ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA – Aula 01

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ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

RESUMO

Este artigo pretende tratar sobre a argumentação na lide judicial. O texto argumentativo é de suma importância e evidência, pois traz elementos como: parcialidade; combinação de ideias; acessibilidade; elementos linguísticos persuasivos; uma dose de empatia e subjetivismo; os tipos de provas. O autor ensina técnicas de argumentação a serem utilizadas e, alerta para evitar a contraposição de ideias no argumento, perdendo coerência. Tal roteiro racional é dirigido ao advogado como também ao julgador.

Palavras chave: Argumentação; Parcialidade; Elementos linguísticos; Persuasão; Coerência.

INTRODUÇÃO

Nesse artigo, trataremos do texto argumentativo que é um trabalho mais complexo do advogado, onde é fundamental o convencimento do juiz através da tese apresentada: ‘o preceito legal a ser aplicado a cada caso’ (grifo original).

Após a apresentação dos fatos – texto narrativo e provas – o advogado apresenta suas teses com o objetivo de alcançar legalidade para o caso exposto. É importante estar atento, cada situação concreta é particular, por mais que os casos sejam semelhantes os juízes interpretam a norma jurídica e emitem decisões judiciais diversas. E, cabe ao advogado ter: maior ou menor competência’ (grifo do autor) para convencer o julgador.

Por mais que um cliente tenha direito absolutamente incontestável (grifo original) o resultado da ação dependerá também de elementos como ‘a consistência das provas’ e os ‘preceitos legais’ (grifo do autor). A argumentação é fator primordial para o desfecho da causa e também pode ser feita através da oratória durante o processo, mas no Brasil é majoritária a forma escrita.

Trataremos ao longo do artigo das seções: Características do texto argumentativo; O argumento: Conceito e Alcance; Iniciando a argumentação: O leitor como alvo do texto; Selecionando os elementos: Os tipos de argumento; Argumento de prova; A prova testemunhal; O argumento de prova técnica; O argumento de prova documental; Outro tipos de argumentos; O argumento ab autoritatem; O argumento contrário sensu; O argumento a simili ou por analogia; O argumento a fortiori; O argumento a completudine; O argumento a coherentia; O argumento psicológico; O argumento ao absurdo; O argumento de senso comum; O argumento de competência lingüística; O argumento de fuga; Ordenando os argumentos; O cuidado na seleção de argumentos: A coerência; Várias teses em uma mesma petição. Teses principais e teses subsidiárias; A conclusão da peça argumentativa: O pedido; e;  A sentença como lugar da argumentação.

CARACTERÍSTICAS DO TEXTO ARGUMENTATIVO

É comum organizarmos o texto separando a argumentação da narração, para facilitar a leitura. Após o texto argumentativo adicionamos um subtítulo: Do Direito (RODRIGUEZ, 2004, p.217)

Porém, às vezes, o autor da peça processual prefere não fazer essa inserção “passando diretamente a enunciar sua tese, articulando questões preliminares e depois o mérito da causa”. Uma primeira consideração a ser feita é sobre a parcialidade assumida, sobretudo, pelo advogado no texto argumentativo (idem).

No intuito de comprovar sua tese para defender seu cliente é que o advogado prepara os argumentos, já com um posicionamento bem definido, procura a “adesão (…) daquele a quem dirige seus argumentos”, ou seja, o julgador. O advogado, portanto é parcial, sem desconsiderar a argumentação (idem).

No processo, cada parte levanta sua defesa gerando o conflito, “o que busca a parte na demanda é fazer com que o magistrado venha aderir a sua razão, rejeitando, por consequência, as alegações da parte contrária”. Enquanto na narração os fatos são descritos sem figurar uma parcialidade, no texto argumentativo “o ponto de vista é explícito”, não se disfarça a parcialidade para alcançar o fim, que é a defesa do cliente perante o leitor da peça processual (idem).

A persuasão expressa no texto argumentativo é elaborada com ideias, conceitos e argumentos, ou seja, tem um conceito temático “não envolve necessariamente figuras, personagens, objetos, ações”. A dialética do convencimento procura alcançar a razão e os sentimentos do leitor, envolvendo “ideias que se combinam que se somam ou se repelem” levando o julgador a aceitar “alguma premissa ou conclusão”. O texto argumentativo relaciona-se com “fatores externos que determinam sua validade ou não validade”, como o ordenamento jurídico que pode ser consultado pelo leitor (p.218).

O ARGUMENTO: CONCEITO E ALCANCE

O argumento ou tese jurídica tem como finalidade convencer o leitor, conforme explica Rodriguez “queremos que alguém aceite como verdadeiro nosso ponto de vista e, se possível, (sic) aja da maneira como prescrevemos.” O advogado move uma ação com o intuito de mostrar que houve um dano contra seu cliente e é necessário convencer o magistrado para alcançar o fim almejado. A tentativa de persuasão é utilizada também por autores de doutrina; por consultores empresariais; “no cenário político, na publicidade, nas vendas”; por contratantes; por palestrantes; nas reuniões sociais etc (RODRIGUEZ, 2004, p.219).

Vários são os recursos utilizados pelos homens para persuadir e, às vezes o argumento não está explícito, “um rosto bonito na televisão pode convencer muitos consumidores a adquirir determinado produto, e nem por isso se está diante de um argumento. Contudo, o argumento não é a única forma de persuasão, “fatores muito subjetivos influenciam na hora de convencer, como a empatia, a estética, as cores, as impressões pessoais, dentre outras” (idem).

Estes elementos subjetivos são úteis na publicidade, porém no Direito não tem “poder de persuasão frente ao magistrado.” No Direito, a razão e o conhecimento jurídico expressos no argumento, pelo autor, são decisivos para a decisão do Juiz. Há outros fatores que não determinam a decisão favorável ou desfavorável do julgador, mas é intuitivo que deles não se pode descuidar o advogado: “a petição com boa estética, apresentável, a vestimenta elegante, a educação, a polidez, a sobriedade quando necessária”. Mas, se na argumentação está o maior percentual de resultado positivo o advogado deve “treiná-la, praticá-la e aprender as teorias que colaboram em seu aperfeiçoamento” (idem).

Segundo Rodrigues há duas observações a serem feitas sobre o argumento:

A primeira observação é que o argumento é um elemento linguístico e, portanto, desenvolve-se pelos vários tipos de linguagem: oral, escrita, gestual, ou seja, que implicam atos comunicativos. A segunda observação é que o argumento visa à persuasão, procura convencer (…) não é uma prova inequívoca da verdade (…) não significa impor uma forma de demonstração exata, como na matemática. O argumento implica, isso sim, um juízo do quanto é provável ou razoável (p.220).

É inapropriada a conceituação do argumento como verdadeiro ou não verdadeiro, isso se emprega às ciências exatas. Os argumentos são “fortes ou fracos”, eles apresentam “maior ou menor poder de persuasão.”, vejamos o que cabe ou não ao Direito segundo Rodrigues:

O direito não admite, via de regra, demonstrações universais e incontestáveis, cabendo-lhe o que Chaïm Perelman denomina “lógica retórica”, ou seja, que a construção do raciocínio jurídico ocorre por meio de construções argumentativas, que podem,  a todo momento, ser contestadas (p.220).

Como vimos lógica formal cabe a matemática, mas o profissional que trabalha a lógica argumentativa no Direito percebe que cada julgador, diante das teses apresentadas, interpreta a lei diferentemente. “A argumentação não vale erga omnes porque o argumento não comprova diretamente a verdade, mas dá indícios de um posicionamento acertado, razoável.” Rodrigues mostra duas situações que tem como finalidade influenciar o júri: a “folha de antecedentes” dos crimes anteriores (é forte indício para mais uma atitude semelhante) e, o reconhecimento por parte da testemunha. As duas teses “colaboram para a mesma conclusão, a confirmação da autoria do crime” (p.221).

O mesmo ocorre com teses que discutem “à aplicação e interpretação das normas legais.” Ocorrem decisões diversas para a mesma lei, pois a “interpretação varia de acordo com o julgador e com a argumentação feita pelas partes.” E, assim prevêem os embargos infringentes “para o mesmo caso, com as mesmas teses articuladas” ainda é possível que “haja entendimentos divergentes” (p.221-222).

Rodriguez nos leva a refletir que se existem dois entendimentos diversos articulados ao mesmo caso concreto é porque em um deles falta lógica, assim sendo, “o próprio sistema normativo faria a previsão de recursos jurídicos para que um Tribunal Maior ou uma câmara mais numerosa fornecesse a tese, (…), ou a corrente verdadeira.” Em contrapartida, há doutrinadores que apesar de concordarem que só há “uma única interpretação legítima para a lei”, discordam sobre a questão de haverem interpretações “erradas” ou “ilegítimas”, mesmo ocorrendo teses distintas, o certo é que a verdade delas é “parcial” (p.222-223).

Segundo Rodriguez, se o argumento fosse à confirmação da tese, sem criar probabilidades, não precisaríamos de juízes. Havendo mais de um argumento, um sempre se sobressairá em termos de persuasão, por isso, “a lógica do direito é argumentativa ou retórica” (p.223-224).

INICIANDO A ARGUMENTAÇÃO: O LEITOR COMO ALVO DO TEXTO

Quando o autor fala em probabilidade de um crime, nos mostra que há dois posicionamentos: os que condenam pela probabilidade “ser quase total” e, os que absorvem o réu pela ínfima probabilidade dele ser inocente. “Não se pode prever o juízo de cada leitor”. Uma tese recebe aprovação de uns e reprovação de outros, pois segundo um famoso escritor “toda unanimidade é burra” (RODRIGUEZ, 2004, p. 224).

E Rodriguez, nos leva a refletir sobre os fatores que levam um argumento a ser aceito ou não pelo julgador: temos que conhecer aquele que pretendemos persuadir, qual “sua experiência pessoal, as leituras, a vivência” para elaborarmos nossa argumentação. A experiência de vida de quem esta julgando influência sua decisão, ao analisar o fato concreto. “Claro que essa subjetividade não alcança a argumentação jurídica com tamanha eficiência.” O magistrado não deve ser tendencioso (p. 224-225).

O advogado que prepara a argumentação tem como certo que o Poder Judiciário reconhece “o ordenamento jurídico e as regras que o norteiam” como também, nos explica Rodriguez:

Há aqueles que dão mais valor aos princípios gerais de justiça, enquanto outros valorizam a interpretação literal dos ditames legais. Há aqueles que, no campo do direito penal, valorizam sobremaneira o princípio da presunção de inocência, enquanto outros vêem em provas processuais menos fortes motivo suficiente para subjugá-lo (p. 226).

Diante do que foi exposto por Rodriguez, cabe ao advogado buscar conhecer o magistrado que julgará sua argumentação. “Assim, se um desembargador gosta de fundamentar vários de seus julgados com os escritos de (…) um renomado professor”. O advogado poderá, ao preparar seu argumento, incluir trechos deste mesmo autor “que convalidem sua tese” e obterá “diante daquele julgador, maior probabilidade de sucesso” (p.226).

A tese jurídica pela sua função argumentativa e pela sua finalidade de persuasão tem essa característica subjetiva que permite “instrumentos de inequívoco valor” para persuadir o interlocutor, ainda que “se pretenda fazer do direito uma ciência universal.” Portanto, os argumentos são “o primeiro passo da argumentação”, o interlocutor é um “membro do poder judiciário” e, a persuasão possível de ser enriquecida com o que se “dispõe a respeito do interlocutor” (p.226-227).

SELECIONANDO OS ELEMENTOS: OS TIPOS DE ARGUMENTO

O advogado ao elaborar a tese jurídica tem diante de si um fato concreto, apresentado pelo seu cliente, e para garantir a “defesa de interesses” do mesmo, nas palavras de Rodriguez:

Estuda a pretensão do cliente, ouve com atenção suas alegações legais, e se for o caso, a argumentação da parte contrária, tomando conhecimento de todos os elementos fáticos e argumentativos que lhe possam ser úteis. (p.227)

Com posse dessas informações, o advogado passa à pesquisa de elementos que tornem a tese favorável ao seu cliente, ou seja, com “resultado benéfico para ser constituinte” e o autor nos indica os seguintes recursos: “teses preliminares, pitulações jurídicas distintas para os fatos, agravantes e atenuantes, prescrição, nulidades, pedidos distintos, cálculos diferenciados etc” (idem).

Esta sequência na elaboração da argumentação jurídica pode variar a depender do ramo do Direito, Rodriguez explica que é necessário estudo para favorecer positivamente ao cliente. “Mas entre a criação (…) da tese jurídica para cada caso concreto e sua (…) enunciação ao leitor no intento de persuadi-lo, há um caminho extenso.” O primeiro passo é a formulação da tese e, depois apresentá-la ao julgador observando a “ordem coerente” e “todos os detalhes específicos do caso concreto”. Lembremos que os argumentos “cuidam não apenas de comprovar a tese jurídica”, ligam a tese aos “elementos do caso concreto, trazendo a individualidade necessária ao texto suasório” (idem).

A liberdade do advogado está no ‘leque’ de opções na elaboração dos argumentos, “é uma tarefa complexa”. Nos capítulos seguintes, abordaremos alguns argumentos “criados para cada situação, para cada público, para cada necessidade” que contribuem “para uma argumentação mais completa e persuasiva” (p.227-228).

ARGUMENTO DE PROVA

O caso concreto que o cliente apresenta ao advogado é singular, por mais que se assemelhe a outros, não é igual. “Por isso é impossível construir uma argumentação igual a outra.” Lembremos que o texto narrativo “é parcial” e deve levar o leitor à compreensão dos fatos, “ainda que expostos do ponto de vista, implícito do autor.” Já a argumentação jurídica, segundo Rodriguez, tem “duas pretensões” que devem ser alcançadas: a comprovação dos “fatos anteriormente narrados” e, tentar “com base nos fatos fixados  no convencimento do interlocutor, impor-lhe certas consequências legais” (RODRIGUEZ, 2004, p.228-229).

 O primeiro passo é a escolha dos argumentos que convencem quanto aos fatos narrados e, estes argumentos “são chamados de provas.” Uma prova só não é suficiente para resolver “toda a situação fática de um processo”, deve vir associada a outras provas buscando a persuasão do leitor, “aparece no processo no decorrer de sua instrução ou antes mesmo de ela acontecer” (p.230).

O texto argumentativo deve atrair o leitor para “os elementos probatórios” com o objetivo de fazer deles “uma valoração favorável às intenções do argumentante”. As provas podem ser: “depoimentos das partes e das testemunhas, os laudos, as fotografias, as gravações, os documentos”. São capazes de influenciar na decisão final do juiz, cabendo ao advogado, ainda, reforçar este contexto através de uma argumentação lógica (idem).

Todo argumento, entretanto, pode ser contestado “a parte adversa pode trazer outras arguições que busquem comprovar tese contrária” (p. 231)

Conforme demonstra Rodriguez é possível contra-argumentar o argumento de prova de duas formas: “Apresentar argumento que diminua o valor impingido pela parte contrária à prova que traz” e apresentando outro elemento de convencimento “mais forte que a prova da parte adversa.” Portanto, a prova é capaz de convencer quando elaborada como argumento de prova, se o advogado ou julgador “as transforma em fundamentos.” Veremos no próximo capítulo as provas mais comuns nas petições e como torná-las persuasivas (p. 232-233).

A PROVA TESTEMUNHAL

No processo jurídico, a testemunha é importante para esclarecer fatos concretos. “As testemunhas arroladas pelas partes vêm à audiência prestar declarações a respeito dos pontos pertinentes à demanda” Apesar de constar nos autos, devemos copiar o depoimento das testemunhas nas alegações para reforçar “sua pertinência ao caso” (RODRIGUEZ, 2004, p. 233)

Nas alegações, segundo Rodriguez: “Escrever o nome da testemunha”; “Indicar em que folha dos autos se encontra o depoimento recortado”; “não alterar qualquer palavra do texto citado” e destacá-lo entre aspas; “indicar se fez algum realce no texto (sublinhado, negrito etc.)”; em novo parágrafo adicionar conclusão explicativa (com força argumentativa) do texto citado; e, evitar “longas descrições”. Contudo, vale ressaltar, que o crédito do testemunho é proporcional a idoneidade da testemunha e, é maior também se a “testemunha não guarda qualquer relação direta com os componentes da demanda” (p. 233-234).

As testemunhas que tenham afinidade com as partes não falsificam, necessariamente, o depoimento, mas pela parcialidade que invariavelmente trazem devem ter seus testemunhos interpretados com reserva. Nesse momento, “se aproveita o argumentante quando um depoimento traz conteúdo que contraria sua tese: deve ele, para enfraquecer a prova testemunhal, descrever em que medida ela é parcial.” No próprio texto argumentativo é feita a citação da prova com o “adequado procedimento enunciativo” (p. 234).

O ARGUMENTO DE PROVA TÉCNICA

É o que utiliza provas concretas produzidas por especialistas da área. “São exemplos os laudos técnicos”, que por não ser de domínio do julgador são inquestionáveis. O que não impede a fiscalização pela outra parte ao contratar um perito e, se o “laudo pericial é contestado, ele passa-se a constituir uma argumentação técnica.” Se, por outro lado, não for questionado é um “argumento de prova concreta”, ela expõe o fato concreto com “certeza e exatidão”, o advogado a partir dela iniciará a argumentação (RODRIGUEZ, 2004, p. 234).

Em contrapartida, o “ponto negativo é que a prova técnica tende a ser muito aguda, ou seja, (…) faz análise reducionista da realidade”. A prova técnica, portanto, é de forte convencimento quando não se acham meios de refutá-la, porém não abrange todo o campo do fato concreto, mas, cumpre bem seu papel de persuasão, “e deve sempre ser realçada na argumentação escrita, explicando-se como as suas conclusões colaboram para a comprovação da tese arguida” (p.235-236).

O ARGUMENTO DE PROVA DOCUMENTAL

É o que utiliza toda documentação, pública ou particular, relacionada ao fato concreto para ajudar na persuasão, documentos como: “Atas, cheques, recibos, declarações públicas, carteiras profissionais, cartas, sentenças, acórdãos, todos trazem a prova de uma realidade”. E, quando não questionadas se transformam também em prova concreta. Há um critério a ser seguido: primeiramente, “não deve o argumentante referir-se a documentos que não estão nos autos, ainda que em cópia” (RODRIGUEZ, 2004, p. 237).

O advogado deve juntar os documentos nos autos; numerá-los e fazendo alusão a eles na peça jurídica; descrevê-los para facilitar a leitura do magistrado. A intenção de manter o documento nos autos é apenas para checagem quanto “a autenticidade do mesmo, ou a fidelidade do trecho copiado.” E, na peça jurídica deve haver explicação de todo argumento que conste nos autos, a “leitura da peça deve ser contínua” assim o leitor não perde o foco, obtendo um melhor entendimento do caso apresentado (idem).

Rodriguez ainda informa que a cópia de trechos do documento torna a argumentação mais longa, mas evita que o leitor se desvie “da leitura da peça para consultar o documento referido”, que é “prova documental” e, seu conteúdo deve ser aproveitado ao máximo no texto argumentativo tornando-o mais persuasivo (p.238).

OUTROS TIPOS DE ARGUMENTO

Vimos que os argumentos de prova se relacionam com os fatos, mas aqui veremos técnicas argumentativas que além de lidar com o fato real, utilizam da razão para melhor “entendimento de todo o ordenamento jurídico e sua aplicação no caso concreto.” Dessa forma, após o texto narrativo dos fatos concretos, vimos que o argumento de prova vem dar veracidade a estes fatos. E, agora veremos a terceira etapa: o argumentante “deve-se passar à comprovação das consequências jurídicas” que deseja aplicável ao fato, respeitando o “complexo ordenamento jurídico”, convencendo sobre a “mais sábia aplicação aos fatos narrados e comprovados”. (RODRIGUEZ, 2004, p.239)

O ARGUMENTO AB AUTORITATEM

O argumento de autoridade aparece para reforçar a tese jurídica do advogado, utilizando-se da doutrina de renomado professor, ou seja, “usa da lição de pessoa conhecida e reconhecida em determinada área do saber para corroborar a afirmação do autor sobre certa matéria.” Por isso, quando o leitor verifica que a citação de doutrina, que consta na petição, é de autoridade no Direito “passa a presumir que seu raciocínio tenha bons fundamentos”, mesmo que a referida citação não totalize o raciocínio do doutrinador (RODRIGUEZ, 2004, p.240).

Assim, Rodriguez volta a insistir na necessidade de se conhecer as preferências do leitor, haja vista ainda a “gama de livros jurídicos” que são lançados, se há dúvida sobre o magistrado conhecer o doutrinador mencionado, o mesmo deve ser apresentado antes da citação com “predicados que lhe impinjam o status de autoridade”, estando aí o primeiro efeito persuasivo (p. 241).

Rodriguez alerta não ser aconselhável que a citação seja de mesma autoria do argumentante da petição, “ninguém admitiria como científica ou isenta uma identificação ou interpretação jurídica criada para ser usada em um caso concreto, defendendo determinado interesse.” Pode ser feito, mas não convencerá o leitor, porque a parcialidade do argumentante é conhecida. “Certamente o juiz levará em maior conta o trecho do livro” que era de autoria diversa e, portanto, “não defendia interesses pessoais, apenas um raciocínio objetivo” (idem).

O advogado ao estudar a preparação de sua tese já reserva as citações pertinentes ao caso, devendo tomar os seguintes cuidados para facilitar a leitura pelo julgador e, “comprovar a veracidade da citação.”: o texto citado deve estar entre aspas; deve estar em destaque; qualquer alteração sinalizada; nunca acrescentar ou suprimir palavras e, as alterações só para “realce”; se houver um erro no trecho copiado não deve ser corrigido, basta acrescentar (sic) e indicar sempre a fonte (p. 242-243).

Entretanto, não devemos dar mais importância à autoridade do doutrinador, do que ao conteúdo da doutrina “a vantagem do argumento de autoridade é que ele persuade, mas sua desvantagem, seu ponto fraco está no excesso de relevância que se dá à pessoa da autoridade, em lugar dos fundamentos que ele expõe.” Como dito por Rodriguez: “Para uma demonstração lógica, deveriam ter maior ou menor poder de persuasão o conteúdo lógico das ideias expostas, e não preferencialmente quem as profere” (p.243).

Pela presunção que se dá a estas autoridades do conhecimento no Direito que advém a expressão “interpretações autorizadas” Uma das formas, da parte contrária, combater estas teses é verificando se há fundamentação suficiente para convencimento, conforme a expressão latina: Amicus Platus, sedi magi amita reritas, “Gosto de Platão, mas prefiro a verdade” indicando que é possível se contrapor as idéias de um excelente conhecedor. “Autoridades também erram, ainda que com menor frequência”, o advogado precisa adequar, na petição, a citação doutrinária ao fato concreto, “nunca termine o tópico com uma citação, (…) reserve ao menos um parágrafo posterior para desenvolvê-la, (…) evite também citações muito longas” (p.244).

Cabe ao argumentante e não ao doutrinador expor sua argumentação e lembremos que citações longas são cansativas. Outra forma da parte contrária trazer para si o poder de persuasão é buscar entre as diversas autoridades do conhecimento, aquela que tenha uma tese oposta à já citada nos autos (p.244-245).

O ARGUMENTO CONTRARIO SENSU

Trata-se de um argumento relacionado com o princípio da legalidade, mencionado no art.5º da CF/88, inciso II, “dispõe que: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, se não em virtude de lei.” Esta lei explica que se o sujeito que não comete crime previsto na lei, não está sujeito à sanção da mesma lei. Contrario sensu, como explica Rodriguez, é um argumento de “interpretação inversa”, o advogado ao utilizá-lo interpreta “os dispositivos legais, dentro do princípio de legalidade” e, “de maneira lógica”, mas, “por via inversa” transforma a doutrina, assim como a jurisprudência a seu favor (RODRIGUEZ, 2004, p.245).

Podemos utilizar a doutrina e a jurisprudência usando uma versão inversa, se tais citações defendem determinada sanção apoiadas no ordenamento jurídico, podemos argumentar a não aplicabilidade da mesma sanção pela ausência de situação prevista em lei, “é lícito ao advogado à construção do raciocínio contrario sensu, que não é nada raro no cotidiano forense.” Rodriguez alerta para a cautela ao se construir uma argumentação, “a honestidade do argumentante não permite que se façam construções enganosas em seus textos” (p.247).

Se o advogado deseja uma argumentação contrario sensu convincente, primeiro deve observar se ela é racionalmente possível, não sendo, “o argumento perde sua razão de convencer.” A desconstrução deste argumento, pela parte contrária, se dá pela análise do argumento contrario sensu, se é observada sua inviabilidade “deve-se demonstrar tal impossibilidade, o que desconstituiu o raciocínio contrário sensu” (idem).

O ARGUMENTO A SIMILI OU POR ANALOGIA

É aquele em que o advogado defende sua tese, usando o mesmo resultado, no caso semelhante, ao utilizada pela Jurisprudência. “A justiça deve tratar de maneira idêntica casos semelhantes”, ainda que o ordenamento jurídico forneça várias “teses e entendimentos” e, valorize diferentemente as provas. Busca-se uma similitude nas decisões dos tribunais, ainda que haja autonomia por parte do julgador ele não decidirá contrario aos “seus iguais, (…) principalmente para manter a equidade no judiciário como um todo” (RODRIGUEZ, 2004, p. 248).

O argumento a simili é mais comumente exemplificado com as decisões do magistrado, “funcionam como fonte do próprio direito, pois é no deslinde dos casos concretos que se interpretam e se aperfeiçoam os ditames legais com mais intensa força.” Contudo, um ministro do Supremo Tribunal de Justiça é mais persuasivo do que um juiz iniciante, por que “a assertiva dos magistrados deve ser também acatada pelo nível de conhecimento que têm a respeito de questões jurídicas” E também, não adianta copiar julgados na petição sem a demonstração da analogia feita pelo argumentante, sob pena do julgador desconsiderá-la (p.249).

As matérias jurisprudenciais são encontradas com facilidade porque são abreviadas no formato de ementas “ou breves trechos de acórdãos e sentenças”, mas, é possível ter acesso ao “texto completo” que “permite ao argumentante a fértil comparação entre o texto paradigma (a decisão jurisprudencial recortada) e o caso específico em que trabalha. As ementas são cada vez mais entendidas como insuficientes para persuadir”, antes um texto completo do que vários “julgados curtos, que dêem sustento ao mesmo posicionamento”, o texto completo permite melhor entendimento de como os casos concretos são semelhantes (p.250).

Somente com o “trecho de decisão, vários elementos, fulcrais à comprovação da analogia, deixam de aparecer e, então, o julgador pode entender que não deva seguir o trilho da jurisprudência recortada, porquanto não se demonstra a identidade entre os casos comparados.” O argumento por analogia, assim como o por autoridade, se faz persuasivo pela fundamentação, que no presente caso necessita de “demandas semelhantes em sua essência. E essa semelhança não se pode inferir apenas por ementas (…) de um percurso racional bem mais completo, desenvolvido no acórdão integral” (p.249-251).

Já havíamos entendido que citações muito longas cansam o leitor. No caso da jurisprudência, após cópia dos pontos relevantes e dos detalhes explicativos, o advogado deve aproximar os elementos citados no caso concreto argumentado. “Assim, a analogia se perfaz como qualquer atividade suasória: tanto será mais convincente quanto mais elementos, diferentes, forem mostrados para aproximar o caso paradigma do caso concreto” (p.252).

Rodriguez nos lembra o que é necessário na citação jurisprudencial: copiar trecho sem alterar; colocar citações entre aspas; para destacar texto copiado usar negrito ou sublinhado; após o texto indicar a fonte “(qual o relator da decisão, o número dos autos em que se encontra, a data da publicação ou o volume autorizado de jurisprudência)”; copiar texto que seja útil e; na petição ao introduzir citação jurídica apresentá-la com uma introdução (p. 253).

O ARGUMENTO A FORTIORI

É aquele que apresenta “maior razão”, ou seja, o ordenamento jurídico condiciona as pessoas a determinadas condutas, e, se a norma jurídica tiver motivo, ou razão, imporá a mesma conduta “com mais intensidade”. O argumento a fortiori pode ter prescrição negativa – a minori ad maius – se, “a lei proíbe o menor, evidentemente deve proibir o maior.” Observamos a utilização desse argumento com os textos de doutrina e jurisprudência, o advogado recorta um “posicionamento ainda mais incisivo que aquele que se pretende demonstrar”. O argumento a minori ad minusse baseia em normas proibitivas. (RODRIGUEZ, 2004, p. 253)

O argumento a fortiori também pode ser a maiori ad minus e, se aplica para normas permissivas: “Quem pode o mais pode o menos”, Rodriguez explica o brocardo: “se a lei concede certo benefício a alguém, com certeza concede um benefício menor, que está contido nele” O argumentante usa de simplicidade e persuasão ao pedir que seja concedido “com mais razão (a fortiori)” um benefício a um crime menos grave, partindo do pressuposto que o crime mais grave obteve o tal benefício. “Esse argumento tem por base a lógica jurídica, a proporcionalidade entre as penas e, assim, os benefícios legais devem também resguardar um mínimo de proporcionalidade” (p.255).

Há julgadores, entretanto, que interpretam a lei stricto sensu (de forma mais restrita) sem deixar margem para ampliações no entendimento da norma, como propõe o argumento a fortiori, que objetiva estender “a significação literal de determinada norma para mais ou para menos” com “maior razão”. Basicamente já foi dito como contrapor um argumento a fortiori: a parte contrária deve “prender-se à interpretação mais restrita da lei” (p. 256).

O ARGUMENTO A COMPLETUDINE

Diz respeito ao próprio ordenamento jurídico, defendendo que nele não há lacunas, porque é completo, “não deixa de prescrever normas proibitivas às condutas que violam algum direito ou normas permissivas para assegurar direitos que normas maiores garantem.” O argumento a completudine ainda garante que se a lei for omissa o julgador não deixará “de apreciar e dar solução a qualquer demanda que diga respeito a lesão ou ameaça a direito.” Esse raciocínio jurídico é assegurado no art. 5º da CF/88, no inciso XXXV, portanto, o “Juiz  que se recusar a decidir uma lide comete denegação da justiça” (p.256).

Existem fundamentos nos quais se apóia o magistrado quando a lei silencia, conforme o art. 4º da LICC, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.  O argumentante quando não encontra resolução pela legislação, utiliza o argumento a completudine “por não admitir que as normas jurídicas sejam incompletas para regulamentar os fatos.” Busca, portanto, “uma extensão da norma jurídica” e, a parte contrária confronta este argumento da mesma forma que o a fortiori, interpretando a leistricto sensu, “a interpretação menos extensa da lei” (p. 257-258).

O ARGUMENTO A COHERENTIA

Visa, ao se deparar com duas leis que regulam o mesmo fato, optar, pela coerência, sobre a mais adequada a incidir sobre o caso concreto. Perelman define o argumento a coherentia:

Que, partindo da idéia de um legislador sensato – e que se supõe também perfeitamente previdente – não pode regulamentar uma mesma situação de duas maneiras incompatíveis, supõe a existência de uma regra que permite descartar uma das duas disposições que provocam a antinomia (RODRIGUEZ, 2004, p. 258).

Rodriguez nos aponta qual o critério para a escolha da lei mais adequada a ser empregada, “é aquela mais benéfica à parte cujo interesse se defende” Portanto, o argumentante busca convencer o juiz a aplicar a norma jurídica mais branda. Este argumento a coherentia é persuasivo, vez que “nenhum operador do direito está predisposto a admitir que o legislador, em sua tarefa, caia em contradição” (p. 259-260).

O ARGUMENTO PSICOLÓGICO

Trata de preservar a vontade do legislador ao criar a lei, funcionando com mais eficácia para as leis que recentemente entraram em vigor, pois para leis mais antigas vale a interpretação jurisprudencial. Assim, conceitua Rodriguez:

O argumento psicológico é aquele que procura investigar a vontade do legislador, no momento da elaboração da lei. (…) com o passar dos anos, a interpretação jurisprudencial concedida à lei assume prevalência face à vontade do legislador, a qual se perde com o passar dos anos, ainda que permaneçam escritos os fundamentos que levaram à elaboração da lei, como ocorre na exposição de motivos dos códigos (p. 260).

É, através desta análise dos fundamentos escritos pelo legislador, que temos provas de sua intenção ao criar a lei, “como a doutrina escrita pelos próprios elaboradores do texto legal, ou pela exposição de motivos de cada lei.” Porém, a utilização desse argumento só faz sentido quando “a interpretação que se empresta ao ditame legal é divergente daquela que o legislador quis efetivamente alcançar” (p.261).

É certo, que o magistrado prima por interpretar a lei stricto sensu, “e não pelo que o legislador quis dizer”, porém, o argumento psicológico sobrevive na intenção de fazer valer o fim para a qual a lei foi criada, “Caso contrário, a lei se desvirtuaria de seu aspecto político, seu intento de regrar as condutas sociais, para apenas se seguir seu preceito tal como enunciado, o qual pode-se desvincular de seu escopo original.” Esse sentido original, na elaboração da lei, que os argumentantes utilizam para persuadir o leitor (idem).

O ARGUMENTO AO ABSURDO

É um argumento que procura combater teses absurdas, através das vias do Direito, levando o leitor a perceber “a falsidade de uma preposição” que extrapola o que é razoável e justo, “também chamado de argumento apagógico, (…) estende-se o sentido dessa proposição, pela aplicação das regras lógicas do Direito, (…) até se chegar a uma conclusão inaceitável ao raciocínio comum.” (RODRIGUEZ, 2004, p. 261)

O leitor percebe a falha no enunciado e, espera que a parte contrária se pronuncie fazendo pesar o que é justo e razoável. “E aí está a força persuasiva do argumento ao absurdo.” Pois, o uso do ordenamento jurídico e sua interpretação, a depender de quem argumenta, pode fazer prevalecer à injustiça (p.262).

Mas, o magistrado prima pela “justiça e razoabilidade”, o que conta a favor do argumento ao absurdo, que tenta provar a tese contrária como inaceitável. Entretanto, as teses absurdas não são de logo evidentes, como faz entender Rodriguez: “o absurdo somente aparece porque outras proposições lógicas são admitidas como verdadeiras (…). O bom argumento é aquele que faz com que o leitor aceite todas essas proposições.” A forma de desconstruir o argumento ao absurdo é atacando o percurso lógico que o argumentante constrói (p. 263).

O ARGUMENTO DE SENSO COMUM

É o argumento que traz declarações aceitas pela maioria, sendo difícil combatê-las. “No Direito, poucas teses específicas são de senso comum, porque a concordância quanto à interpretação da lei é rara.” Ainda podemos dizer, segundo Rodriguez, que estas declarações trazidas pelo argumento de senso comum não podem ser negadas pela parte contrária, pois são óbvias. Apesar, de parecer convincente, até porque não aceita réplica, esse argumento tem força de persuasão fraca, “pois seu alcance é por demais vago, obtuso” além do que, as duas partes do litígio podem utilizá-la (RODRIGUEZ, 2004, p.263).

Assim, para garantir a eficácia desse argumento, ele deve estar “acompanhado de outros argumentos que lhe venham a dar sustento”. Nas lides judiciais, o argumento de senso comum funciona dando mais ênfase ao texto, “como um recurso retórico”, sua utilização deve ser com o objetivo de reforçar o contexto do que se pretende. “Caso contrário, a argumentação aproxima-se do lugar comum”. O combate deste argumento pela parte contrária é feito pedindo-se argumentações mais pertinentes ou exigindo comprovação de que houve “violação aos princípios aceitos por unanimidade” (p. 264-265).

O ARGUMENTO DE COMPETÊNCIA LINGUÍSTICA

Exige um mínimo de boa linguagem e organização, pois, é válido que a norma culta impressiona mais. A utilização de outros argumentos exige um trabalho de coesão, expressa de forma clara, permitindo o entendimento do leitor. O argumento que faz este papel de unir “conteúdo e forma”, de estruturar no texto uma “linguagem cuidadosa, correta, as palavras bem colocadas, a pontuação bem feita” é o de competência linguística. Contudo, evitemos um texto repleto de ornamentos e sigamos as dicas de Rodriguez quanto à “construção de frases eficiente”, ritmo contínuo ao logo do texto, “vocabulário técnico” bem empregado (RODRIGUEZ, 2004, p. 265).

Ao estruturar um argumento com formato convincente o advogado ganha credibilidade. “Quem articula seus argumentos com maior competência faz com que o leitor admita a erudição”; o leitor também presume que o argumentante expressa o conteúdo da tese com o mesmo capricho que a redige, como também percebe se o profissional está atento às novas informações sobre sua área de atuação, pelo conhecimento e erudição dos seus enunciados jurídicos. “E todos tendem a dar razão àquele que demonstrar maior competência, ainda que em elementos exteriores ou periféricos à demanda” (p. 266).

Tanto quanto a forma da petição, a qualidade, apesar de subjetiva, também impressiona: “petições bem impressas, com papel de qualidade, com letras bem legíveis e formatação organizada” Rodriguez deixa claro que o conteúdo da argumentação no processo é mais precioso que a forma, porém, é inegável que “a forma, o modo de expressão e o meio pelo qual as ideias são encaminhadas” tenham sua parcela de contribuição ao deslinde final, além de definir um conceito ao advogado (idem).

O ARGUMENTO DE FUGA

É comum aos profissionais, por distração ou com real pré-determinação, fugirem no processo “ao cerne da questão discutida, desviando-se para outros assuntos.” Quando essa atitude é prevista trata-se de um argumento de fuga, que pode apelar á subjetividade, afastando-se do fato concreto “para dar margem a uma discussão meramente subjetiva.” O profissional não pretende persuadir o leitor a inocentar seu cliente com esta fuga, mas “o leitor pode ficar predisposto (grifo original) a aceitar uma tese mais objetiva”, ter mais simpatia com “as teses do peticionário.” (RODRIGUEZ, 2004, p. 267)

Os precedentes criminais apresentados por um promotor não tem pertinência com o fato concreto, porém são utilizados na tentativa de persuadir “os julgadores leigos”. Da mesma forma atua o advogado em sua petição encaminhada ao júri, porém, é necessário cautela ao mudar o foco do contexto lógico para que não venha a cansar o leitor. “Se o peticionário expõe em longo texto questões pouco pertinentes (…) se desvia dos objetivos propostos” (p.268).

É o que acontece, segundo Rodriguez, com o argumento ad hominem onde o combate não é às idéias do argumento, mas sim a pessoa da parte contrária, tal argumento ocorre em “processos de direito de família, principalmente quando casais discutem suas mágoas, é comum que se envolvam elementos subjetivos na demanda”, tal argumento não é em nada persuasivo e deve ser evitado. Concluímos, portanto, que a utilização do argumento de fuga é arriscado e, deve ser feito com muito cuidado sob o risco de prejudicar a “construção textual como um todo, o que pode fazer com que o leitor se desinteresse por todo o conteúdo desenvolvido” (idem).

ORDENANDO OS ARGUMENTOS

Chegou o momento de montar a argumentação, para tanto Rodriguez aconselha um esboço prévio das ideias, ainda mais quando se tratar de argumentações “mais complexas”. Após o texto narrativo, vem a “elaboração da tese ou das teses”. Em seguida é hora de escolher os argumentos que nos servirão na fundamentação da tese elaborada. Existem as teses “PRELIMINARES” que se atém “a matéria meramente processual” e, as teses que revelam o motivo da ação (RODRIGUEZ, 2004, p.269).

Vamos aos principais pontos do esboço prévio: “os fatos que necessitam ser narrados”; “as teses preliminares” ordenadas; os diversos tipos de argumentação que vão reforçar as teses; os elementos de comprovação (provas, documentos); as teses por ordem de importância; “argumentos que devem fundamentar cada uma dessas teses”; apresentar conclusão com petição ao juiz (idem).

De posse de todas as informações necessárias fica mais fácil organizar a “ordem e colocação dos argumentos no texto” e assim, iniciar a peça jurídica. Como, ás vezes, mais de um argumento contribui para a elaboração da tese, Rodriguez ensina a dividir a estrutura em três tópicos, para facilitar a compreensão: Introdução, desenvolvimento e conclusão. Na introdução “apresenta-se a tese e um breve resumo dos elementos fáticos que a sustentam”; no desenvolvimento entram aqueles elementos de comprovação e os argumentos que fundamentam a tese e, finalmente, a conclusão com petição ao juiz (p.270).

O CUIDADO NA SELEÇÃO DE ARGUMENTOS: A COERÊNCIA

A tese, estruturalmente organizada, com introdução, desenvolvimento e conclusão, guia o leitor para o entendimento, sem fatigá-lo com “excessivas releituras e correções.” A introdução, segundo Rodriguez, “é uma enunciação resumida da tese como um todo”, enquanto a conclusão faz a petição a partir dessa tese. O desenvolvimento torna a argumentação mais elaborada, “a escrita mais difícil”, e a tese é construída com “uma linha de raciocínio que deve ser transmitida ao leitor.” E conseguimos este “percurso argumentativo” com a unidade desses argumentos, com a coerência que visa persuadir sobre o caso concreto apresentado (p.270).

Existindo a falta de coerência, pode ocorrer a contradição, é necessário verificar se os argumentos selecionados vão contribuir com a linha de raciocínio escolhida para a tese. “Os argumentos devem ser, é fato, selecionados isoladamente, mas é importante checar se eles todos são realmente cabíveis e coerentes quando agrupados.” Há dois momentos de checagem: na montagem do esboço e na conferência do texto final, “a falta de releitura (…) pode trazer consequências graves em uma demanda.” Para cada tese elaborada, como vimos,  deve haver coerência entre os argumentos selecionados, porém, ao serem expostas “mais de uma tese, o direito admite argumentos conflitantes, desde  que separados” (p. 271).

VÁRIAS TESES EM UMA MESMA PETIÇÃO. TESES PRINCIPAIS E TESES SUBSIDIÁRIAS

Nas peças com conteúdo mais curto, com efeito informativo, uma tese é suficiente para fundamentar “as petições simples”. Porém, nas peças mais complexas, “com conteúdo mais importante e decisivo para a demanda”, é, comum, a conjugação de várias teses, “o redator deve escolher a ordem em que cada tese deve aparecer no texto e fazer com que cada uma delas contenha uma introdução, um desenvolvimento e uma conclusão” (RODRIGUEZ, 2004, p.272).

As teses devem ser estruturadas uma após a outra, sem serem misturadas, pois tratam de assuntos específicos, para evitar que o conteúdo de uma tese deixe de ser apenas distante da outra e, passe a ter uma lógica contraditória “na mesma petição”. No Direito, havendo duas teses, uma é subsidiária da outra, “e seus argumentos são totalmente diversos daqueles que sustentam a primeira tese, principal.” Em nota, Rodriguez esclarece que a tese principal é aquela que o advogado deseja que o julgador aceite; e a subsidiária é o segundo pedido caso o primeiro não seja aceito pelo juiz. Portanto, as teses precisam ter títulos e estruturas diferentes para que seus argumentos não colidam “formulando-se uma argumentação contraditória ou pouco coerente” (p. 272-273).

Para ficar claro que uma tese exclui a outra, o profissional do Direito deve “marcar bem a tese subsidiária” com a expressão ad argumentandum tantum, que quer dizer “por mero amor ao argumento”. O que bem atesta que “as teses são excludentes” é que, se o juiz aceitar a tese principal, a subsidiária perde o sentido de ser, ou seja, as teses não são coerentes entre si, “mas isso não desqualifica a argumentação, pois a coerência deve haver dentro de cada tese.” Fica a ressalva, portanto, dá importância de bem identificarmos a tese subsidiária, para que o leitor consiga identificá-la. Afinal, o “advogado não pode desperdiçar a possibilidade de enunciar outra tese”, pois há legitimidade na subsidiária, caso a tese principal não seja aceita (p. 273-274).

A CONCLUSÃO DA PEÇA ARGUMENTATIVA: O PEDIDO

Após completar a segunda etapa da estrutura da petição, o desenvolvimento, “o autor passa ao tópico final da peça: o pedido.” As etapas anteriores foram bem elaboradas, principalmente o desenvolvimento, por isso, esta última etapa precisa “demonstrar de forma bem objetiva e concisa o que se pretende que o magistrado conceda ao argumentante.” O advogado deve resumir a intenção de seu pedido ao magistrado, após toda exposição feita, deixando claro o que pretende (RODRIGUEZ, 2004, p. 274).

As pretensões do argumentante são diversas e dependem da complexidade da petição: “desde as mais simples (concessão de Justiça Gratuita, o pagamento de verba de sucumbência), até as mais complexas (danos materiais , morais, pensão etc.).”  São duas orientações para a redação do pedido: o autor precisa ter foco no que “pretende que o julgador lhe conceda” e, a pretensão é um resumo da tese elaborada “o que a parte pretende”. Quando há vários pedidos os mesmos devem ser ordenados conforme foram as teses da petição. Se o juiz não entende o que o requerente pretende, a argumentação torna-se “inócua” (p.275-276).

A SENTENÇA COMO LUGAR DA ARGUMENTAÇÃO

Todas as decisões judiciais precisam ser fundamentadas, sob pena de nulidade, conforme o legislador define, no art. 93, inciso IX, da CF/88. Assim sendo, “pode-se dizer que todo magistrado, ao decidir, é obrigado a persuadir, a convencer os leitores a respeito do acerto de sua resolução” (RODRIGUEZ, 2004, p. 276).

Quando um juiz dá um parecer sobre uma sentença pública, poderá ter como leitor qualquer indivíduo da sociedade, além de, como certo, “as partes envolvidas na demanda”. O magistrado deve buscar persuadir as partes sobre seu posicionamento acertado. “Caso sua fundamentação (…) não seja suficiente para convencer as partes (…), persuadindo-as a respeito de suas razões de decidir, o provimento jurisdicional é falho.” O acórdão, ao ser fundamentado, precisa ainda dispor sobre: “os nomes das partes, a exposição sucinta das alegações, a motivação e a parte dispositiva” (p.277).

A designação das partes esclarece a quem se destina o quê na definição da sentença; as alegações e pedidos principais das partes devem estar todas mencionadas sob pena de nulidade da decisão judicial “pois não se pode admitir que o julgador deixe passar, ao ler os autos, matérias e alegações que lhe são levadas ao conhecimento”. A argumentação é o que motiva a sentença, nela o magistrado explica suas interpretações do Direito, a valoração das provas. Segundo Rodriguez, o juiz tem uma liberdade de decidir limitada pelo “uso do desarrazoado”, levando as partes a aceitar a sentença ou contestá-la (idem).

Todo trabalho jurídico é fundamentado por argumentos e, assim ocorre com a sentença, a argumentação além de expor os motivos que levaram ao posicionamento final, deve “explicar por que refutou as provas e os argumentos que procuravam convencê-lo mas que não lograram resultado.” Não pode ficar subtendido que ao decidir por uma tese, o juiz por contrario sensu está declinando da outra, sem expor os motivos, sob pena de nulidade da decisão  (p.278).

A partir daí, percebemos que a função do advogado vai além de persuadir os julgadores, sua função não se encerra com a decisão judicial, se a argumentação do magistrado não for “satisfatória, embora deva ser acatada”, o advogado deve recorrer da decisão do juiz e os meios para fazê-lo são explicados por Rodriguez: “Os embargos de declaração, as razões de apelação ou os recursos extraordinário e especial” (p.278).

CONCLUSÃO

O trabalho argumentativo pressupõe uma liberdade na escolha dos diversos argumentos que virão fundamentar a tese, com o objetivo de persuadir o leitor. Como vimos, o esboço com as ideias principais a serem abordadas e, a estruturação de cada tese com introdução, desenvolvimento e conclusão, facilitarão muito a organização e apresentação final do trabalho, passando uma confiabilidade ao leitor , além de evitar que o mesmo se canse e não entenda o teor do pedido. O desenvolvimento e a conclusão são as etapas mais trabalhosas para o argumentante, e na conclusão que ocorre o pedido ao juiz. Mas não se encerra aí a argumentação, pois o juiz deve deliberar a sentença fundamentando-a sob risco de nulidade e, o advogado desejando recorrer da decisão do magistrado novamente se valerá do texto argumentativo. Portanto, é inegável a importância deste estudo e a necessidade de aplicação do argumentante.

REFERÊNCIA

RODRIGUEZ, Victor Gabriel. Manual de Redação Forense. C

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