Introdução História Do Direito

O que é História? O que é História do Direito? Quais pontos História e Direito têm em comum? Qual o objetivo do estudo de História do Direito?

A necessidade do conhecimento do objeto antes de uma análise de seus pontos é a base para a compreensão global do objeto de estudo de qualquer ciência.

História

Quando se pensa em História pensamos em “passado”…..mas “todo” o passado, “tudo” no passado… A essência da História é a transformação, e somente o ser humano é capaz de executar tal tarefa. Portanto, a primeira conclusão que podemos chegar: é que o seu objeto é o homem e a sucessão temporal de seus atos.

Direito

No sentido amplo da Ciência do Direito a palavra “Direito” vem dos Romanos antigos e é a soma da palavra DIS (muito) + RECTUM (reto, justo, certo), ou seja, Direito em sua origem significa o que é muito justo, o que tem justiça. Entende-se, em sentido comum, o Direito como sendo o conjunto de normas ara a aplicação da justiça e a minimização de conflitos de uma dada sociedade. Estas normas, estas regras, esta sociedade não são possíveis sem o Homem, porque é o ser humano quem faz o Direito e é para ele que o Direito é feito.

História do Direito

Já foi possível perceber que História e Direito tem algo em comum: o Homem. Pode-se concluir, portanto, que sendo o Direito uma produção humana, ele também é cultura e é produto do tempo histórico no qual a sociedade que o produziu ou produz esta inserida.

Objetivos do Estudo de História do Direito

A História do Direito é primordial para estudante e profissionais do Direito na medida em que auxilia na compreensão das conexões que existem entre a sociedade, suas características, e o direito que produziu, capacitando para uma melhor visualização e entendimento do próprio direito.

Portanto, o valor do estudo da História do Direito não está em ensinar-nos não somente o que o direito tem “feito”, mas o que o direito é. Buscando compreender não somente as regras de povos que viveram no passado, mas sua ligação com a sociedade que a produziu para assim, e somente assim, entender o “nosso” Direito. Temos que ter como pressuposto lógico que não são as leis que formam uma sociedade, mas que estas, históricas em si, são feitas a partir do que uma sociedade pensa ou deseja de si.

O DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA

Embora algumas vezes as pessoas confundem Direito e Lei escrita, se partimos do pressuposto de que um conjunto de regras ou normas que regulamentam uma sociedade pode ser chamado de direito, todas as comunidades humanas que existem ou existiram no mundo – indiferentemente de quaisquer características que tenham – produzem ou produziram seu “Direito”.

Porém, só se pode estudar a História do Direito a partir do advento da escrita (que varia no tempo e de povo para povo), antes disso chama-se Pré-história. Já nessa Pré-história há instituições que dependem muito de conceitos jurídicos, como o casamento, poder paternal ou maternal, propriedade, contratos, etc.

Povos sem escrita ou ágrafos ( a = negação + grafos = escrita) não tem um tempo determinado. Podem ser homens da caverna de 3.000 a.C. ou índios brasileiros até a chegada de Cabral, ou até mesmo tribos da floresta Amazônica que ainda hoje não entraram em contato com o homem branco.

Diante dessa multiplicidade de povos e tempos será comentada alguma característica geral desses grupos:

  • São abstratos: como são direitos não escritos, a possibilidade de abstração fica limitada. As regras devem ser decoradas e passadas de pessoa para pessoa de forma mais clara possível.
  • São números: cada comunidade tem seu próprio costume e vive isolada no espaço e, muitas vezes, no tempo. Os raros contatos entre grupos vizinhos têm como objetivo a guerra.
  • São relativamente diversificados: esta distância (no tempo e no espaço) faz com que cada comunidade produza mais dissemelhanças do que semelhanças em seus direitos.
  • São impregnados de religiosidade: como a maior parte dos fenômenos são explicados, por estes povos, através da religião, a regra jurídica não foge a este contexto. Na maior parte das vezes a distinção entre regra religiosa e regra jurídica torna-se impossível.
  • São direitos em nascimento: a diferença entre o que é jurídico e o que não é muito difícil. Esta distinção só se torna possível quando o direito passa do comportamento inconsciente (derivado de puro reflexo) ao comportamento consciente, fruto de reflexão.

Fontes dos Direitos dos Povos Ágrafos

ágrafoUtilizam basicamente os costumes como fonte de suas normas, ou seja, o que é tradicional no viver e conviver de sua comunidade torna-se a regra a ser seguida.

Entretanto, o costume não é a única fonte do direito destes povos. Nos grupos sociais onde se pode distinguir pessoas que detêm algum tipo de poder estes impor regras de comportamento, dando ordens que acabam tendo caráter geral e permanente.

O precedente também é utilizado como fonte. As pessoas que julgam (chefes ou anciãos) tendem a, voluntariamente ou involuntariamente aplicarem soluções já utilizadas anteriormente.

As regras são transmitidas a todos pelo chefe, em intervalos regulares de tempo. Outras formas são os Provérbios e Adágios que desempenham papel decisivo na tarefa de fazer conhecer as normas da comunidade.

AS PRIMEIRAS LEIS ESCRITAS E O CÓDIGO DE HAMMURABI

Foi na Mesopotâmia (= entre rios – Eufrates e Tigre) que o homem inventou o Estado, o Governo, a cerveja…… e a escrita. O tipo de escrita que inventaram foi a cuneiforme (sistema de escrita, o mais antigo conhecido, deriva do latim cuneus cunha + forma forma, foi inventado pelos sumerianos seguramente desde o 4º milênio. O termo cuneiforme caracteriza o aspecto anguloso dos símbolos, impressas em argila úmida ou, raramente, em pedra).

Foram os primeiros a terem leis escritas. Tem-se notícia que no terceiro milênio antes de Cristo o chefe da cidade adotava medidas sociais para coibir abusos e corrigir injustiças.

O corpo de lei mais antigo que se conhece é o Ur-Nammu (fundador da 3ª dinastia de Ur, 2111-2094 a.C.). Na mesma região em 1948 foram identificadas outras leis chamadas de Eshunna.

No final de 1.901 e início de 1902 d.C. que foi encontrado o Código de Hammurabium conjunto de lei posto de maneira organizada contendo 282 artigos, o qual foi feita a mando do Rei Hammurabi, que reinou na Babilônia entre 1.792 e 1.750 a.C.

Porém, foram as leis escritas de Ur-Nammu (rei sumeriano) e Eshunna que provocaram forte influência no Código de Hammurabi. A lei e a justiça eram conceitos fundamentais da Antiga Suméria.

O direito privado sumeriano reconhecia:

  • Alguma independência em relação ao marido;
  • O divórcio era reconhecido através de decisão judicial e poderia favorecer a qualquer dos cônjuges;
  • O repúdio da mulher acarretava uma indenização pecuniária e somente era permitido pelos motivos indicados pela lei.
  • O adultério era um delito, porém sem conseqüências se havia o perdão do marido;
  • O filho que renegasse o pai poderia ter a mão cortada ou ser vendido como escravo;
  • A esposa era responsável pelas dívidas do marido.

As lei penais dos sumerianos muitas vezes substituíam o Princípio da Pena de Talião por multas ou por indenizações legais.

O Código de Hammurabi foi feito utilizando de toda a legislação precedente. Hammurabi não apenas ordenou a feitura do Código. Para uma melhor utilização do Direito como ferramenta de controle ele também reorganizou a Justiça (em moldes muito próximos aos que hoje utilizamos).

Anteriormente, o Poder Judiciário era exercido pelos sacerdotes em nome dos deuses. Hammurabi conferiu à justiça real supremacia sobre a justiça sacerdotal, deu-lhe uniformidade de organização e regulamentou cuidadosamente o processamento das ações, compreendendo nessa regulamentação a propositura, o recebimento ou não pelo juiz, a instrução completada pelo depoimento de testemunhas e diligências in loco, e finalmente, a sentença.

Foi estabelecida então uma organização judiciária que incluía até o Ministério Público e um direito processual.

A sociedade da Babilônia da época de Hammurabi é dividida em três camadas sociais, conforme indica o próprio código:

  • Os “awilum”: o homem livre, com todos os direitos de cidadão. É o maior grupo e abrangia tanto ricos como pobres, desde que fossem livres.
  • Os “muskênum”: era uma camada intermediária entre os awilum e os escravos, formada por funcionários públicos, com direitos e deveres específicos.
  • Os escravos: eram a minoria da população, geralmente prisioneiros de guerras (wardum escravos, e amtum escravas.

Escravo é propriedade, bem alienável, ou seja, algo que pode ser vendido, comprado, alugada, dado, eliminado … Escravo é, portanto, coisa.

A escravidão originava-se de guerras – quando o derrotado era pego pelos vencedores, de dívidas – quando o indivíduo penhorava o próprio corpo ou de alguém da família como garantia no pagamento da dívida, do nascimento.

Alguns pontos do Código de Hammurabi:

A Pena de Talião:

2000O Princípio da Pena ou Lei de Talião é um dos mais utilizados por todos os povos antigos. É apontado como sendo a primeira forma que a sociedade encontrou para estabelecer as penas para seus delitos. Este princípio utiliza-se da frase “olho por olho, dente por dente”, não é uma lei, mas uma ideia que indica que a pena para o delito é equivalente ao dano causado. Utiliza-se deste princípio no tocante a danos físicos, chegando a aplicá-lo radicalmente mesmo quando, para conseguir a equivalência, penaliza outras pessoas que não o culpado. O Princípio da Pena de Talião não contava quando os danos físicos eram aplicados a escravos à medida que estes podem ser definidos como bens alienáveis, o dano contra um bem deve ter ressarcimento material.

Falso Testemunho

O Falso Testemunho era tratado com severidade, uma vez que contavam na maior parte dos processos somente com testemunhas. O Código faz uma distinção do falso realizado num processo que envolve a pena de morte de outro que envolve apenas pagamento, pois neste ele carregará a pena do processo, e naquele será morto.

Roubo e Receptação

O Código Hammurabiano penaliza tanto o que roubou ou furtou quanto aquele que recebeu a mercadoria roubada.

Estupro

O estupro sem pena alguma para a vítima era previsto somente para as “virgens casadas”, ou seja, mulheres que embora tenham o contrato de casamento firmado, ainda não coabitavam com seus maridos.

Família

O sistema familiar era o patriarcal, e o casamento monogâmico, embora fosse admitido o concubinato. Esta aparente discrepância era resolvida pelo fato de uma concubina jamais ter o status ou os mesmos direitos de esposa. O casamento legítimo era somente válido se houvesse contrato. Havia a possibilidade de casamentos entre as camadas sociais e o Código regulamentava o direito de herança nos filhos nascidos deste tipo de casamento. No casamento o regime era o de comunhão de bens.

Escravos

A escravidão por dívida era limitada no tempo pelo prazo de 3 anos, após era concedida sua libertação. Se uma escrava, tomada como concubina pelo senhor, se desse a este filhos que ele reconhecesse, essa escrava não mais poderia ser vendida.

Divórcio

O marido podia repudiar a mulher nos casos de recusa ou negligência em “seus deveres de esposa e dona-de-casa”. Qualquer dos dois cônjuges podia repudiar o outro por má conduta, mas neste caso a mulher para repudiar o homem deveria ter uma conduta ilibada.

Adultério

Somente a mulher cometia o crime de adultério, o homem era, no máximo, cúmplice. Quando pegos, os adúlteros pagavam com a vida, entretanto o Código prevê o perdão do marido.

Adoção

Se a criança fosse adotada logo após seu nascimento, não poderia mais ser reclamada. Se a criança tivesse mais idade e pedisse por seus pais, deveria ser devolvida. Se fosse para aprender um ofício e o ensinamento estivesse sendo feito, não poderia ser reclamada, porém, caso contrário poderia retornar a casa de seu pai. Em outros casos se o adotado renegasse sua adoção, seria severamente punido. Se o casal, após adotar, tivesse filhos e desejasse romper o contrato de adoção, o adotado teria direito a uma parte do patrimônio deles a título de indenização.

Herança

Não havia a primogenitura, entretanto o filho mais velho poderia na hora da partilha ser o primeiro a escolher. A tendência era sempre dividir em partes iguais. Estavam excluídas da herança as filhas já casadas, pois já haviam recebido o dote. As filhas solteiras, quando cassassem, receberiam seu dote das mãos dos irmãos. Os filhos poderiam ser deserdados, mas para isto deveria haver um exame por parte dos juízes, se o filho não cometeu falta suficientemente grave para excluí-lo da herança, o pai não poderá deserdar o filho.

Processo

Havia uma mistura do sagrado com o profano no julgamento, embora a justiça leiga teve mais importância que a sacerdotal. O juiz leigo não poderia alterar seu julgamento após o encerramento do processo.

Trabalho

Aborda leis sobre o trabalho, prevê e pune o erro médico. Prevê a remuneração de inúmeros profissionais, tais como, médico, lavrador, pastor, alfaiate…etc.

Defesa do Consumidor

Haviam leis que protegiam os cidadãos do mau prestador de serviços, pelo menos em alguns casos.

DIREITO HEBRAICO

A característica que marca toda a história desse povo é que eram monoteístas (mono = um, théos + deus). Portanto, para os hebreus a lei foi inspirada por Deus e ir contra ela seria o equivalente de ir contra o próprio Deus. Então, o leigo e o divino interagem de tal forma que pecado e crime se confundem, o direito é imutável, somente Deus pode modificá-lo. Os rabinos (chefes religiosos) podem até interpretá-lo para adapta-lo à evolução social, entretanto nunca podem modificá-lo.

A base moral da Legislação Mosaica pode ser encontrada nos Dez Mandamentos (escritos por Deus).

A Torá, também chamada de Pentateuco, é formada pelos cinco primeiros livros da Bíblia: o Gênesis, o Exôdo, o Levítico, o Números e o Deuteronômio. Em toda a Torá encontra-se leis, entretanto, é no livro de Deuteronômio a maior reunião de leis.

A tradição indica Moisés como autor do Pentateuco, portanto autor do Deuteronômio, das chamadas Leis Mosaicas.

Algumas Leis do Deuteronômio

Justiça

A legislação hebraica é bastante rigorosa na questão da justiça prevendo, inclusive, a obrigatoriedade da imparcialidade no julgamento. Para a operacionalização da justiça fica estabelecido que cada cidade terá, obrigatoriamente, que contar com juízes e que estes não poderão corromper-se.

Processo

A questão de não cometer injustiças é um ponto que difere os hebreus dos outros povos, já que praticamente não se admite julgamento sem investigação ou julgamento por forças naturais ou deuses.

Pena de Talião

É a Bíblia que primeiro descreve o Princípio da Pena de Talião. Entretanto, embora esse princípio fosse usado entre os hebreus, o era de maneira mais amena que entre os outros povos porque outros princípios limitavam sua aplicação.

Individualidade das Penas

Este princípio que individualiza as penas minimiza a ação do Princípio da Pena de Talião.

Lapidação

Lapidação é a nome que se dá a pena mais comum do Antigo Testamento. É a morte por apedrejamento. Para os israelitas morreria dessa forma os idólatras, feiticeiros, filhos rebeldes e as adúlteras.

Cidades de Refúgio

A preocupação com a justiça chega ao ponto de prever e obrigar o estabelecimento de cidades de refúgio (ou asilo), onde pessoas com problemas poderiam se refugiar para que fosse feita a justiça com calma e não no calor de fortes emoções.

Homicídio Involuntário e Homicídio

O Princípio da Pena de Talião era usado como base na penalização deste delito. Entretanto, os hebreus não permitem a punição daqueles que cometeram homicídio “sem querer”. Não se deve utilizar o termo culposo para um povo que não concebia negligência, imprudência ou imperícia como causas de homicídios ou danos.

Testemunhas

A prova testemunhal era primordial na Antiguidade e os hebreus têm um preceito legal que até hoje pode ser visto. Onde uma única testemunha não era suficiente, deveria haver duas ou três testemunhas. As penas para o falso testemunho eram pesadas, sendo aquela equivalente à pena que o acusado teria se fosse condenado (Princípio da Pena de Talião).

Matrimônio

Este não era de direito religioso ou civil, mas era um assunto puramente particular entre duas famílias.

Adultério

Embora o peso maior do adultério esteja sobre a mulher casada, aqui também há um certo peso do crime também para o homem.

Divórcio

Todos os povos da Antiguidade prevêem o divórcio. Este só começou a ser proibido a partir do cristianismo. Na Legislação Mosaica, somente os homens podem divorciar-se, às mulheres não cabiam a iniciativa, mesmo assim deveria haver algo vergonhoso na esposa para o marido pudesse repudiá-la.

Concubinato

É considerado algo normal, apenas no Livro de Levítico que ordenava que as concubinas não fossem irmãs.

Estupro

O estupro sem pena para a vítima é previsto somente no caso específico de a mulher ter sido violentada em um lugar onde poderia ter gritado sem que ninguém a ouvisse.

Herança e Primogenitura

O primogênito era beneficiado em detrimento dos outros filhos homens (já que as mulheres tinham direito apenas ao dote).

Defloração

Aplica-se a mulher virgem não comprometida. O homem que for pego em flagrante deverá indenizar o pai da jovem e ela ficará sendo sua esposa e não poderá devolve-la durante toda a vida.

Escravos

Aquele que se tornará escravo em razão de pagamento de dívida ficará em liberdade no sétimo ano, e deveria receber algo a deixar a casa do senhor, não é considerado como forma de pagamento.

Caridade

Entre os hebreus a caridade era prevista em lei, uma vez que se pauta na questão religiosa.

Governo

Quem institui o Governo é Deus, portanto, o rei não pode se sentir muito acima dos demais mortais. Quem os escolhiam eram os profetas a mando, segundo a crença israelita, de Deus.

Fraude Comercial e Juros

A Legislação Hebraica proíbe a utilização de pesos e medidas diversos, bem como o empréstimo a juro entre os israelitas, poderia cobrar juro do estrangeiro.

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