mudança do pólo passivo da relação contratual, nem, por conseqüência, o pagamento de tais valores independentemente da disponibilidade das quantias das quais haverá o destaque. Vale dizer, as retenções são devidas por ocasião do pagamento dos valores relativos ao precatório.” (AI 622.055, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 3-2-2011, DJE de 22-2-2011.)

“No que concerne à fixação de honorários, esta Corte firmou entendimento segundo o qual a necessidade de condenação em verbas de sucumbência deve ser analisada pelo Juízo de origem.” (AI 737.610-AgR, voto do rel. min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 16-12-2009, Plenário, DJE de 12-2-2010.) No mesmo sentido: RE 386.103-AgR, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 19-10-2010, Segunda Turma, DJE 19-11-2010. Vide: RE 556.592-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento em 17-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.

“O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que compete ao juízo da execução a fixação exata dos ônus de sucumbência.” (RE 556.592-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento em 17-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.) No mesmo sentidoRE 592.795-ED, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 1º-6-2010, Primeira Turma, DJE de 25-6-2010. VideAI 788.564-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento em 4-5-2010, Segunda Turma, DJE de 28-5-2010; AI 737.610-AgR, rel. min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 16-12-2009, Plenário, DJE de 12-2-2010.

“Honorário advocatício. Sucumbência recíproca. Os valores pertinentes à compensação devem ser auferidos no processo de execução.” (AI 458.856-ED, rel. min. Eros Grau, julgamento em 18-12-2006, Primeira Turma, DJE de 9-4-2010.) Vide: RE 556.592-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento em 17-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.

“Crédito de natureza alimentícia — Artigo 100 da Constituição Federal. A definição contida no § 1-A do artigo 100 da Constituição Federal, de crédito de natureza alimentícia, não é exaustiva. Honorários advocatícios — Natureza — Execução contra a Fazenda. Conforme o disposto nos artigos 22 e 23 da Lei n. 8.906/94, os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado, consubstanciando prestação alimentícia cuja satisfação pela Fazenda ocorre via precatório, observada ordem especial restrita aos créditos de natureza alimentícia, ficando afastado o parcelamento previsto no artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, presente a Emenda Constitucional n. 30, de 2000. Precedentes: Recurso Extraordinário n. 146.318-0/SP, Segunda Turma, relator ministro Carlos Velloso, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 4 de abril de 1997, e Recurso Extraordinário n. 170.220-6/SP, Segunda Turma, por mim relatado, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 7 de agosto de 1998.” (RE 470.407, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 9-5-2006, Segunda Turma, DJ de 13-10-2006.) No mesmo sentidoRE 372.621, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 8-9-2010, DJE de 20-9-2010; AI 732.465, rel. min. Marco Aurélio, decisão monocrática, julgamento em 22-6-2010, DJE de 12-8-2010; RE 595.252, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 7-6-2010, DJE de 6-8-2010; AI 737.913, rel. min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 24-8-2009, DJE de 10-9-2009; RE 600.775, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 30-6-2009, DJE de 5-8-2009; AI 636.909, rel. min. Ricardo Lewandowski, decisão monocrática, julgamento em 25-6-2009, DJE de 6-8-2009.

“Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Custas e honorários advocatícios. Compensação. Código de Processo Civil, artigo 21. Sucumbência recíproca. Custas processuais e honorários advocatícios. Compensação entre as partes, nos limites da condenação. Honorários advocatícios. Execução autônoma. Estatuto da Advocacia, artigo 23. Impossibilidade de compensação. Alegação improcedente. Os honorários advocatícios decorrentes de decisão transitada em julgado pertencem ao advogado, que poderá executá-los em procedimento autônomo. Hipótese distinta daquela em que, em razão do julgamento do recurso interposto, os litigantes são vencidos e vencedores na causa, fato do qual decorre a responsabilidade recíproca pelas custas e honorários advocatícios, como acessório dos limites da condenação. Incompatibilidade do artigo 21 do Código de Processo Civil com o artigo 23 da Lei 8.906/94. Inexistência. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 318.540-AgR, rel. min. Maurício Corrêa, julgamento em 14-5-2002, Segunda Turma, DJ de 21-6-2002.) No mesmo sentido: RE 326.824-AgR, rel. min. Carlos Britto, julgamento em 9-12-2003, Primeira Turma, DJ de 13-2-2004.

“O Plenário dessa Corte, ao julgar os embargos de declaração no RE 226.855-7, Rel Min. Moreira Alves, esclareceu que, em ações como a presente, tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, devem as custas e honorários ser repartidos e compensados entre as partes, na proporção de suas sucumbências. Ademais, falta, à parte, legitimidade e interesse para recorrer: postula-se, aqui, direito que se sustenta autônomo do advogado; e a tese sustentada, de que os honorários cabem ao advogado, por isso impossível a compensação, se reconhecida, importaria piorar a situação dos recorrentes, resultando reformatio in pejus. Embargos recebidos como agravo, a que se nega provimento.” (AI 281.590-AgR, voto da rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 2-10-2001, Primeira Turma, DJ de 19-10-2001.)

Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.

  • A execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier.
  • Na hipótese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os honorários de sucumbência, proporcionais ao trabalho realizado, são recebidos por seus sucessores ou representantes legais.
  • É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.

“Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil — OAB. (…) O art. 21 e seu parágrafo único da Lei n. 8.906/94 deve ser interpretado no sentido da preservação da liberdade contratual quanto à destinação dos honorários de sucumbência fixados judicialmente. Pela interpretação conforme conferida ao art. 21 e seu parágrafo único, declara-se inconstitucional o § 3º do art. 24 da Lei n. 8.906/94, segundo o qual ‘é nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência’. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida em parte e, nessa parte, julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme ao art. 21 e seu parágrafo único e declarar a inconstitucionalidade do § 3º do art. 24, todos da Lei n. 8.906/94.” (ADI 1.194, rel. p/ o ac. min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-5-2009, Plenário, DJE de 11-9-2009)

  • O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo aquiescência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença.

Art. 25. Prescreve em cinco anos a ação de cobrança de honorários de advogado, contado o prazo: 

I – do vencimento do contrato, se houver;

II – do trânsito em julgado da decisão que os fixar;

III – da ultimação do serviço extrajudicial; 

IV – da desistência ou transação;

V – da renúncia ou revogação do mandato.

Art. 25-A.  Prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele (art. 34, XXI). (Incluído pela Lei n. 11.902, de 2009)

Art. 26. O advogado substabelecido, com reserva de poderes, não pode cobrar honorários sem a intervenção daquele que lhe conferiu o substabelecimento.

COMENTÁRIOS

DIREITO AOS HONORÁRIOS

A remuneração do advogado, que não decorra de relação de emprego, continua sendo denominada honorários, em homenagem a uma longa tradição. Contudo, rigorosamente, o pagamento dos serviços profissionais do advogado nada tem em comum com o sentido de honorários que se empregava, por exemplo, em Roma. A advocacia incluía-se nas atividades não especulativas consideradas operea liberales, percebendo o advogado honoraria ou munera, com sentido de compromisso social, em vez de salário. Para os romanos, cuja sociedade fundava-se no trabalho escravo, quem trabalhava por salário assimilava-se aos escravos. A vinculação da atividade intelectual de um cidadão a outro cidadão foi tida como honor; daí os honorários, forma de remuneração voluntária e espontânea de tais serviços.

Mas até mesmo em Roma, apesar de a Lei Cíntia (205 a.C.) vedar as doações remuneratórias, é duvidosa a afirmação de que o ministério privado do advogado era gratuito, sendo enganoso o termo honorarium, como ressalta a doutrina. Diz Alexandre Augusto de Castro Corrêa (1986-1987, p. 22), seguro em Méhesz e Grellet-Dumazeau, que “em nenhum tempo, ao contrário da opinião comum, o ministério do advogado foi puramente gratuito, pois, nos primeiros tempos de Roma, a assistência do patrono representou compensação, aliás insuficiente, dos serviços prestados pelo cliente; a Lei Cíntia, pretendendo exigir do advogado completa renúncia dos mais legítimos interesses, cortando-lhe, por assim dizer, as mãos, fora promulgada por ignorância dos verdadeiros caracteres do antigo patronato, do qual restavam então exíguos vestígios; ela nunca foi, aliás, executada rigorosamente como também não o foram os atos legislativos posteriores, tentando revigorar a lei, sem adaptações”. Acrescente-se, em abono desta tese, que há vários fragmentos do Digesto (Corpus juris civilis) referindo-se a limitações máximas de honorários: até cem moedas de ouro por questão tratada; nulidade de pagamento antes da defesa; arbitramento pelo magistrado, na falta de convenção etc.

Na atualidade, o advogado é um profissional que exerce uma atividade necessariamente remunerada, mediante o pagamento do preço do serviço, por ele estipulado, observadas as diretrizes que a entidade fiscalizadora (OAB) determina, inclusive na tabela de honorários (sobre a tabela, ver comentários ao art. 58, V). Após orientação consolidada nos tribunais, inclusive com a Súmula Vinculante 47 do STF, a lei (CPC/2015, art. 85, § 14) também assegura a natureza alimentar dos honorários, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho.

Cabe primacialmente ao profissional fixar o valor de seus serviços, não podendo o Poder Judiciário promover sua revisão, salvo se ultrapassar os limites máximos fixados na tabela de honorários, quando houver ou quando se caracterizar a lesão. Dá-se a lesão quando o advogado se aproveitar indevidamente da inexperiência do cliente ou de seu estado de necessidade, cobrando valores desproporcionais e acima da média dos praticados em situações assemelhadas. A legislação civil comina com sanção de anulabilidade o excedente configurador da lesão (art. 157 do Código Civil).

Não há critérios definitivos que possam delimitar a fixação dos honorários advocatícios, porque flutuam em função de vários fatores, alguns de forte densidade subjetiva, tais como o prestígio profissional, a qualificação, a reputação na comunidade, o tempo de experiência, a titulação acadêmica, a dificuldade da matéria, os recursos do cliente, o valor da questão etc. A solução jurídica de uma causa ou questão pode exigir menos tempo de um profissional competente e experiente do que de um iniciante. Os serviços de um escritório bem organizado e com estrutura custosa refletem tais variáveis. No entanto, impõe-se sempre a moderação, o padrão médio em situações assemelhadas, porque o advogado é advocatus, non latro, como dizia um antigo aforismo.

O STJ consolidou na Súmula 201 o impedimento de fixação dos honorários em salários mínimos, assim enunciada: “Os honorários advocatícios não podem ser fixados em salários mínimos”.

Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes, dentre outros: a) a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas; b) o trabalho e o tempo necessários; c) a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros; d) o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional; e) o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente; f) o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado; g) a competência e o renome do profissional; h) a praxe do foro sobre trabalhos análogos. São elementos exemplificativos que servem de diretrizes deontológicas para o advogado, ao fixar seus honorários, e como frenagem à tentação da ganância.

O Código de Processo Civil (art. 85), salvo as hipóteses especiais que ele prevê, estabelece uma proporção variável de dez a vinte por cento sobre o valor da condenação, ou seja, na hipótese de honorários por sucumbência, determinando ao juiz que observe os seguintes critérios:

  1. a) o grau do zelo do profissional;
  2. b) o lugar da prestação de serviços;
  3. c) a natureza e a importância da causa;
  4. d) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

O direito aos honorários contratados não é ilimitado. Há limites postos pela ética e pela razoabilidade que não podem ser ultrapassados. Os Conselhos Seccionais da OAB podem indicar, sob fundamento ético, os limites máximos, embora seja muito difícil a previsão de todas as hipóteses. Um critério, muito utilizado e seguro, é o padrão médio de honorários praticado no meio profissional. Em qualquer circunstância, o advogado deve estar advertido contra a tentação aética de se transformar em sócio, sucessor ou herdeiro do cliente. Sempre que possível deve evitar o pagamento in natura.

O Código de Ética e Disciplina de 2015 passou a admitir que o advogado possa receber os honorários mediante cartão de crédito, tido como meio de pagamento corrente, mediante credenciamento junto à operadora do ramo.

A Lei n. 8.906/94 silencia quanto ao pacto de quota litis (participação proporcional no resultado ou ganho obtido na demanda) que o direito romano e as Ordenações Filipinas (Livro 1, Título XLVIII, 11) condenavam. Sempre que possível deve ser evitado, porque não contribui para a dignidade da advocacia. O advogado é remunerado em função de seus serviços profissionais, não podendo ser associado ao cliente. Será imoral, infringindo a ética profissional, se não guardar relação com o trabalho prestado ou importar vantagem excessiva, considerando-se o que ordinariamente seja cobrado, para idêntico serviço, e ainda se houver proveito do estado de necessidade ou de inexperiência do cliente. O Código de Ética e Disciplina de 2015, repetindo disposição do anterior de 1995, ao contrário da maioria dos códigos deontológicos (o Código de Deontologia dos advogados da Comunidade Europeia, aprovado em 1988, proíbe o pacto de quota litis), admite em princípio o pacto de quota litis, observados os seguintes limites: a) a quota do advogado deve ser constituída de pecúnia, sendo proibida a participação em bens do cliente, salvo quando este não dispuser de condições pecuniárias e tenha havido contratação por escrito nesse sentido; b) quando houver honorários de sucumbência, a quota do advogado não pode ser superior às vantagens advindas ao cliente. Apesar desses cuidados, entendemos que a opção do Código não foi boa e deixa margens a abusos frequentes.

Considerando sua iterativa jurisprudência, no sentido de não se aplicar a legislação de proteção ao consumidor aos serviços de advocacia, o STJ tem recorrido ao instituto da lesão, previsto no art. 157 do Código Civil, quando o pacto de quota litis gera desproporção entre as prestações do contrato, com aproveitamento indevido em razão da situação de inferioridade do cliente. Em caso de quota litis com percentual de 50%, o STJ, em julgamento de 2010, a reduziu para 30% sobre a condenação obtida, sob o fundamento de ocorrência de lesão (REsp 1.155.200).

A Lei n. 8.906/94 prevê uma única hipótese de gratuidade no exercício da advocacia: quando o advogado receber mandato de um colega para defendê-lo em processo oriundo de ato ou omissão praticado profissionalmente. Presume-se, nesse caso, que os direitos e garantias do advogado, em geral, estejam em discussão e há interesse transubjetivo da classe. O patrocínio é voluntário, não pode ser imposto. O defensor dativo no processo disciplinar, por exemplo, não recebe mandato, mas sim delegação da própria OAB para realizar essa nobilitante função.

As tabelas de honorários estabelecidas pelos Conselhos Seccionais são “simples referenciais nas relações entre cliente e advogado”, (CFOAB, Proc. 200/97/OEP), sendo apenas vinculante para o advogado que os cobrar do Estado quando prestar assistência jurídica aos necessitados. Por não constituir tabelamento, entendeu o CADE — Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do Governo Federal, que na tabela de honorários da OAB-SP não havia indícios de infração à ordem econômica (Repr. 116/92, Parecer n. 238/97).

Admite-se, legalmente (CPC/2015, art. 85, § 15), que o advogado possa requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra como sócio, sem prejuízo da natureza alimentar.

HONORÁRIOS EM ASSISTÊNCIA JURÍDICA E ADVOCACIA PRO BONO

A legislação anterior considerava dever ético do advogado a prestação gratuita de seus serviços em assistência judiciária. É resquício da antiga concepção do pagamento ao profissional como uma remuneração honorária e não como uma real e efetiva contraprestação pecuniária pelo trabalho realizado. Modernamente, no Estado Social (welfare State), a assistência jurídica encarta-se nos meios de realização da cidadania, como direito subjetivo público em face do próprio Estado, para o efetivo acesso à justiça.

A assistência jurídica não se resume às questões ajuizadas, mas inclui o trabalho profissional extrajudicial realizado no interesse do necessitado.

Após a Constituição de 1988 atribuiu-se ao Estado, definitiva e completamente, o encargo da assistência jurídica gratuita, mediante a obrigação, dirigida à União e aos Estados-membros, de instituir e manter a Defensoria Pública (art. 134 da CF; LC n. 80/94; LC n. 132/2009).

Sendo dever do Estado a assistência jurídica, cabe a este o pagamento dos honorários ao advogado que patrocinar causa de necessitado, quando houver impossibilidade da Defensoria Pública de realizá-la no local da prestação dos serviços. A parte pode escolher, nessa situação de excepcionalidade, o advogado que funcionará na assistência jurídica. Não promovendo, a parte, a escolha, caberá à OAB a indicação, na forma da Lei n. 1.060/50, e alterações ulteriores.

Em qualquer hipótese, haverá pagamento de honorários pelo Estado, fixados pelo juiz, mas segundo tabela organizada pela OAB. O termo Estado, referido no § 1o do art. 22, é gênero do qual são espécies a União, o Distrito Federal e os Estados-membros (art. 134 da Constituição). Ao conceder a assistência jurídica nessa modalidade subsidiária, deverá o juiz declarar a impossibilidade da Defensoria Pública. Tal impossibilidade não é absoluta, ou seja, não se confunde com a inexistência. Basta ocorrer circunstância que efetivamente impeça realização da Defensoria Pública no local da prestação do serviço. Decidiu o STJ (REsp 239.205) que se a assistência jurídica for prestada pelo Estado, provisoriamente, utilizando advogados contratados, não podem esses profissionais postular a diferença entre o valor contratado e o valor correspondente dos honorários fixados na tabela da OAB, porque “renunciaram à aplicação do disposto no art. 22 da Lei n. 8.906/94, por força do pacta sunt servanda”.

O pagamento dos honorários, além de universalizar o princípio da remuneração a qualquer trabalho humano, não caritativo ou filantrópico, serve como sanção pecuniária ao descumprimento pelo Estado do dever constitucional de garantir a Defensoria Pública aos necessitados.

Não haverá pagamento de honorários pelo Estado na hipótese de advocacia pro bono, admitida e regulamentada pelo Código de Ética e Disciplina de 2015, tendo em vista sua natureza de voluntariado, salvo se houver condenação de honorários de sucumbência contra a parte adversa.

TIPOS DE HONORÁRIOS

São três os tipos de honorários: I — convencionados; II — arbitrados judicialmente; III — de sucumbência.

É dever ético do advogado, para reduzir o potencial de risco e desgaste com o cliente que repercute mal na profissão, contratar seus honorários por escrito. Dessa forma, os honorários convencionados tornam-se inquestionáveis e permitem, em situação extrema, a execução judicial. Devem ser utilizados parâmetros seguros, tais como: valor fixo na moeda de curso forçado; atualização mediante indexador determinado, quando for o caso; percentual sobre valor da causa, desde já determinado.

Também são considerados convencionados os honorários ajustados verbalmente, em presença de testemunhas. Essa hipótese depende de arbitramento, para que os honorários possam ser executados.

Os honorários serão fixados por arbitramento judicial, quando não forem convencionados previamente. O arbitramento não se confunde com arbitrariedade do juiz, que deverá observar parâmetros que a própria lei fixou. O limite mínimo é a tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. Há dois outros parâmetros, que não são os únicos, a ser levados em conta pelo juiz:

I — A compatibilidade com o trabalho realizado, dentro ou fora do processo judicial, incluindo: o tempo, a proficiência, a quantidade e qualidade das peças produzidas, a média da remuneração praticada pelos profissionais em casos semelhantes, a participação de mais de um profissional, as despesas e deslocamentos realizados pelo advogado.

II — O valor econômico da questão, relativo ao qual se estipule uma percentagem, segundo a média praticada no meio profissional.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

A legislação anterior estabelecia que os honorários fixados na condenação contra a parte vencida ou sucumbente, na ação, pertenciam à parte vencedora. A Lei n. 8.906/94 inverteu radicalmente a titularidade desses específicos honorários, a saber, da parte vencedora para seu advogado. Com efeito, mudou o fundamento e a natureza dessa condenação, deixando de ser indenização das despesas despendidas pela parte vencedora para consistir em parte da remuneração de seu advogado, cujo ônus é imputado à parte vencida.

Os honorários de sucumbência podem ser acumulados com os honorários contratados. Previa o Código de Ética e Disciplina de 1995 que deveriam ser levados em conta no acerto final com o cliente, o que significa relativa compensação entre eles, de modo a evitar que a soma se converta em vantagem exagerada e desproporcional aos serviços contratados. Ainda que o Código de 2015 seja omisso a respeito, essa regra deontológica deve ser observada.

O direito aos honorários de sucumbência estende-se aos advogados públicos, porque exercem atividade de advocacia, nos termos do § 1o do art. 3o da Lei n. 8.906/94. A lei federal poderá restringir ou proibir sua percepção, mas as leis estaduais ou municipais não poderão fazê-lo, pois a competência para legislar sobre condições de exercício das profissões é da União (art. 22, XVI, da Constituição). Os honorários de sucumbência pertencem integralmente aos advogados integrantes da carreira respectiva, que os partilharão nos termos da lei específica de cada carreira, de acordo com o art. 85, § 19, do CPC/2015.

O direito ao recebimento dos honorários de sucumbência é indisponível, não podendo ser objeto de negociação em contrário, invertendo-se o entendimento jurisprudencial anterior. A lei comina com a consequência da nulidade qualquer disposição negocial que o afaste, inclusive quando se tratar de convenção coletiva entre representantes de trabalhadores e do empregador. Todavia, o preceito contido no § 3o do art. 24 da Lei n. 8.906/94 foi declarado inconstitucional pelo STF na ADIn 1.194-4.

Em face dessa decisão do STF, que afeta profundamente a sistemática adotada pela Lei n. 8.906/94, resulta o seguinte regime jurídico:

  1. a) os honorários de sucumbência pertencem ao advogado (art. 23) ou ao advogado empregado (art. 21), se não tiver havido expressa convenção em contrário;
  2. b) os honorários de sucumbência pertencem à parte vencedora se houver contrato ou convenção individual ou coletiva que assim estabeleçam.

De qualquer forma, o direito do advogado aos honorários de sucumbência continua sendo a regra, e a transferência à parte, a exceção, ao contrário da orientação anterior.

Decidiu o STJ, no REsp 608.028, que “os honorários advocatícios, mesmo de sucumbência, têm natureza alimentar. A aleatoriedade no recebimento dessas verbas não retira tal característica, da mesma forma que, no âmbito do Direito do Trabalho, a aleatoriedade no recebimento de comissões não retira sua natureza salarial”. Rejeitou-se a preferência ao crédito tributário, pleiteado pela União. De acordo com o Tribunal, para a grande massa dos advogados, os honorários de sucumbência fazem parte do sustento. É também o entendimento do STF (RE 146.318-0), que reconhece o caráter alimentar dos honorários. A controvérsia cessou com o advento do § 14 do art. 85 do CPC/2015, que expressamente estabelece a natureza alimentar dos honorários, inclusive os de sucumbência.

Segundo a Súmula 306 do STJ, quando houver sucumbência recíproca, os honorários devem ser compensados, assegurando ao advogado o direito autônomo à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte. Já o CPC/2015 (art. 86) estabelece que, “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas, que incluem os honorários de sucumbência.

A Súmula 453, do STJ, enuncia que: “Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria”.

Dúvidas há quanto aos honorários de sucumbência em procedimentos arbitrais, tendo em vista que o art. 27 da Lei n. 9.307/96 autoriza a sentença arbitral a disciplinar a responsabilidade das partes quanto ao ressarcimento das despesas efetuadas a esse título. Tem sido entendido que “tal ressarcimento dar-se-á mediante a apresentação, pela parte vencedora, de eventual comprovante de despesas com advogados – normalmente, o contrato de honorários – ou em quantia, a ser arbitrada pelo Tribunal Arbitral, que corresponda ao que a parte razoavelmente gastou com sua defesa no procedimento arbitral”, no caso das arbitragens domésticas, pois nas arbitragens internacionais é estranho o conceito de sucumbência (Tepedino, 2008).

MODOS DE PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS

Os modos de pagamento dos honorários convencionados são livremente pactuados por advogado e cliente. Não há um critério rígido fixado em lei.

Na falta de convenção será observada a norma supletiva do Estatuto, que prevê a divisão do pagamento dos honorários em três momentos, em partes iguais, quando se tratar de processo judicial: um terço no início do serviço, um terço após a decisão de primeira instância e um terço no final do processo. A mesma proporção deve ser adotada no caso de serviços extrajudiciais.

No que respeita aos honorários de sucumbência, se as partes vencidas forem diversas, respondem proporcionalmente pelos honorários, de acordo com a distribuição fixada na sentença (CPC/2015, art. 87).

COBRANÇA DOS HONORÁRIOS

Os honorários são cobrados mediante processo de execução. São títulos executivos:

I — extrajudicial: o contrato escrito de honorários que preencha os requisitos dos arts. 221, 593 e seguintes do Código Civil e que deve ser o padrão adotado pelo advogado;

II — judicial: a decisão judicial que os fixar na sucumbência ou os arbitrar, no caso de ausência de contrato escrito.

Os honorários constituem crédito privilegiado, no mesmo nível dos créditos trabalhistas, em virtude de resultarem da mesma natureza, ou seja, do trabalho humano, em qualquer hipótese em que haja concurso de créditos: falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial. O privilégio refere-se a honorários de qualquer tipo ou origem, desde que o pagamento seja imputável ao devedor. O STF equiparou honorários a créditos trabalhistas para habilitação em falências, na ADI 4.071. No REsp 1.152.218, o STJ limitou em 150 salários mínimos os honorários contratados ou de sucumbência que gozam da natureza alimentar, equiparados aos créditos trabalhistas no juízo alimentar.

Não há necessidade de a execução ser promovida em processo distinto. Nos mesmos autos onde tenha atuado o advogado pode ser pedida a execução, sem distribuição ou pagamento de taxas ou custas prévias, determinando o juiz a expedição do mandado de citação e penhora, seguindo as regras próprias do processo de execução, previsto na legislação processual civil. A lei faculta ao advogado um procedimento mais simplificado. Pode, no entanto, optar pela execução em processo próprio, segundo suas conveniências. Entendeu o STJ (REsp 135.546) que “embora tenha o advogado direito autônomo de executar a verba honorária, não fica excluída a possibilidade da parte, em seu nome, mas representada pelo mesmo advogado, insurgir-se contra o quantum fixado a título de honorários advocatícios”.

Quando se tratar de precatório, este deve ser expedido diretamente em nome do advogado, pois o direito é autônomo e em seu nome terá sido processada a execução. O STJ (REsp 244.802), interpretando o art. 23 da Lei n. 8.906/94 decidiu que “o detentor do direito de percepção dos honorários será sempre o advogado constituído pela parte”, concluindo que não pode pleitear a revisão, em recurso, em nome do cliente. No RMS 15794, entendeu que “o precatório, quando referente à verba honorária, deve ser expedido em nome do advogado que patrocinou a causa, eis que a ele pertence (Lei 8.906/94). Não tendo sido, contudo, expedido em nome do patrono (advogado), carece ele de legitimidade para requerer a intervenção no município por ausência de pagamento da dívida”. Mas a Quarta Turma do mesmo STJ (REsp 191.378-MG) decidiu que a execução da sentença, na parte alusiva aos honorários de sucumbência, pode ser promovida tanto pela parte como pelo advogado. A Corte Especial do STJ, ao apreciar o REsp 1.102.473, assentou que o fato de o precatório ter sido expedido em nome da parte não repercute na disponibilidade do crédito referente à mencionada verba advocatícia, tendo o advogado o direito de executá-lo ou cedê-lo a terceiro. Sendo assim, comprovada a validade do ato de cessão dos honorários advocatícios sucumbenciais realizado por escritura pública, bem como discriminado no precatório o valor devido a título da respectiva verba advocatícia, deve-se reconhecer a legitimidade do cessionário para se habilitar no crédito consignado no precatório. A Corte Especial/STJ pacificou entendimento no sentido da ilegitimidade da sociedade de advogados de receber diretamente o precatório “se a procuração deixar de indicar o nome da sociedade de que o profissional faz parte”, pois, nessa hipótese, “presume-se que a causa tenha sido aceita em nome próprio, e nesse caso o precatório deve ser extraído em benefício do advogado, individualmente” (AgRg no Proc. 769). A contrario sensu, se a sociedade que o advogado integra é indicada no instrumento de mandato, reconhece-se a sua legitimidade para fins de recebimento do precatório (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.354.565).

Na fase de execução da sentença, o advogado pode, anexando seu contrato de prestação de serviços, requerer que seja deduzido o valor dos honorários contratados da importância que o cliente tem direito a receber. Assim decidiu o STJ (REsp 295.987-SP).

O direito a honorários integra o patrimônio civil da pessoa do advogado. Em caso de morte, transmite-se a seus sucessores legítimos. Em caso de incapacidade civil superveniente e depois de declarada sua interdição, legitima-se seu curador a receber os honorários. A lei apenas refere-se aos honorários de sucumbência e à proporcionalidade pelo trabalho realizado. Essa referência não pode ser entendida como restrição, mas como especificação de hipótese que não invalida as demais, ou seja, as dos honorários convencionados e as dos arbitrados. A interpretação restritiva levaria a resultado iníquo: os honorários que não fossem oriundos de sucumbência tornar-se-iam inexigíveis, conduzindo ao enriquecimento sem causa do devedor.

A distinção entre os honorários de sucumbência e os honorários contratuais, para efeitos de execução pelo advogado, está superada pela jurisprudência do STJ, que considera ambos de natureza alimentar. E, por ter natureza alimentar, podem ser adimplidos com a constrição dos vencimentos do executado (cf. REsp 948.492).

Os honorários, contratados ou fixados em sentença judicial, são devidos ainda que o cliente realize acordo com a parte contrária. Pode, no entanto, o advogado concordar em reduzi-los proporcionalmente, por liberalidade sua. Não há dever ético para tal, porque havia uma legítima expectativa em recebê-los, como previsão de receita de seu escritório, e é razoável supor que, no planejamento de sua atividade, tenha recusado o patrocínio de outras causas em virtude daquela.

O advogado que receber substabelecimento com reserva de poderes não pode cobrar os honorários diretamente do cliente nem estabelecer com este qualquer tipo de acordo de recebimento. Exige-se a intervenção necessária do colega que substabeleceu, porque o substabelecimento se deu em caráter de confiança, mantendo-se aquele no patrocínio e direção principal da causa ou questão. É regra de natureza ética, cuja infração está sujeita a pena disciplinar. Consequentemente, o advogado que recebeu o substabelecimento não pode executar isoladamente os honorários, devendo fazê-lo sempre em conjunto com o outro.

A Súmula 14 do STJ estabelece que “arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, a correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento”.

A Segunda Seção do STJ, encerrando divergência de julgados do próprio tribunal, decidiu, em 2012, por maioria, ser da Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar ação de cobrança de honorários advocatícios contratuais em razão dos serviços prestados em ação trabalhista. No caso, advogados prestaram serviços para sindicato, sendo que a entidade figurou no polo ativo na qualidade de substituto dos seus filiados (CC 112.748-PE). O STJ afastou o enunciado da Súmula 363/STJ, que determina a competência da Justiça estadual para execução de honorários advocatícios contratuais, em face do que dispõe o art. 22, § 4o, do Estatuto.

PRESCRIÇÃO

A Lei n. 8.906/94 estabelece regra de prescrição especial, derrogatória da legislação comum sobre a matéria, relativa à pretensão de cobrança dos honorários de advogado.

O prazo fixado é o de cinco anos. A Lei, incorretamente, refere-se à ação, repetindo um erro muito comum em nossa legislação, porque não é a ação que é atingida pela prescrição, mas, antes dela, a pretensão. O art. 206, § 5o, II, do Código Civil manteve idêntico prazo prescricional para “a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais”, contado a partir da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato. Para a Lei n. 8.906/94, o termo inicial é o do dia útil seguinte a uma das seguintes hipóteses:

I — Do termo final do contrato escrito. Esta deverá ser a regra. No entanto, a Lei n. 8.906/94 utiliza a locução “vencimento do contrato”, que deverá ser entendido como termo final do prazo de prestação pecuniária devida pelo cliente. Havendo mais de uma prestação pecuniária, o “vencimento do contrato” será correspondente ao da última.

II — Do trânsito em julgado da decisão judicial que fixar os honorários de sucumbência ou por arbitramento. “A prescrição relativa a honorários de sucumbência é quinquenal, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei n. 8.906/94 (EOAB), que prevê a fluência do prazo de cinco anos a contar do trânsito em julgado da decisão que fixar a verba” (STJ, AR 4.718).

III — Do encerramento comprovado e efetivo dos serviços profissionais extrajudiciais contratados. Nesse caso, se não houver contrato escrito, os honorários serão arbitrados judicialmente, reabrindo-se novo prazo prescricional, com fundamento no item anterior.

IV — Da desistência da ação, considerada a data do trânsito em julgado da decisão que decretar a extinção da ação.

V — Da transação amigável ou judicial entre o cliente e a parte contrária. Na primeira hipótese, a partir da data do contrato de transação, e na segunda, a partir da decisão que a homologar.

VI — Da renúncia do mandato, por ato do advogado, a partir do encerramento do prazo de dez dias seguintes à notificação expressa que fizer ao cliente, salvo se for substituído antes do término desse prazo (cf. art. 5o, § 3o, da Lei n. 8.906/94). “A contagem do prazo quinquenal a que alude o art. 25, inciso V, da Lei 8.906/94 se inicia da data em que o mandante é cientificado da renúncia” (STJ, REsp 864.803).

VII — Da revogação do mandato, considerando-se a data da notificação do cliente recebida pelo advogado, ou da comunicação do cliente da nomeação de outro mandatário.

O Estatuto não prevê causas especiais interruptivas ou suspensivas da prescrição, prevalecendo as que o Código Civil fixar.

A Lei n. 11.902/2009 introduziu nesse capítulo do Estatuto modalidade de prescrição, estranha aos honorários advocatícios. Cuida de prescrição de pretensão de outra matéria, ou seja, de prestação de contas, cuja falta enseja infração disciplinar, tipificada no inciso XXI do art. 34, para o qual remetemos o leitor.

CAPÍTULO VII

DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS

Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

“Pretendido reconhecimento de atipicidade penal do comportamento atribuído ao paciente. Improcedência. (…) A jurisprudência dos Tribunais — inclusive aquela emanada do Supremo Tribunal Federal — tem assinalado, tratando-se de exercício ilegal da Advocacia, que a norma inscrita no art. 47 da Lei das Contravenções Penais aplica-se tanto ao profissional não inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil quanto ao profissional, que, embora inscrito, encontra-se suspenso ou impedido, estendendo-se, ainda, essa mesma cláusula de tipificação penal, ao profissional com inscrição já cancelada.” (HC 74.471, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 18-3-1997, Primeira Turma, DJE de 20-3-2009.)

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I – chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (Vide ADI 1.127)

“A incompatibilidade com o exercício da advocacia não alcança os juízes eleitorais e seus suplentes, em face da composição da Justiça eleitoral estabelecida na Constituição.” (ADI 1.127, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenário, DJE de 11-6-2010.)

“Nas ações penais originárias, a defesa preliminar (L. 8.038/90, art. 4º), é atividade privativa dos advogados. Os membros do Ministério Público estão impedidos de exercer advocacia, mesmo em causa própria. São atividades incompatíveis (L. 8.906/94, art. 28). Nulidade decretada.” (HC 76.671, rel. p/ o ac. min. Nelson Jobim, julgamento em 9-6-1998, Segunda Turma, DJ de 10-8-2000.)

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

“Ação Direta de Inconstitucionalidade: art. 24, da Medida Provisória n 1.587-4, de 12-12-1997 (sucessivamente reeditada) e que veda aos servidores ocupantes das carreiras e cargos referido nos artigo 1º e 4º, exercer advocacia foras das atribuições institucionais. Servidor público. Regime jurídico. Direito adquirido. Alegações de violação aos arts. 62, 5º, XXXVI, e 39, § 2º, da Constituição Federal. (…) Pacífica também a orientação da Corte, no sentido de que não tem o servidor público direito adquirido a um determinado regime jurídico, podendo, por lei, ser submetido a outro, ditado pelos interesses da Administração Pública, desde que não implique violação de outras normas da própria Constituição, que lhe assegure direitos, como, por exemplo, a do § 2º do art. 39, com as remissões que faz. Hipótese, porém, inocorrente, na Medida Provisória em foco.” (ADI 1.754-MC, rel. min. Sidney Sanches, julgamento em 12-3-1998, Plenário, DJ de 6-8-1999.)

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

“Entendeu-se que os notários e registradores não podem enquadrar-se no conceito de profissionais liberais, a teor dos arts. 3º, 27 e 28 da Lei n. 8.906/94. Em conseqüência, não se reconhece à Confederação Nacional das Profissões Liberais legitimidade para propor a presente ação por falta de pertinência temática entre a matéria disciplinada nos dispositivos impugnados e seus objetivos institucionais.” (ADI 1.792, rel. min. Nelson Jobim, julgamento em 5-3-1998, Plenário, DJ de 3-2-2006.)

“Advogado: Exercício da profissão. Incompatibilidade. CF, art. 5º, XIII; art. 22, XVI; art. 37. Lei 4.215/63, artigos 83 e 84. Lei 8.906/94, art. 28. Bacharel em Direito que exerce o cargo de assessor de desembargador: incompatibilidade para o exercício da advocacia. Lei 4.215, de 1963, artigos 83 e 84. Lei 8.906/94, art. 28, IV. Inocorrência de ofensa ao art. 5º, XIII, que deve ser interpretado em consonância com o art. 22, XVI, da Constituição Federal, e com o princípio da moralidade administrativa imposto à Administração Pública (CF, art. 37, caput).” (RE 199.088, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-10-1996, Segunda Turma, DJ de 16-4-1999.)

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

“A vedação do exercício da atividade de advocacia por aqueles que desempenham, direta ou indiretamente, serviço de caráter policial, prevista no art. 28, inciso V, da Lei 8.906/1994, não se presta para fazer qualquer distinção qualificativa entre a atividade policial e a advocacia. Cada qual presta serviços imensamente relevantes no âmbito social, havendo, inclusive, previsão expressa na Carta Magna a respeito dessas atividades. O que pretendeu o legislador foi estabelecer cláusula de incompatibilidade de exercício simultâneo das referidas atividades, por entendê-lo prejudicial ao cumprimento das respectivas funções. Referido óbice não é inovação trazida pela Lei 8.906/1994, pois já constava expressamente no anterior Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei 4.215/1963 (art. 84, XII). Elegeu-se critério de diferenciação compatível com o princípio constitucional da isonomia, ante as peculiaridades inerentes ao exercício da profissão de advogado e das atividades policiais de qualquer natureza.” (ADI 3.541, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 12-2-2014, Plenário, DJE de 24-3-2014.)

“A restrição operada pelo art. 28, V, da Lei 8.906/1994 atende ao art. 5º, XIII, da Lei Maior, porquanto a incompatibilidade entre o exercício da advocacia e a função de Delegado da Polícia Federal traduz requisito negativo de qualificação profissional, considerado o princípio da moralidade administrativa.” (RE 550.005-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-5-2012, Segunda Turma, DJE de 25-5-2012.)

VI – militares de qualquer natureza, na ativa;

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

  • A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
  • Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

 

COMENTÁRIOS

NATUREZA E ALCANCE DOS IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES

A Lei n. 8.906/94 introduziu um sistema distinto de incompatibilidades e impedimentos, quanto à natureza e a seu alcance, com relação ao Estatuto anterior. Neste, havia uma lista de causas específicas de incompatibilidades e outra de impedimentos, acrescidas de normas genéricas que adotavam conceitos indeterminados de captação de clientela e redução de independência. A jurisprudência da OAB flutuou constantemente, em face das duas correntes que disputavam a primazia da interpretação legal: uma, afirmava que as listas configuravam enunciações exemplificativas, devendo ser analisado cada caso concreto, segundo os parâmetros genéricos referidos; outra, sustentava que as listas constituíam numerus clausus, apenas acrescido de outras hipóteses quando previamente fixadas em Provimento da OAB, uma vez que diziam com restrições de direito.

O atual Estatuto optou por uma enumeração taxativa, sem qualquer referência a conceitos genéricos e indeterminados nem possibilidade de acréscimos mediante Provimento. As hipóteses são as referidas na lei, e apenas estas. O CFOAB, acertadamente, considerou ilegal resolução de Conselho Seccional que, sob pretexto de interpretar o Código de Ética e Disciplina, criou incompatibilidade temporária para magistrados, promotores e delegados de polícia (Proc. 4.454/99/COP). Sobre a natureza restritiva da interpretação dos impedimentos e incompatibilidades, assim decidiu o STF, no RE 92.237PI: “Por outro lado, os impedimentos constituem exceção à regra geral da possibilidade integral do exercício da profissão de advogado, de modo que os dispositivos da lei que os estabelecem devem ser interpretados restritivamente”.

O paradigma que o Estatuto tem presente não é o da advocacia com dedicação exclusiva, segundo o modelo tradicional francês, a saber, o advogado que não pode exercer qualquer outra atividade, pública ou privada, nem pode ser assalariado. A experiência e a realidade brasileiras, como já salientamos, demonstraram que o perfil predominante do advogado é o do assalariado ou o do que acrescenta outras fontes de renda à sua atividade profissional. Em muitas regiões do País o Poder Público é o principal empregador dos profissionais do direito.

Destarte, mantiveram-se as hipóteses clássicas ou tradicionais relacionadas a cargos e funções que, por sua natureza, são incompatíveis com o exercício da advocacia, não só por insuperável conflito de interesses, mas também por fortes motivações éticas, quando é afetado o princípio da igualdade de oportunidades profissionais.

Os impedimentos e incompatibilidades existem em todas as legislações do mundo sobre a advocacia, desde quando o Imperador Justino, de Constantinopla, no século VI, estruturou legalmente a profissão.

A proibição de exercício de atividade privada determinada pela Administração Pública (notadamente quando o advogado é servidor público em regime de tempo integral) não gera a incompatibilidade prevista no Estatuto da Advocacia, porque são situações distintas. A incompatibilidade para o exercício da advocacia tem fundamento ético e visa a evitar conflitos de interesses, que repercutem negativamente na reputação profissional, enquanto na primeira situação prevalece o interesse da Administração Pública. Assim, decidiu o CFOAB (Ementa 16/2007/OEP) que a exigência da Administração, de que seus servidores interrompam o exercício da advocacia privada em razão de estarem submetidos ao regime de dedicação exclusiva, não invade a esfera de competência da OAB, uma vez que não implica estabelecimento de nova hipótese de incompatibilidade ou impedimento, que se limita à relação de patrocínio, mas simples aplicação de norma que regula o vínculo contratual e/ou estatutário estabelecido entre as partes.

AS INCOMPATIBILIDADES SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL

A Constituição, no art. 5o, XIII, estabelece que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. As hipóteses de incompatibilidades e impedimentos incluem-se no conteúdo conceptual abrangente de “qualificações profissionais”, que não são apenas as de escolarização, mas as de caráter técnico, ético, de fiscalização, seleção etc. A Constituição anterior de 1967/1969 referia-se a “condições de capacidade”, de alcance mais restrito, havendo o STF entendido que nelas estaria incluído o sistema de impedimentos e incompatibilidades previsto em lei.

De qualquer forma, a Constituição, no art. 22, XVI, estabelece que a União tem competência para legislar sobre “condições para o exercício das profissões”, que se harmonizam com a cláusula final do inciso XIII do art. 5o, relativamente às “qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

A questão constitucional foi enfrentada pelo STF, no RE 199.088-1, quando se arguiu que a norma infraconstitucional que estabelece hipóteses de incompatibilidades ofenderia o princípio da liberdade de exercício profissional. Tratava-se de exercício de cargo de assessor de desembargador, enquadrável na hipótese do art. 28, IV, da Lei 8.906/94. Decidiu o STF que o art. 5o, XIII (liberdade de profissão), “deve ser interpretado em consonância com o art. 22, XVI, da Constituição Federal, e com o princípio da moralidade administrativa imposto à Administração Pública”.

INCOMPATIBILIDADES COM A ADVOCACIA: ALCANCE E TIPOS

A incompatibilidade implica a proibição total de advogar ao bacharel em direito que passar a exercer cargos ou funções que o Estatuto expressamente indica. A proibição pode ser permanente (ex.: magistratura) ou temporária (ex.: secretário de Estado), dependendo do exercício ou natureza do cargo ou função.

A incompatibilidade é sempre total e absoluta, assim para a postulação em juízo como para a advocacia extrajudicial.

A incompatibilidade permanente acarreta o cancelamento definitivo da inscrição (ver comentários ao art. 11, IV), que, cancelada, jamais se restaura e extingue todos os efeitos dela decorrentes, inclusive dos membros honorários vitalícios (antigos membros natos). No caso de incompatibilidade de membro honorário vitalício, o CFOAB já decidiu que ex-presidente do Conselho Federal, ao assumir o cargo de procurador-geral do Estado, não só estava incompatibilizado para a advocacia, como, enquanto o exercesse, não poderia ter assento no Conselho, considerando o licenciamento compulsório (Rec. 3.095/83/PC).

É importante ressaltar que a incompatibilidade é referida ao cargo, sendo irrelevante que seu titular esteja desempenhando atividades de outro cargo, ou desviado de função. Apenas cessa a incompatibilidade quando deixar o cargo por motivo de aposentadoria, morte, renúncia ou exoneração.

Se o titular do cargo público, considerado incompatível, for posto em disponibilidade remunerada, permanece a incompatibilidade. Assim decidiu o Órgão Especial no caso de magistrado em disponibilidade (OE 3/95). Não gera direito adquirido nem faz coisa julgada a decisão sobre incompatibilidade ou impedimento, pois a superveniência de situação nova altera a decisão anterior e impõe ao advogado o dever de comunicação.

No que respeita aos advogados públicos (art. 3o, § 1o, do Estatuto), o impedimento à advocacia privada, existente no âmbito da União, não caracteriza incompatibilidade. É tipo específico de impedimento.

São oito as hipóteses de incompatibilidade:

TITULARES DE ENTES POLÍTICOS

A primeira refere-se aos cargos de presidente da República, governador de Estado e prefeito municipal, e seus respectivos vices, e aos membros das Mesas do Congresso Nacional, Senado Federal, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas, Câmaras Municipais. Quanto aos substitutos legais dos titulares (alcançando os vices ou suplentes), independe de que estejam no efetivo exercício, em substituição, dos cargos. A lei não se dirige ao exercício, bastando a virtualidade da substituição.

Os parlamentares que não integrem as mesas das respectivas casas legislativas são apenas impedidos, na forma do art. 30, I, do Estatuto. Assim respondeu o Órgão Especial do CFOAB à consulta, no sentido de reconhecer que os vereadores, que não integrem a mesa da casa legislativa, estão impedidos de advogar apenas contra a fazenda pública que os remunere (Consulta 2010.27.00576-02).

A regra observa o princípio da isonomia, porque estabelece tratamento igual a todos os que se encontrem na mesma situação, ou seja, os titulares de órgãos máximos dos Poderes constituídos dos entes federativos.

FUNÇÕES DE JULGAMENTO

A segunda alcança todos os que tenham função de julgamento, não apenas os magistrados e os membros do Ministério Público.

No sistema jurídico brasileiro, o magistrado é espécie do gênero juiz, ao contrário de outros sistemas em que o magistrado é gênero que inclui o membro do Ministério Público. Nem todos os juízes são magistrados (no sentido estrito moderno do termo, que se afasta do abrangente sentido romano). São juízes, mas não juízes-magistrados: o juiz-árbitro, o jurado, o juiz de paz, o juiz eleitoral em sua jurisdição específica, o juiz da justiça desportiva.

Não basta, para distinguir o magistrado do juiz, o exercício do poder de julgar ou da autoridade jurisdicional ou a forma de investidura. O parâmetro disjuntor é a inerência das garantias típicas da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade (art. 95 da Constituição). Se falta qualquer uma delas, especialmente a vitaliciedade, não se preenche o tipo magistrado, para os fins da lei. A vitaliciedade há de ser considerada em ato e potência, sendo abrangente dos que ainda estejam em estágio probatório.

O anterior Estatuto ressalvava a possibilidade de advogar aos juízes não magistrados, fora de suas jurisdições específicas, notadamente aos juízes eleitorais e aos juízes classistas da justiça trabalhista. No atual Estatuto a referência é aos “membros de órgãos do Poder Judiciário”, remetendo-se necessariamente à Constituição, que estabelece:

“Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I — o Supremo Tribunal Federal;

I-A — o Conselho Nacional de Justiça;

II — o Superior Tribunal de Justiça;

III — os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

IV — os Tribunais e Juízes do Trabalho;

V — os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI — os Tribunais e Juízes Militares;

VII — os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e dos Territórios”.

O STF conferiu entendimento, sem redução do texto, na ADIn 1.127-8, para excluir da interpretação do inciso II do art. 28 os membros da Justiça Eleitoral e os respectivos juízes suplentes não remunerados. Entendeu o Órgão Especial do CFOAB que os dirigentes dos órgãos da OAB, inclusive o Presidente, não estão impedidos de exercer essa função.

Com relação aos advogados que atuam como membros de tribunais eleitorais, decidiu o Conselho Nacional de Justiça (PP 2007.10.00.001485-1) que: a) não podem atuar perante o próprio Tribunal que integram; b) não podem atuar perante outros juízos ou tribunais eleitorais; c) podem advogar perante os demais órgãos do Poder Judiciário da União; d) podem atuar como advogados nos feitos criminais; e) não podem patrocinar causas perante a Fazenda Pública que os remunera (Estados ou União); f) podem exercer a advocacia pública; g) devem se submeter à regra de quarentena prevista no art. 95, parágrafo único, da Constituição, perante o tribunal onde atuou.

O Regulamento Geral foi mais longe, ao admitir que a incompatibilidade mencionada não se aplica aos advogados que participem dos órgãos de deliberação coletiva que não integrem o Poder Judiciário, representando a classe dos advogados, ficando apenas impedidos perante esses mesmos órgãos enquanto durar a investidura. Considera-se representante da classe dos advogados aqueles que sejam indicados pela OAB, quando a representação for explicitamente destinada na composição do órgão. Assim é porque a OAB, por força do Estatuto, é a única entidade com poder de representação coletiva dos advogados.

Os juízes leigos dos juizados especiais também foram excepcionados dessa espécie de incompatibilidade, por força de expresso mandamento legal, contido no art. 7o da Lei 9.099/95, estando apenas impedidos perante os juizados especiais. Essa orientação prevaleceu no Conselho Pleno do CFOAB (Ementa n. 07/99/COP), modificando entendimento anterior que os incompatibilizava. Os advogados que exerçam tais misteres estão apenas impedidos perante os juizados especiais em que estejam desempenhando suas funções. O juiz leigo não é titular de vara ou juizado nem detém competência sobre os serventuários dos cartórios. Os conciliadores em princípio estão incompatibilizados, salvo se a lei local determinar que serão escolhidos dentre os advogados indicados pela OAB como representantes da classe; esta foi a orientação adotada pelo Órgão Especial do CFOAB, em face do art. 7o da Lei 7.244/84 (Proc. 31/95-OE), mantida pelo Conselho Pleno (Ementa n. 07/99/COP). Todavia, entendeu o STJ (REsp 380.176) que não há restrição legal ao exercício das funções conjuntas de conciliador de Juizado Especial e de advogado, se o bacharel em direito não ocupar cargo efetivo ou em comissão no Poder Judiciário, havendo impedimento apenas para o patrocínio das ações propostas no próprio juizado cível.

Incluem-se na incompatibilidade os membros dos tribunais e Conselhos de Contas (conselheiros e auditores, estes quando ostentarem atribuições assemelhadas ou substituam aqueles, mesmo virtualmente). O Órgão Especial do CFOAB (Ementa n. 0130/2012/ OEP) considerou que as atribuições da Analista de Finanças e Controle da União incluem o acompanhamento e avaliação dos recursos alcançados pelos gestores públicos, caracterizando função de julgamento em órgão de deliberação (art. 28, II, do Estatuto).

A Lei n. 8.906/94 pretendeu cindir nitidamente a função de julgar da função de postular, que na atualidade não se relacionam apenas aos órgãos do Poder Judiciário. Por essa razão, envolveu na incompatibilidade com a advocacia os que integrem órgãos de deliberação coletiva da Administração Pública direta ou indireta (nesta incluindo-se as autarquias, as fundações públicas, as empresas de economia mista e as empresas públicas). Entendem-se como tais os conselhos ou assemelhados, de nível mais elevado de cada entidade ou unidade federativa, a exemplo das juntas comerciais, conselho de contribuintes, conselho de administração nas empresas, salvo no caso de membro nato em virtude de cargo que só possa ser exercido por advogado. A mens legis é sempre a de considerar o exercício de poder decisório relevante. Por isso, os órgãos de deliberação coletiva primários ou intermediários, cujas decisões estão sujeitas a recurso a outros órgãos de deliberação coletiva do mesmo órgão ou entidade, não são atingidos pela incompatibilidade.

Não se incluem nas incompatibilidades os Conselhos e órgãos julgadores da OAB, porque esta não integra a Administração Pública direta ou indireta (art. 44, § 1o, da Lei n. 8.906/94).

Quanto aos membros do Ministério Público, a Lei n. 8.906/94, no art. 83, das disposições gerais e transitórias, excepciona os que ingressaram na carreira e se inscreveram na OAB até 5 de outubro de 1988, fazendo opção ao regime anterior que permitia a acumulação de atividades.

Consideram-se membros do Ministério Público os que integram a respectiva carreira (promotores e procuradores). Os servidores que os auxiliam não estão alcançados pela incompatibilidade e sim pelo impedimento do art. 30, I, da Lei n. 8.906/94, porque não se consideram membros, mas sim meros auxiliares, sem as prerrogativas e os deveres dos cargos dos integrantes da carreira do Ministério Público. Todavia, predominou o sentido restritivo, tendo o Conselho Nacional do Ministério Público aprovado a Resolução n. 27/2008 determinando que os servidores efetivos, comissionados ou postos à disposição dos Ministérios Públicos estaduais e da União, ou por estes requisitados, são proibidos de exercer a advocacia. Na mesma direção a Súmula n. 02/2009/COP do CFOAB, segundo o entendimento de que a expressão “membros” designa toda pessoa que pertence ou faz parte de uma corporação, sociedade ou agremiação, tornando-os incompatíveis com a advocacia. Em relação à União, estabeleceu o art. 21 da Lei n. 11.415/2006 que “aos servidores efetivos, requisitados e sem vínculos do Ministério Público da União é vedado o exercício da advocacia e consultoria técnica”. Igualmente, decidiu o STJ, em 2011 (REsp 997.714), que as atividades exercidas por assessores jurídicos do Ministério Público são incompatíveis com o exercício da advocacia.

Quanto à quarentena de três anos, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, para que o magistrado possa exercer a advocacia, após a aposentadoria ou a exoneração do cargo, entende-se aplicável à jurisdição na qual tenha prestado o concurso público para ingresso, ou à correspondente ao tribunal em que tenha ingressado por nomeação do Poder Executivo. Não há impedimento legal para que advogue em jurisdições distintas. Assim, se ele integrava a justiça estadual, a quarentena abrange todos os órgãos judiciários dessa jurisdição, mas não os do âmbito federal. A hipótese é de impedimento temporário e espacial, que deve ser anotada na inscrição como advogado, quando a requerer. Nesse sentido deliberou o Órgão Especial do CFOAB, invocando prevenção da concorrência desleal e o tráfico de influência dos advogados que mantêm a função pública, mas não a jurisdição (Ementa n. 019/2013/COP).

O Conselho Nacional de Justiça decidiu (PP 200910000010374) que ao juiz de direito é vedado exercer a advocacia na comarca da qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo, por aposentadoria ou exoneração. Ao juiz federal ou juiz do trabalho é vedado exercer a advocacia na seção, onde não houver subdivisão judiciária, subseção ou foro do qual se afastou. Essa orientação mais liberal diz respeito ao âmbito do controle disciplinar, inclusive em relação ao magistrado aposentado, não prevalecendo em relação à adotada pela própria OAB, quanto ao exercício da advocacia, por sua competência privativa nessa matéria.

FUNÇÕES DE DIREÇÃO

A terceira hipótese é a de cargos e funções de direção em órgãos ou entidades vinculados à Administração Pública. A legislação anterior incompatibilizava todos os cargos de chefia e assessoramento a partir do nível de serviço, minudenciando tipos que não se enquadravam mais na organização atual das entidades e órgãos públicos.

Interessa ao Estatuto muito menos os tipos ou denominações dos cargos e mais a função de direção “que detenha poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro”. Portanto, não é qualquer cargo, mesmo quando seu titular seja denominado diretor, que concretiza a hipótese. O cargo pode ser de direção, assessoramento superior, coordenação, superintendência, gerência, administração, mas haverá de deter poder de decisão relevante que afete direitos e obrigações de terceiros, ou seja, dos que não integram a respectiva entidade. Não se incluem no tipo os ocupantes de cargos que, apesar da denominação, apenas assessoram mas não decidem, pouco importando o grau de influência que ostentem, ou aqueles cujas atribuições se sujeitem ao controle de superior hierárquico no mesmo estabelecimento ou órgão da entidade. Nesse sentido, não gera incompatibilidade cargo de diretor de escola pública, cuja atividade acha-se circunscrita a coordenar e executar determinações superiores (CFOAB, Proc. 5.540/2001/PCA).

Em suma, é o da autoridade do órgão ou da entidade que emitirá o ato decisório final, esperado pelo terceiro, mesmo que contra tal ato caiba recurso a autoridade superior. Dada a multiplicidade e variedade desses cargos e funções, caberá ao Conselho competente da OAB analisar caso a caso. Contudo, a apreciação da OAB não é discricionária, mas vinculada aos pressupostos dantes mencionados. São exemplos: a) pelo conteúdo das atribuições do cargo, o gerente de controle da CONAB é incompatível, porque suas decisões produzem efeitos externos à entidade (CFOAB, Proc. 607/94/PC); mas b) o chefe do serviço de contabilidade de prefeitura municipal está apenas impedido (CFOAB, Proc. 4.690/95/PC); c) os titulares de secretarias dos municípios, pouco importa a dimensão destes, estão incompatibilizados (CFOAB, Rec. 182/2003/PCA); d) o cargo de analista do seguro social do INSS é incompatível com a advocacia, em razão da natureza de suas funções decisórias (1a Câmara do CFOAB, DOU, 24-4-2012).

São excluídos da hipótese legal os cargos ou funções diretivos de natureza burocrática ou interna, ou que assessorem, informem ou instruam processos para decisão de autoridade superior. Considera-se não a natureza do provimento do cargo, se efetivo ou em comissão, mas o alcance de seu poder de decisão. O cargo de provimento em comissão ou a função de confiança, por si sós, não geram incompatibilidade, se não constituírem função de direção com poder decisório, que possa repercutir em interesses de terceiros. Assim, são apenas impedidos e não incompatibilizados, de acordo com o CFOAB: a) os inspetores do Banco Central, que não ocupam cargo de chefia (Proc. 4.483/94/PC); b) os supervisores de empresa de economia, que não exercem funções de direção (Proc. 4.595/94/ PC); c) o Diretor do Departamento de Comunicação de Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos (Ementa n. 031/2014/PCA. Todavia, o diretor do órgão municipal que coordena e executa atividades relativas à compra, guarda, distribuição e controle de estoque de material foi considerado incompatível, pois essas atividades teriam “poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros” (Rec. 5.037/97/PCA).

Também estão excluídas as funções afetas à administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico, ou seja, coordenadores de cursos jurídicos, chefes de departamentos de direito, diretores de centros de ciências jurídicas ou de faculdades de direito de universidades, e, ainda, de faculdades de direito isoladas, quando essas instituições de ensino sejam vinculadas à Administração Pública (federal, estadual ou municipal). Para que possa desfrutar do benefício legal, o cargo não pode envolver a direção de outros cursos ou atividades, estranhos ao curso jurídico. O Estatuto derrogou o art. 63 da Lei n. 4.881-A/65, que admitia a compatibilidade de qualquer cargo de magistério superior com a advocacia existente na instituição de ensino, aí incluídos até mesmo os reitores de universidades.

Essa hipótese de incompatibilidade também atinge empresas que não se integram classicamente nos tipos de entidades da Administração Pública indireta, mas que são por ela controladas. Ocorre tal situação quando a Administração passa a deter o controle acionário ou do capital com direito a voto de empresas privadas, caracterizado pela possibilidade de escolher seus administradores, mesmo quando não assumem a forma de sociedade de economia mista ou de empresa pública. A Constituição, no art. 173, ao disciplinar a atividade econômica do Estado, inclui “outras entidades” que a explorem, sujeitas a sua tutela.

Também estão incompatibilizados os dirigentes de empresas concessionárias de serviço público, tais como as de fornecimento de água, luz, telefonia, gás, transportes. Serviços concedidos, para os efeitos da Lei n. 8.906/94, são aqueles próprios do Poder Público que se delegam mediante contrato administrativo de concessão (ou de permissão), remunerados por tarifa controlada ou fiscalizada. Tais serviços continuam sendo públicos porque a Administração nunca se despoja do poder de explorá-los diretamente, estando sempre sujeitos à regulamentação e controle do poder concedente. A Constituição incluiu a concessão ou a permissão dos serviços públicos na disciplina da atividade econômica (art. 175), dependente de prévia licitação, de contrato administrativo, de fiscalização e de política tarifária.

Enquadram-se nesse tipo de incompatibilidade os dirigentes de entidades cujos atos estejam sujeitos a mandado de segurança quando exercerem função delegada do Poder Público.

AUXILIARES E SERVENTUÁRIOS DA JUSTIÇA

A quarta hipótese incompatibiliza os titulares de serviços auxiliares da justiça. Envolve qualquer serventuário da justiça, pouco importando a forma de provimento ou o órgão do Poder Judiciário, aí incluída a justiça eleitoral e a trabalhista, por força do art. 92 da Constituição.

No STF (RE 199.088-1-CE), em caso no qual se postulava a declaração de inconstitucionalidade desse dispositivo, envolvendo assessor de desembargador, disse, em seu voto, o Ministro Francisco Rezek: “pasma-me saber que, ademais dessa realidade com que temos convivido, ainda existam coisas como a convicção de que o assessor, o auxiliar imediato de confiança do magistrado no preparo dos feitos, na pesquisa que orienta o julgamento, o detentor da ‘inside information’ esteja habilitado, ao ver de uma casa de justiça, a competir livremente com os que, fora do tribunal, exercem a advocacia”.

A Lei n. 8.906/94, nesse ponto, não se restringe apenas ao cargo nominal, porque alcança a vinculação indireta do serviço prestado em qualquer órgão do Poder Judiciário. Assim, qualquer função pública ou privada que se vincule, mesmo indiretamente, a atividade regular de órgão do Poder Judiciário, inclusive quando posto à disposição deste, torna seu ocupante incompatibilizado com a advocacia. Assim, decidiu o CFOAB que é incompatível a função de dentista exercida no Poder Judiciário (Proc. 4.571/94/PC) e de membro do Conselho Tutelar municipal (DOU, 19-3-2012). Esse aparente excesso de rigor é necessário para garantir a independência do advogado e a dignidade da profissão, sobretudo em face da população, para o que é imprescindível que a atividade da advocacia não seja exercida por quem esteja atuando dentro dos órgãos judiciários ou em ofícios controlados por estes, o que inevitavelmente presume conflito de interesses.

A regra é extensiva àqueles serviços auxiliares cujos titulares não se consideram “serventuários da justiça”, ou seja, os titulares e seus empregados dos serviços notariais e de registro público. O termo “registro” referido no dispositivo refere-se a registro público como tal determinado em lei e cuja atividade esteja sob controle do Poder Judiciário. Assim, não se incluem os que atuam em registro na Junta Comercial, OAB, INPI, Biblioteca Nacional e outros órgãos públicos similares que ostentem competência registrária. Com relação à atividade notarial e de registro público, a Lei n. 8.935/94, que regulamenta o art. 236 da Constituição e dispõe sobre esses serviços, ratificou a imposição da incompatibilidade com a advocacia expressamente em seu art. 25. A atividade de leiloeiro também é incompatível com a advocacia (Ementa n. 078/2014/OEP).

Não há qualquer exceção a essa regra, mesmo em se tratando de funções modestas. O mais simples serventuário pode exercer perigoso tráfico de influência na tramitação e resultado de processos judiciais, tendo em vista seu convívio diuturno com juízes, promotores e auxiliares de justiça. O exercício da advocacia, nessas circunstâncias, representa enorme risco à dignidade e à independência da profissão.

 

 

 

ATIVIDADE POLICIAL

A quinta hipótese diz com a incompatibilidade dos ocupantes de cargos vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza, em caráter transitório ou permanente, sob regime estatutário ou celetista. Aqui também são atingidos os que prestam serviços tanto nas atividades-fim quanto nas atividades-meio ou de apoio, inclusive quando postos à disposição, sejam ou não policiais.

A razão de ser dessa incompatibilidade é que os policiais e equiparados encontram-se próximos aos autores e réus de processos, dos litígios jurídicos, o que poderia propiciar captação de clientela, influência indevida, privilégios de acesso, entre outras vantagens, segundo parecer do Procurador-Geral da República, na ADI 3.541, mediante a qual a Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis pretendeu impugnar o inciso V do art. 28. O STF julgou improcedente a ação (2014), constando de seu acórdão que “a vedação do exercício da atividade de advocacia por aqueles que desempenham, direta ou indiretamente, serviço de caráter policial, prevista no art. 28, inciso V, da Lei n. 8.906/94, não se presta para fazer qualquer distinção qualificativa entre a atividade policial e a advocacia”. No interesse da população, devem os policiais exercer com exclusividade a incumbência de segurança pública.

Apreciando caso de psicóloga, exercendo função em estabelecimento penitenciário, afirmou o CFOAB que o sentido de natureza policial é amplíssimo, abrangendo todo e qualquer cargo ou função a ela vinculados, direta ou indiretamente, mesmo aquelas não permanentes exercidas em repartições policiais (Rec. 5.182/97/PCA). No mesmo sentido, entendeu que psicólogo lotado em instituto médico legal, instituto de perícias ou outro órgão similar subordinado à Secretaria de Segurança Pública exerce atividade de natureza policial (Ementa n. 042/2014/PCA).

A incompatibilidade abrange os peritos criminais, os médico-legistas (Rec. 49.0000.2011.003104-6/PCA), os despachantes policiais, os dactiloscopistas, os guardas de presídios. Em virtude da crescente terceirização, a vedação envolve igualmente os que prestam serviços às atividades policiais diretas ou indiretas, mesmo que terceirizados ou empregados de empresas privadas.

Estão incompatibilizados, pois, todos aqueles que prestem serviços, sob qualquer forma ou natureza, aos órgãos policiais previstos na Constituição (art. 144) e nas leis, a saber: polícia federal, polícias rodoviária federal e estadual, polícias ferroviárias federal e estadual, polícias civis, polícias militares, corpos de bombeiros militares, guardas municipais. O assistente de segurança da Rede Ferroviária Federal está apenas impedido; não exerce cargo incompatível (CFOAB, Proc. 09/95 OE). Para o CFOAB são incompatíveis as funções de agente de segurança penitenciária (Proc. 4.576/94/PC); o guarda de presídio (Proc. 4.639/95/PC); os guardas municipais (Proc. 252/99/OEP). Entende-se como de natureza não policial a atividade de despachantes autônomos junto aos Detrans, não havendo incompatibilidade dela com o exercício da advocacia. Modificando seu entendimento anterior, que era pela incompatibilidade, o Órgão Especial do CFOAB, acompanhando a orientação que sempre adotamos, editou a Súmula 03/2009, no sentido de ser compatível com a advocacia o exercício de despachante de trânsito. Com razão, pois o Detran exerce poder de polícia, que é próprio da administração pública em geral, mas que não se confunde com “atividade policial” referida no Estatuto. Apenas o policiamento do trânsito enquadra-se nessa hipótese.

Não se enquadram no conceito de atividade policial as atividades de polícia administrativa, desenvolvidas por agentes públicos, sem vínculo com órgãos que integrem as polícias civis e militares. De modo geral, salvo nas hipóteses de atribuições com poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, as atividades de fiscalização da administração pública (por exemplo, ambiental, sanitária e de serviços públicos concedidos, permitidos ou autorizados) não podem ser tidas como de natureza estritamente policial para os fins de incompatibilidade com o exercício da advocacia.

MILITARES

A sexta hipótese é a dos militares de qualquer natureza, desde que estejam na ativa. As variadas formas de policiais militares já se encontram abrangidas pelo item anterior. Restam os integrantes das Forças Armadas: Exército, Marinha, Aeronáutica. O militar da ativa constitui o paradigma de serviço público que impede a independência profissional, porque sujeito à estrutura hierarquizada rígida e subordinado à disciplina e à realização de tarefas submetidas a ordens de comando, que não podem ser contrastadas.

Ao contrário da atividade policial, os servidores civis que prestem serviços às Forças Armadas não estão alcançados pela incompatibilidade, que é exclusiva para os militares enquanto tais, salvo as hipóteses de impedimento. No entanto, os militares da ativa, quando em serviço burocrático, continuam incompatíveis.

ATIVIDADES TRIBUTÁRIAS

A sétima hipótese envolve os cargos e funções relacionados com a receita pública. Se fossem admitidos a advogar, a tentação rondaria cada passo desses importantes agentes públicos, que devem dedicar-se às suas tarefas com total exclusividade, por exercerem típicas funções de Estado. Os exemplos clássicos são os fiscais de rendas, auditores fiscais, agentes tributários, fiscais de receitas previdenciárias.

No entanto, todos os servidores que tiverem competência para lançamento ou arrecadação ou fiscalização, independentemente da denominação do cargo que ocupem, estarão incompatibilizados com a advocacia. Aqui interessa muito mais as atribuições legais do que o nome do cargo, que devem ser analisadas caso a caso. Dessarte, não incompatibiliza o vínculo indireto com as atividades fiscais, como sucede com os cargos burocráticos e de atividade-meio exercidos nos respectivos órgãos; há de ter competência para a atividade-fim. Nesse sentido decidiu o antigo TFR, quanto ao oficial da Fazenda, porque suas atribuições não tipificavam atividade de caráter fiscalizador de tributos (AMS 96.831). Do mesmo modo decidiu o CFOAB, na vigência do novo Estatuto, no caso de servidor de Secretaria da Fazenda que não exercia atribuições legais de lançamento, fiscalização ou arrecadação de tributo (Proc. 4.590/94/PC). Mas gera incompatibilidade o exercício de cargo de auditor fiscal que dá pareceres a assistente técnico da Fazenda Pública (Rec. 0143/2003/PCA), bem como qualquer agente de tributos estaduais, pouco importando a variação de atribuições locais (Proc. 5.616/2001/PCA).

Tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria (art. 145 da Constituição). Também se sujeitam aos princípios do sistema tributário nacional os empréstimos compulsórios (art. 148 da Constituição), as contribuições parafiscais e todas as fontes compulsórias de receita de entidades da Administração Pública, não enquadráveis como tributos em sentido estrito. Assim, como decidiu o CFOAB (PCA/018/2007), é incompatível o exercício da advocacia por servidores do sistema previdenciário que executem atividades ligadas a arrecadação e lançamento de contribuições parafiscais. Para os fins da lei, também o inspetor do Ministério do Trabalho enquadra-se na hipótese do inciso VII do art. 34, porque tem atribuição de fiscalizar a cobrança do imposto sindical (Rec. 3.605/91/CP).

Não se incluem nesse tipo de incompatibilidade os servidores dos tribunais e conselhos de contas, porque esses órgãos não têm finalidade de lançamento, fiscalização e arrecadação de tributos. Por exemplo, oficial de controle externo do tribunal de contas não exerce atividade incompatível (Proc. 4.560/94/PC). A fiscalização das contas e do correto emprego das receitas públicas são de natureza distinta. Na primeira hipótese (a do tipo de incompatibilidade) tem-se a formação e constituição da receita pública; na segunda, a aplicação da receita pública já foi constituída. Apenas os membros, ou seja, os conselheiros e os auditores que possam substituí-los estão incompatibilizados com a advocacia.

Também não se inclui no tipo o fiscal de preços e abastecimento da SUNAB, porque a função não tem natureza tributária nem é a ela equiparada (CFOAB, Proc. 4.531/94/PC). Do mesmo modo decidiu o Órgão Especial do CFOAB que “o exercício das funções de fiscal municipal de obras (agente fiscal de urbanismo) não caracteriza a hipótese do citado inciso VII do art. 28 da Lei 8.906/94, uma vez que não se relaciona com atividades fazendárias, gerando, tão somente, o impedimento previsto no art. 30, I, do mesmo diploma legal” (Rec. 113/96/OE). Apenas com impedimento está o fiscal de serviços públicos de município, salvo se ocupar cargo ou função de direção e assessoramento, neste caso por força do art. 28, III, da Lei n. 8.906/94 (Rec. 0396/2002/PCA-SC), ou o fiscal de limpeza urbana (Ementa n. 153/2014/OEP). O técnico do Tesouro Nacional de nível médio não está incompatibilizado para o exercício da advocacia, pois sua atividade não é de arrecadação, fiscalização e lançamento de tributo (Rec. 5.151/97/PCA). Todavia, o técnico do Tesouro Nacional exerce cargo incompatível (Proc. 5.474/2000/PCA). O fiscal do trabalho está incompatibilizado com a advocacia, pois exerce atribuição de fiscalização de contribuições parafiscais (Proc. 5.403/99/PCA).

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

A oitava e última hipótese impõe-se pela experiência da aplicação do anterior Estatuto: é a dos dirigentes e gerentes de instituições financeiras públicas ou privadas, que desfrutam de um enorme potencial de captação de clientela, mercê de um poder decisório que pode influir profundamente na economia das pessoas.

A Constituição dedicou especial atenção às instituições financeiras (art. 192), constituindo atividade diretamente regulada e fiscalizada pelo Poder Público.

O Estatuto dirige-se apenas aos dirigentes e gerentes que detenham poder decisório relevante sobre interesses de terceiros, nomeadamente o de conceder empréstimos ou aprovar projetos financeiros, como os gerentes de contas de banco. Dirigentes e gerentes de atividades-meio dessas instituições não estarão incompatibilizados. Como decidiu a CFOAB (Rec. 0066/2003/PCA), “a simples denominação de gerente bancário não induz, por si, incompatibilidade com a advocacia”, por não deter o advogado poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, que propicie captação de clientela. Por igual, apenas com impedimento, o superintendente adjunto de recursos humanos de banco governamental, por exercer poderes que se esgotam no interior da instituição (Rec. 0114/2003/PCA).

 

 

IMPEDIMENTOS: TIPOS E ALCANCE

A simplificação mais evidente deu-se com o sistema de impedimentos. Eliminou-se o casuísmo não muito claro do anterior Estatuto, optando-se por uma regra geral que retoma a solução do antigo Regulamento da OAB (1931) que o antecedeu, ou seja, o impedimento limita-se à Fazenda Pública que remunera o servidor, também advogado.

O advogado que mantenha vínculo funcional com qualquer entidade da Administração Pública direta ou indireta fica impedido de advogar contra não apenas o órgão ou entidade, mas contra a respectiva Fazenda Pública, porque esta é comum. Por Fazenda Pública entende-se ou a União, ou o Estado-membro ou o Município, incluídas as respectivas entidades de Administração direta e indireta, empresas públicas e sociedades de economia mista. Se, por exemplo, o advogado for empregado de uma fundação pública de determinado Estado-membro, o impedimento alcançará todas as entidades da Administração direta ou indireta dessa unidade federativa. Do mesmo modo, se for advogado ou procurador do Município não poderá advogar contra qualquer entidade pública ou privada vinculada a esse ente político.

Os Conselhos de Fiscalização de profissões regulamentadas têm natureza jurídica de autarquias de regime especial, salvo a Ordem dos Advogados do Brasil, por força da decisão proferida na ADI 3.026/DF. Aos servidores dos Conselhos de Fiscalização aplica-se o impedimento previsto no art. 30, I, da Lei n. 8.906/94 (Ementa n. 177/2013/OEP).

A lei refere-se a “servidores” e Fazenda Pública que os remunere. Em virtude da fundamentação ética essencial ao sistema de incompatibilidades e impedimentos, essas expressões devem ser entendidas como abrangentes dos servidores aposentados, pois estes não se desvinculam inteiramente da Administração Pública, que permanece remunerando seus proventos. Esses servidores, ao se aposentarem, levam consigo inside information, que os demais advogados não detêm, voltando-se contra a Fazenda Pública a que serviram, explorando suas fragilidades e acesso a dados e informações cuja reserva, no interesse público, devem manter. Essa peculiar situação dos servidores aposentados foi salientada pelo STF na ADIn 1.441/DF, cujo relator Min. Octavio Galloti concluiu: “Ao contrário dos trabalhadores na iniciativa privada, que nenhum liame conservam com os seus empregadores após a rescisão do contrato de trabalho pela aposentadoria, preservam os servidores aposentados um remarcado vínculo de índole financeira com a pessoa jurídica de direito público para a qual hajam trabalhado”.

Note-se que o interesse patrocinado terá de ser contrário ao da Fazenda do ente político, ou seja, que possa haver consequência condenatória de caráter financeiro, não se atingindo as questões não contenciosas ou em que haja interesse público genérico. A título de exemplo, no processo crime o interesse público é manifesto, mas não necessariamente o da Fazenda Pública (salvo nos crimes contra a Administração Pública).

O advogado que presta serviço ao Poder Público, contratado em virtude de processo licitatório, não está sujeito ao impedimento do art. 30, I. Servidor público, referido no inciso I, é aquele nomeado mediante concurso público ou em provimento em comissão, não podendo regra restritiva de direito ser interpretada extensivamente, para equiparar situações jurídicas distintas.

O impedimento de advogado integrante de sociedade de advogado não atinge os demais sócios. O advogado impedido não poderá participar do rateio dos honorários recebidos pela sociedade (Ementa n. 059/2013/OEP).

IMPEDIMENTOS DOS PARLAMENTARES

O Congresso Nacional introduziu no anteprojeto elaborado pela OAB uma hipótese de impedimento dirigida especificamente aos parlamentares de qualquer nível, talvez pelo impacto das denúncias da CPI da corrupção, cujos resultados surgiram durante a tramitação do Estatuto na Câmara dos Deputados. Essa hipótese amplia a que existia no anterior Estatuto. Os parlamentares municipais, estaduais ou federais, que não sejam membros ou suplentes das mesas diretoras, estão impedidos de advogar contra ou a favor de qualquer entidade de Administração Pública direta ou indireta municipal, estadual ou federal, não apenas contra a respectiva Fazenda Pública, enquanto perdurarem seus mandatos. Incluem-se na proibição as entidades paraestatais, concessionárias ou permissionárias de serviço público.

PROCURADORES-GERAIS E DIRETORES JURÍDICOS

Por fim, em tema de proibições, há de referir-se a um tipo específico, que se localiza em zona limítrofe entre a incompatibilidade e o impedimento: os procuradores-gerais, os advogados-gerais, os defensores-gerais e os dirigentes máximos dos órgãos jurídicos da Administração Pública direta ou indireta federal, estadual ou municipal e seus substitutos imediatos. Sempre houve dúvida, durante a vigência do anterior Estatuto, sobre a legitimidade para exercer a atividade de advocacia, especialmente a postulação em juízo desses dirigentes da advocacia pública. Todavia, o exercício da advocacia é exatamente a finalidade do órgão e, a fortiori, de seus cargos.

Como harmonizá-los com o sistema das proibições, que também os alcançam? O Estatuto resolveu a controvérsia admitindo o exercício da advocacia exclusivamente no âmbito de suas atribuições institucionais, vedando qualquer outro, mesmo em causa própria, ou seja, instituindo um peculiar tipo de impedimento. Nesse sentido, o Órgão Especial do CFOAB, respondendo a consulta: O Procurador Geral de município só está legitimado a advogar em favor do ente municipal que representa (Ementa n. 180/2013/OEP).

Os dirigentes da advocacia pública exercem atividade variada e complexa de advocacia que não se resume apenas a pareceres jurídicos, pois podem representar judicialmente o ente federativo, autárquico ou fundacional, dirigir os serviços jurídicos, prestar assessoramento jurídico e consultoria jurídica. Em conclusão, exercem atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas (inciso II do art. 1o do Estatuto), e, quando for o caso, de postulação a órgão do Poder Judiciário (inciso I do art. 1o).

Respondendo à consulta que lhe foi formulada, o Órgão Especial do CFOAB esclareceu que na atribuição fixada por lei ou regulamento para o substituto, mesmo eventual, de outro cargo é aplicável a regra de incompatibilidade ou impedimento a que estiver sujeito o titular (Proc. 260/99/OEP).

Quanto aos diretores, superintendentes ou chefes de órgãos jurídicos de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e empresas de economia mista federais, estaduais ou municipais, incluem-se apenas o dirigente máximo do órgão jurídico e seu substituto imediato, equivalentes aos procuradores-gerais e subprocuradores-gerais, excluindo-se as chefias subalternas, de caráter local ou regional, cujos titulares ficam sujeitos apenas aos impedimentos em face da Fazenda Pública a que se vincule a respectiva entidade.

TIPOS ESPECIAIS DE IMPEDIMENTOS

Tendo em vista a interpretação dada pelo STF ao inciso II do art. 28 da Lei n. 8.906/94, os juízes eleitorais e seus suplentes, oriundos da classe dos advogados, estão impedidos de advogar contra a Fazenda Pública federal e perante a própria justiça eleitoral.

Por força do Regulamento Geral, os advogados que atuem como membros de órgãos públicos de deliberação coletiva, com função de julgamento, como representantes da classe dos advogados e indicados pela OAB, estão apenas impedidos diante de tais órgãos.

Os juízes leigos e conciliadores nos juizados especiais estão apenas impedidos de advogar perante tais juizados, mercê do que dispõe o art. 7o da Lei n. 9.099/95. A referência expressa no parágrafo único aos juízes leigos não exclui os conciliadores, mencionados no caput, por imperativo do princípio de razoabilidade. Nesse sentido e modificando seu entendimento anterior, acompanhando a orientação que antes sustentamos, o Órgão Especial do CFOAB deliberou, em resposta a consulta, que os juízes leigos, escolhidos dentre advogados, ficam apenas impedidos de exercer a advocacia nos Juizados Especiais, na forma prevista nas Leis n. 9.099/95 e 12.153/2009 e no art. 30, I, da Lei n. 8.906/94.

Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados, na forma dos arts. 165 e seguintes do CPC/2015, estão impedidos de exercer a advocacia apenas nos juízos em que desempenhem suas funções e enquanto a exercerem. Em modalidade especial de quarentena, ficam, igualmente, impedidos pelo prazo de um ano (CPC/2015, art. 172), contado da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.

Tipos especiais de impedimentos são os de certas carreiras jurídicas públicas que desempenham atividade de advocacia, embora restrita ao âmbito de suas atribuições institucionais, como o defensor público, o advogado da União e o procurador da Fazenda Nacional. Para exercer essa peculiar atividade de advocacia, exige-se a inscrição nos quadros da OAB, que é deferida com tal observação de impedimento: “impedido de exercer a advocacia fora de suas atribuições institucionais”. Respondendo à consulta, e modificando entendimento anterior, decidiu o Órgão Especial do CFOAB que a vedação alcança a todos os defensores públicos, inclusive os nomeados antes da vigência da Lei Complementar n. 80/90 (Proc. 325/2001/OEP).

O Órgão Especial do CFOAB, em decisão unânime de 2005 sobre consulta formulada, entendeu que o defensor público pode advogar contra o Estado ou a Fazenda Pública que o remunera como servidor, admitindo que fosse excluída do documento profissional de advogado a proibição estatuída no art. 30, I, da Lei n. 8.906/94, mantendo-se apenas o impedimento de advocacia privada; essa orientação foi reafirmada em 2011 (Ementa n. 085/2011/OEP). Com razão, pois a Defensoria Pública é instituição pública autônoma de defesa judicial dos direitos e interesses legítimos dos juridicamente necessitados, inclusive contra o Poder Público.

 

 

NÃO IMPEDIMENTO DOS DOCENTES DOS CURSOS JURÍDICOS

Os docentes dos cursos jurídicos, mesmo que vinculados a instituições públicas de ensino, quando no exercício da docência, não sofrem qualquer incompatibilidade ou impedimento para advogar. Essa explicitação deve-se ao fato de que é importante, para a formação dos futuros advogados, o magistério de profissionais qualificados que doutra forma estariam impedidos de advogar, inclusive totalmente, se sua especialidade fosse o direito público.

EFEITOS NO PROCESSO JUDICIAL

O STF manifesta entendimento em considerar que o ato praticado por advogado, em causa própria, sujeito a impedimento, é passível de anulabilidade, sanável por ratificação (RE 90.139). Dessa forma, as hipóteses de incompatibilidade causariam nulidade insanável dos atos praticados pelo profissional, enquanto as de impedimento seriam sanáveis.

Do mesmo modo, se não constar da inscrição na OAB o impedimento do advogado, não pode a parte ser prejudicada com sua participação (RE 92.237). Como decidiu o STJ (REsp 579.515), a extinção do processo por vício de representação está condicionada a prazo razoável para ser sanado o defeito, ficando sanados os atos praticados pelo advogado impedido, desde que retificados a tempo, sobretudo quando o patrocinado não sabia do impedimento (no caso, não houve registro na carteira profissional do patrono).

Sendo assim, a nulidade referida no art. 4o, parágrafo único, da Lei n. 8.906/94 (que repete preceito semelhante ao do art. 76 da Lei 4.215/63) seria gênero das invalidades (nulidade, propriamente dita, e anulabilidade).

Diz Pontes de Miranda (1974, v. 1, p. 444) que a representação em juízo por pessoa não inscrita na OAB produz nulidade dos atos processuais. Da mesma forma, se o procurador judicial inscrito for proibido de advogar (incompatibilidade), há nulidade insanável.

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