Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

CONCEITO DE DIREITO CIVIL.

O Direito Civil surge quando o homem passa a viver em sociedade (cf. Roberto Senise Lisboa, Manual de Direito Civil – Teoria Geral do Direito Civil, 5ª ed., Ed. Saraiva, p. 59). Conforme esse autor: A expressão ius civile, originária do direito romano, designava a normatização que cada povo constituía para si próprio. Representava um sistema de coordenação e domínio” (idem; ibidem).

Hoje o direito internacional impacta a forma como cada Estado soberano disciplina a conduta de seu povo, dentro do seu território. O Direito Civil, principal sub-ramo do Direito Privado, é o conjunto de normas que regulamentam a conduta das pessoas físicas e das pessoas jurídicas de direito privado no que concerne às obrigações, contratos, direitos reais, direito de família e direito de sucessão. Engloba a responsabilidade civil decorrente de violação de lei, contrato ou dever social.

O primeiro Código Civil brasileiro foi o de 1916.

Antes do CC/1916, vigoravam no Brasil as leis portuguesas, quais sejam: Ordenações Afonsinas (elaboradas com normas que datam de 1212), Ordenações Manuelinas (1521), Ordenações Filipinas (1603) e a Lei da “Boa Razão” (1769).

As fontes dessas legislações, que inspiraram o C.C. brasileiro de 1916 foram:

  • 1º Direito Romano
  • 2º Direito Canônico

O Código Napoleônico de 1804 e o Código alemão de 1836 também influenciaram o Código Civil brasileiro de 1916.

Obs.:após a Independência, a lei de 20/10/1823 determinou que continuasse a vigorar a legislação do Reino. A peça maior e estrutural da legislação do Reino eram as Ordenações Filipinas, acrescidas de leis posteriores, que vigeu no Brasil até revogação (em 31.12.1916) pelo art. 1807 do C.C. Vigeu mais que em Portugal, onde o Cód. de 1867 a revogou.

Em 1899, Clóvis Bevilácqua apresentou o projeto do C.C. brasileiro, que quinze anos depois se converteu em C.C. e foi promulgado em 1º de janeiro de 1916 e entrou em vigor em 1º de janeiro de 1917.


O Código Civil brasileiro de 1916:

Possuía duas partes: geral e especial. É antecedido pela então chamada LICC (Lei de Introdução ao Código Civil, lei sobre leis, para todos os ramos do direito, não só para o direito civil).

Do art. 7º em diante, a LICC trata da aplicação da lei em caso de conflito entre ordenamentos de mais de um Estado soberano, definindo as normas do direito internacional privado. O texto da LICC foi reformulado aos 4/ 9/ 1942, pelo dec.–lei nº 4.657.

A parte geral contém preceitos aplicáveis à parte especial e se divide em três livros:

  • Livro I – das pessoas (sujeitos de direito).
  • Livro II – dos bens (objeto do direito)
  • Livro III – dos fatos jurídicos (das relações jurídicas).

A parte especial divide-se em quatro livros:

  • I- Direito de Família
  • II- Direito das Coisas
  • III- Direito das Obrigações
  • IV- Direito das Sucessões

O C.C./1916 ao ser revogado já se encontrava em muitos aspectos ultrapassado, posto que refletia os costumes do século XIX (foi feito no final do séc. XIX, embora tenha entrado em vigor aos 16/1/1917, início do séc. XX). O C.C. refletia os interesses de sociedade conservadora, cujos valores foram muito modificados e nem se comparam aos da sociedade contemporânea, mais complexa e menos preconceituosa. Houve várias tentativas de reforma do C.C./1916, mas venceu a corrente que preferiu revogá-lo por inteiro. Muitas leis já foram alteradas durante a vigência do C.C./1916, por exemplo pelo ECA, pela Lei nº 4.121/1962 (chamada de Estatuto da Mulher Casada), pela Lei nº 6.515/1977 (a Lei do Divórcio), só para citarmos algumas.


Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
LINDB

LINDB – novo nome da antiga “Lei de Introdução ao Código Civil”, cf. Lei nº 12.376, de 30.12.2010. A Lei, chamada originariamente de Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, é uma “Lei sobre leis”. Trata-se do Decreto-Lei nº 4.657/4.9.42, que revogou a primitiva LICC, que entrou em vigor junto com o CC/1916. O objeto da LICC é a própria lei. Trata-se de regras gerais de aplicação das normas jurídicas.

Aqui está a disciplina acerca da vigência da lei e de sua revogação, da impossibilidade de se alegar a ignorância da lei, da aplicação da lei e de suas lacunas, da interpretação da lei e de sua eficácia no tempo e no espaço.

Lei – conceito:

É uma regra geral que emana de autoridade competente, sendo portanto imposta, coativamente , à obediência de todos.

Classificação da lei

Há muitas classificações.

Quanto à sua força obrigatória, as leis se distinguem em cogentes, de ordem pública, que não podem ser alteradas por convenção entre as partes, por atender ao interesse geral, e regras dispositivas (ou supletivas, ou interpretativas, de ordem privada, facultativas), que não estão diretamente ligadas ao interesse da sociedade, e que por isso podem ser derrogadas por convenção entre as partes. Tais normas suprem a vontade das partes em caso de silêncio. Exemplo de norma cogente: direito do parente de exigir alimento. A regra interessa à sociedade – é importante que o indivíduo tenha alimento. Já a norma supletiva é por exemplo aquela que determina o regime de bens no casamento, de comunhão parcial de bens, caso não haja pacto nupcial ou regime obrigatório distinto.

Outro exemplo de norma supletiva: o local de pagamento da obrigação é o domicílio do devedor, mas as partes podem convencionar que o local de pagamento é o domicílio do credor.

Fonte da lei:

Poder Legislativo. Mas na confecção da lei também colabora o Poder Executivo, que sanciona (aprova) ou veta o projeto de lei.

A publicação torna a lei de conhecimento da sociedade.

Da vigência da lei (art. 1º)

A lei começa a vigorar salvo disposição em contrário 45 dias após a publicação oficial. O intervalo entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor chama-se “VACATIO LEGIS” ou vacância.

Validade, vigência e eficácia têm conceitos bastante distintos no direito. Uma lei válida por já ter sido promulgada e publicada, pode não estar em vigor, posto que temos a vacância. E ainda que já esteja em vigor, pode não ser respeitada, distanciando-se do fato social, caindo em desuso. Neste caso, é válida e vigente, mas não possui eficácia.

Ocorre que a maioria das leis traz em seu texto a data em que passará a viger. Em geral, está escrito que a lei passa a viger na data de sua publicação.

E pode-se conceder mais tempo para adaptação, fazendo constar que o período de espera é maior. Ex.: CC/1916, publicado em 1º/ 1/ 1916, passou a viger em 1º/ 1/ 1917.

Até quando vigora a lei:

– lei temporária (CPMF/ incentivo fiscal): ex.: Lei do inquilinato de 28/ 12/ 1952 – nº 1.300, traz o tempo de vigência no seu texto (no ex. a lei iria vigorar da data de sua publicação até 31/ 12/ 1952 – art. 22). O legislador queria regular relação jurídica transitória, por causa da crise nas habitações.

– lei sem termo fixo de duração (a maioria): é feita para viger por tempo indeterminado, e só perde sua eficácia se outra posterior a revogar.

Art. 1º, §1º. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada.

E se antes de entrar em vigor ocorrer nova publicação por causa de texto corrigido, o prazo começa sempre da nova publicação (art. 1º, §3º). As correções a texto de lei já em vigor são consideradas lei nova (§4º do art. 1º).

Da revogação da lei (art. 2º).

Dissemos que a lei sem termo fixo de duração (não temporária) irá viger por tempo indeterminado, e só perde sua eficácia se outra posterior a modificar ou revogar (art. 2º, caput da Lei de Introdução).

Uma lei só se revoga por outra lei. E há hierarquia entre as leis (em ordem hierárquica: CF; lei complementar; lei ordinária; portarias). Uma lei não pode ser revogada por outra hierarquicamente inferior.

Três hipóteses em que a lei posterior revoga a anterior (§1º do art. 2º):

  1. a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare;
  2. quando for com ela incompatível;
  3. ao regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Lei geral não revoga lei especial porque não trata da mesma matéria, não é necessariamente incompatível.

Da repristinação: é o fenômeno de recuperação de lei já revogada, pela revogação da lei que a modificou, ou a revogou. Não ocorre no direito brasileiro a repristinação automática, nos termos do §3º do art. 2º da Lei de Introdução. A lei revogada só volta a ter validade e vigência caso haja disposição expressa nesse sentido:

§3º. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

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Do conhecimento da lei (art. 3º):

Publicada a lei e passada a vacância, a lei entra em vigor e vincula a todos, por sua força coercitiva. Ninguém pode fugir de cumpri-la, ainda que ignore a sua existência. A presunção absoluta é de que todos conhecem a lei. É uma ficção jurídica que visa a segurança jurídica, uma inverdade, visto que as leis se multiplicam de tal forma que nem os profissionais as conhecem em sua totalidade. Mas a presunção, que vem do direito romano, é uma imposição da ordem jurídica, sem a qual a vida em sociedade seria impossível. Se não houvesse a obrigatoriedade, qualquer um se furtaria de cumprir a lei, sob pretexto de ignorá-la. E a estrutura da sociedade depende do império da ordem jurídica. Então, como a lei pretende a todos vincular e de todos exigir obediência, presume-se que cada um a conheça, não aceitando a alegação de sua ignorância. Isto conforme art. 3º da Lei de Introdução.

As fontes do direito. (art. 4º)

Aplicação da lei diante das lacunas do ordenamento jurídico

Para dirimir os conflitos sociais, resolver os casos concretos, o juiz procura na sistemática do direito a lei que deve ser aplicada. É função do Estado, exercida através do Poder Judiciário. A função consiste em transferir para um caso concreto a decisão que se encontra na regra abstrata.

Regra em abstrato – premissa maior de um silogismo (sistema lógico).

Temos:

  • Regra geral (premissa maior)
  • Caso concreto (premissa menor)

Conclusão.

Não havendo lei, o juiz não se pode recusar a decidir, sob pena de conturbar a ordem social. O Estado deve solucionar o conflito entre os particulares. Lei omissa, “lacuna da lei” é reconhecida pelo legislador: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (art. 4º da Lei de Introdução). Em função de desenvolvimento, científico e tecnológico, o legislador nunca pode prever todos os casos concretos. Nem seria conveniente uma lei tão detalhista, que engessasse a atuação do magistrado diante de cada caso concreto. Novos meios de transporte, novas técnicas de reprodução humana assistida, a internet e outros instrumentos trouxeram a necessidade de novas regras.

Analogia: quando o juiz aplica a casos semelhantes as soluções oferecidas pelo legislador a casos análogos. Se a lei regula de certo modo determinada relação jurídica, então deve regular do mesmo modo relação jurídica semelhante.

UBI EADEM RATIO, IDEM JUS – onde houver a mesma razão, o mesmo deve ser o direito. Ex.: acidentes em transportes de bondes elétricos – aplicava-se a lei relativa à responsabilidade civil nas estradas de ferro.

Costume: uso reiterado de certa prática em uma sociedade. Ex.: fixação da taxa (comissão) de corretagem, que varia de acordo com o local. Foi assim com o cheque pré-datado, que no começo era admitido por causa do costume.

Costume na omissão da lei (praeter legem) e contra a lei (contra legem): Ex.: quando se aceita testemunha para provar compra e venda de gado, envolvendo valor alto, superior ao décuplo do salário mínimo, em Barretos – SP, adota-se costume contrário ao art. 227 do CC/2002. O mesmo ocorre quando a jurisprudência admite prova testemunhal para o comodato, quando tem por objeto coisa de valor superior ao prescrito no mesmo dispositivo.

Princípios gerais de direito (lei alienígena – art. 1.409, CC italiano – cessão de contrato) – Normas extraídas de ordenamentos jurídicos de outro Estados, e princípios do senso comum. Conforme Roberto Senise Lisboa: “Princípios gerais do direito são parâmetros inspiradores das normas jurídicas positivadas, que podem até suprir a falta de norma ou contribuir para o seu melhor entendimento”. (In Manual de Direito Civil –Teoria Geral do Direito Civil, 5ª ed. Ed. Saraiva, p. 28). O autor cita entre outros os seguintes princípios: viver honestamente, não lesar o próximo, dar a cada um o que é seu.

Da interpretação da lei – A norma jurídica nem sempre é clara, e sempre deve ser interpretada para que saibamos se é aplicável ou não ao caso concreto. A norma às vezes é obscura, e às vezes tem conceitos amplos (vagos, de textura aberta). Ex.: bem-comum, negligência, boa-fé.

É preciso observarmos a regra com cuidado para obtermos o seu verdadeiro sentido. Ex.: art. 153, § 8º da Emenda Constitucional de 1969 – trazia possibilidade de censura em caso da proteção da “moral” e dos “bons costumes”. Dentro desses conceitos o administrador incluía tudo o que ia contra ele. E abusava ao impor censura. É preciso delimitar o que é “imoral” e “bons costumes”. E atualmente – o que é “liberdade”? Até que ponto vai?

Precisar o conteúdo exato da norma é interpretar. A interpretação, quanto à fonte, é doutrinária, jurisprudencial ou autêntica (do legislador).

A interpretação, quanto ao meio, é:

  • Tradicional, para alcançar a vontade (intenção) do legislador.
  • Literal ou gramatical, para saber o sentido exato de cada vocábulo, examinando-se a pontuação, tentando estabelecer o que a regra determina.
  • Sistemática, que leva em conta o sistema, confronta os dispositivos, analisa em que título se situa o artigo, o plano da lei.
  • Lógica, que aplica ao direito regras da natureza, como a interpretação a contrario sensu, ou a que determina que “quem pode mais, pode menos”: O devedor que pode pagar dia 10, pode pagar dia 9, dia 8 etc.
  • Histórica, que considera o contexto social em que a lei foi elaborada, como a época ditatorial em que se criou a hoje revogada Lei de Imprensa, em 1967. Cuida de examinar os trabalhos que precederam a promulgação da lei, das discussões para a elaboração da lei, dos anseios que veio a lei satisfazer, das necessidades à época em que foi feita a lei.

Ex.: Lei de imprensa – 5.250/ 67, art. 52 – permitia limitação da indenização por dano moral. Na época, não era vigente a CF/ 88, que assegura hoje ampla proteção contra os danos morais. Por isso, interpretou-se que a CF/88 não havia recepcionado o texto do art. 52.

Interpretação conforme a vontade do legislador é menos importante que a interpretação que atende aos fins sociais a que se dirige a norma, e às exigências do bem comum (art. 5º).

A finalidade da norma é o mais relevante na interpretação (estudo do telos, do fim a que se destina, que é dirimir os conflitos sociais). Essa forma de interpretação, chamada teleológica (que visa o “fim”, a “finalidade”), é a que importa, porque a lei disciplina relações que se estendem no tempo e que o legislador nem conhecia ou nem previa. É preciso ver qual a finalidade da lei, qual o problema a ser resolvido.

O art. 5º determina que ao aplicar a lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Da eficácia da lei no tempo (Art. 6º)

A lei nova é melhor para a sociedade, presume-se. Trata-se de presunção relativa. A lei gera efeitos a partir do momento em que entra em vigor , mas: tais efeitos podem atuar sobre fatos anteriores. Pode a lei retroagir, ou seja, gerar efeitos sobre relação que se consumou antes da sua vigência. Certas vezes, fatos continuam no tempo e são apanhados por lei nova, que revoga a anterior. A lei que regeu a feitura de certo fato pode ser revogada por lei nova. CF/ 88 – permite a retroatividade, excluindo (da retroatividade) certas espécies de atos – coisa julgada, ato jurídico perfeito e direito adquirido. CF/ 88 – art. 5º, XXXVI “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada

O ‘casamento’, anterior ao CC/02, pode sofrer alteração quanto ao regime de bens, o que não era permitido sob a vigência do CC anterior, de 1916, ou mesmo se desfazer extrajudicialmente, no cartório de notas, o que não era permitido quando da sua celebração. Trata-se da retroatividade. Supõe-se que a lei nova seja melhor que a anterior, por isso houve a inovação, e a aplicação da nova lei deve ocorrer desde logo. A lei nova atende a um interesse social, então deve retroagir. Em caso de interesse social, benefício para as partes, a lei retroage. Ex.: lei que veda o divórcio, ou que o permite, ou que traga novo impedimento matrimonial, ou, no direito penal, que diminui ou extingue a pena a que foi condenado certo indivíduo. Só não pode retroagir se desrespeitar o ato jurídico perfeito (já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou), o direito adquirido (aquele que já pode ser exercido, ou sujeito a termo ou a condição) e a coisa julgada (decisão judicial de que já não caiba recurso).

Da eficácia da lei no espaço.

Trata-se de questão de soberania e seus elementos: povo, poder e território. Internamente, a soberania é o poder estabelecer as leis dentro de seu território, para o cumprimento obrigatório pelo povo.

É o poder do Estado sobre o povo, através de leis obrigatórias, a serem cumpridas dentro do seu território. Então: leges non valent ultra territorium”.

Ocorre que tal preceito não é absoluto. As normas de um país podem ter eficácia fora de seu território. Às vezes é conveniente atribuir eficácia a normas estrangeiras dentro das fronteiras de um país, quando se trata de regular relações entre estrangeiros ali localizados. Trata-se de transigência recíproca, entre os países, que não fere (ou diminui) a soberania (porque é o próprio país soberano que permite, em alguns casos, que a lei estrangeira tenha eficácia dentro do seu território).

Ex.:

Art. 8º, caput: para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

Art. 9º, caput: regem as obrigações as leis do país em que se constituírem.

Tais problemas, de eficácia da lei no espaço, são tratados pelo direito internacional privado, que resolve os conflitos, aplicando-se os art. 7º e s. da Lei de Introdução. O Direito Internacional Privado é o conjunto de princípios que determina os limites no espaço da competência legislativa dos Estados, quando têm de aplicá-las às relações jurídicas que podem ser submetidas a mais de uma legislação.

Do conhecimento da lei – art 3º da LINDB

ver gravação de 06/09 início da aula

Art. 3º  Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Interpretando à risca o artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil extrai-se que, depois de publicada, a lei passa a ser obrigatória para toda a coletividade, e ninguém poderá furtar-se de seu cumprimento mesmo sob a alegação de erro ou ignorância, ou seja, mesmo sob a alegação de desconhecimento da lei.

Essa presunção absoluta de que todos conhecem a lei é algo que colide com a realidade social brasileira, senão vejamos. A presunção legal é um método tradicional romano[ii], quase necessário ao sistema positivista, que serve ao legislador como uma maneira de enfrentar com celeridade as indeterminadas e repetidas questões do direito, impondo, através do juizo de probabilidade ou dedução um determinado fato como verdadeiro, considerando a generalização de como um evento se desenvolve. A presunção legal  pode ser absoluta (juris tantum) ou relativa (juris et de jure).

A presunção do conhecimento obrigatório da lei foi uma construção legislativa com base no princípio da segurança jurídica, princípio esse esculpido na Constituição Federal e com guarida no Estado Democrático de Direito. O grande obstáculo, todavia, é a imposição dessa regra a uma sociedade pluralista, com baixo nível de instrução junto a complexidade da linguagem jurídica adotada. Ademais, mesmo aos acadêmicos do direito, não há, nem mesmo entre os doutrinadores mais aperfeiçoados, quem seja capaz de conhecer por inteiro o extenso universo das leis municipais, estaduais, federais ou dos tratados internacionais ou convenvções, sem falar nas cotidianas normas infralegais emitidas pela Administração Publica, como portaria, pareceres normativos, resoluções, entre outras.

Ao contrário da grande parcela de leis penas editadas, as normas civis ou da Administração Pública em geral não se popularizam de igual modo, pois não estão inseridas no consciente coletivo como aquelas, até por não se utilizar dos padrões que facilitam a dissiminação como interesse temático, a simplificação linguística e a durabilidade da norma.

A realidade se torna ainda mais crítica, quando observamos que nem mesmo essa intensa produção legislativa é capaz de resolver todas as situações sociais, haja vista a sua indeterminalidade, o que sem sombra de dúvidas está levando, a cada dia mais, a adoção de normas gerais abertas e da utilização preferencial de princípios jurídicos às leis.

Os avanços científicos, a revolução cultural e a valorização humanista a que passou o século XX está inteiramente ligado a decadência do modelo positivismo puro e a adoção de normas abertas, pautadas no desenvolvimento dos valores fundamentais, como o da dignidade da pessoa humana. Contudo, essa utilização direcionada das novas leis editadas não deve ser utilizada pelos operadores do direito como argumento de ocasião, o que tem levado a reinar certa insegurança e descrédito face o novo modelo jurídico.

Por outro lado, diante dessa transição, a tendência é que ocorra uma diminuição na produção exagerada da leis. Mas até lá permanece a pergunta: pode a imposição do conhecimento da lei ser tida como relativa? Muitos dirão que não, por que se assim for vista poderia levar a estimulação das transgressões, além de gerar certa instabilidade social.

A publicação excessiva das normas e sua complexidade de linguagem[iii] colidem com o principio da obrigatoriedade das leis.  O formalismo jurídico levado ao extremo bloqueia a comunicação com a população e torna-se antidemocrático, não permitindo que a mensagem chegue com clareza e, muita das vezes quando chega é substituida (revogada) por outra antes mesmo da sedimentação social. Exemplo classíco é o caso da legislação formal e material do imposto de renda, que a todo ano causa incerteza e sofre mudanças, gerando incerteza no seu recolhimento adequado.

É de bom alvitre lembrar que muitos invocam o erro de direito como meio de escusa a obrigatoriadade da lei, defendem, desse modo, que não se trata de ignorância ao conhecimento da lei, mas dos efeitos legais da sua inobservância, observada a boa-fé. O que não livra das consequências de sua inobservância, pois é meio exclusivo de anulação de algum ato negocial realizado em decorrencia do desconhecimento legal.

Do mesmo jeito que a segurança jurídica é importante para a democratização, antes de tudo devemos nos ater sobre a realidade social da população, que muita das vezes não tem acesso ao “mundo normativo” seja pessoalmente ou por intermédio de um especialista no direito. Ao tornar essa obrigatoriedade absoluta é visível a conclusão de violação de outro príncípio igualmente tutelado pela nossa Carta Política, como o da igualdade substancial (intrínsico ao valor da dignidade da pessoa humana).

Em suma, pode-se até deduzir que a construção do nosso Estado Democrático de Direito, a luz da Constituição Federal, tem como fundamentos a dignidade humana, a igualdade (substancial) e a solidariedade social. Igualdade que deve ser conjugada junto ao princípio da diversidade, uma vez que as pessoas não detêm idênticas condições sociais, econômicas ou psicológicas[iv], dando lugar a uma igualdade substâncial, em respeito as diferenças, que convenhamos, no caso do Brasil é patente.

Analisando o tema, salientou FACHIN[v] “tratar com desigualdade a iguais, ou desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante e não igualdade real”. Esse princípio não deve ser utilizado apenas para regular as relações pessoais, mas também pelo Estado visando construir uma sociedade mais livre, justa e solidária. Tanto o é, que realiza diversas políticas públicas de afirmação para tentar conter essa desigualdade social, como por exemplo, as cotas raciais.

Fica então a incerteza quanto a regra geral de obrigatoriedade do conhecimento da lei não-penal. Deve o Estado, manutedor de tantas políticas afirmativas que ratificam o seu conhecimento a cerca da desigualdade educacional e econômica nacional, continuar a impor sanções pela ignorancia de leis àqueles que se utilizando da boa-fé, sem domínio do linguajar jurídico, agem com a certeza de não estar fazendo algo proibido pela lei, quando de fato estão? A exceção de casos de gritante ilegalidade, não seria justo que agisse assim, pois o princípio fundamental do Estado Democrático de Direito é garantir o pleno desenvolvimento do ser humano e tutela-lo em suas mais essenciais manifestações, e para conseguir isso, em primeiro lugar, é preciso encarar a reali 

SUPRESSÃO DAS LACUNAS E OMISSÕES LEGAIS

Princípio da Plenitude Hermética do Direito (non liquet) – quando alguém tem um problema e precisa que alguém o resolva vai precisar pedir ajuda a quem? Juiz, que tem o dever (jurisdição) dizer o direito. o juiz analisa e o caso e não encontra nada e acaba chamando. não achando solução n lei para o caso. Não é assim que funciona… esse princípio do non liquet, significa dizer que “todo caso levado ao conhecimento de um juiz ou tribunal, deve receber uma solução hermética no direito, isto é, uma solução com fundamento jurídico. 

Art. 4º  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

imediata é somente a lei. as demais são mediatas

a 1ª fonte formal mediata é a analogia

Quais são os limites de aplicação da analogia? direito penal e direito tributário 

Princípios gerais do direito

fontes não formais:

doutrina – resultado do estudo do direito por parte dos juristas, livros, artigos, ensaios, notas, comentários.

jurisprudência – 

equidade – justiça do juiz – deve ser entendida como bom senso, razoabilidade, proporcionalidades quando  juiz deve tratar todas as pessoas da melhor aneira possível dentro das suas desigualdades

LINDB

DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942

Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

§1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada

§2º (Revogado)

§3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

§4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.        

§1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 

§1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por éle, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§1º  Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

§3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§5º – O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.

§6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.

§7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

§1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

§2º  A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.

§1º  Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.

§2º Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptíveis de desapropriação.

§3º  Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.

Art. 12.  É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

§1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.

§2º A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequátur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

Art.  13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

Art. 14.  Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.

Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:

a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

Parágrafo único.   (Revogado).

Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado.

§1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§2º  É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública.

Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais.

Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta lei.

Rio de Janeiro, 4 de setembro de 1942, 121º da Independência e 54º da República.

GETULIO VARGAS
Alexandre Marcondes Filho
Oswaldo Aranha.

Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.9.1942


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

AULA 01

 

Noções gerais sobre o Decreto-lei nº4.657/42 –Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: o código de normas (uma norma legal sobre as normas legais). Estrutura.

 

A LINDB é uma norma sobre normas. É um código sobre a elaboração, aplicação, e a interpretação de toda e qualquer norma legal no sistema jurídico brasileiro.

 

Estrutura da LINDB:

  • Vigência das normas (art. 1º e 2º)
  • Obrigatoriedade das normas (art.3º)
  • Integração das normas (art. 4º). É a forma de colmatação das normas (o vazio legislativo).
  • Interpretação das normas (art. 5º)
  • Aplicação da norma no tempo (art. 6º)
  • Aplicação da norma no espaço (art. 7º ao 18)

 

Existência da lei: a lei começa a existir a partir da sua promulgação. Porém, ela ainda não tem aplicabilidade. Depois da promulgação haverá sua publicação e depois vem a vacatio legis (período em que as pessoas se preparem para a norma).

 

Vigência da norma legal.

A vigência de uma lei só é alcançada depois de cumprida a vacatio legis.

A existência e a vigência das normas legais.

A questão da vacatio legis. Inaplicabilidade aos atos administrativos (art. 5º, Decreto nº572/1890).

Mudança de lei em período de vacatio legis (§3º, art. 1º, LINDB).

Princípio da continuidade e a questão da revogação: expressa/tácita e total/parcial (derrogação e ab-rogação) (Lei Complementar nº95/98, art. 9º). Revogação (total ou parcial – ab-rogação e derrogação) e inconstitucionalidade. A possibilidade de conflito entre normas (o novo CPC e a separação consensual).

Inexistência do desuetudo.

Inexistência de efeito repristinatório das leis (§3º, art. 2º, LINDB).

 

LINDB, Art. 1º: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

(Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).

Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

As correções a texto de lei já em vigor consideram- se lei nova.

 

Durante o prazo de vacatio a lei pode ser corrigida. Se ela tiver que ser modificada/alterada ela precisará de uma nova publicação. Nada impede, portanto, que durante o período de vacatio uma lei seja novamente publicada, corrigindo imperfeições materiais. E, quando houver nova publicação da lei, recomeça-se o período de vacatio SOMENTE PARA A PARTE MODIFICADA.

 

Lei complementar 95/98, Art. 8º: “A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis de pequena repercussão.

A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’”.

Às vezes as leis têm ao final do seu dispositivo a frase dizendo que “entra em vigor na data de sua publicação”. Porém, só se aplicam para leis DE PEQUENA REPERCUSSÃO.

 

O período de vacatio deve corresponder ao número de dias necessários para que se tenha amplo conhecimento daquela lei.

 

Toda vez que o legislador esquecer de prazo de vacatio legis o prazo será de 45 dias (art. 1º da LINDB).

LINDB, Art. 2º: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. ”

 

O nosso ordenamento vigente adota o princípio da continuidade das normas (art. 2º). De acordo com esse princípio, salvo aquelas leis que são de vigência temporária, toda e qualquer lei nasce para perdurar. Ou seja, a lei permanece em vigor até que outra lei a modifique ou revogue.

A revogação pode ser expressa (a lei nova indica por escrito) ou tácita (quando regula inteiramente a matéria).

 

No nosso país não se admite o instituto da repristinação (art. 2º, §3º da LINDB). A revogação da lei revogadora não restabelece a lei revogada.

Obs.: isso também se aplica aos testamentos (a revogação do testamento revogador não restabelece os efeitos do testamento revogado).

ATENÇÃO! A lei 9.868, em seu art. 27, expressamente se refere a possibilidade de repristinação decorrente excepcionalmente do controle de constitucionalidade (quando houver a declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora). Quando a lei revogadora é declarada inconstitucional por uma ADIn ela será tratada como se nunca tivesse existido. Sendo assim, a lei que foi revogada pela lei revogadora volta a viger.

Esse artigo permite a modulação dos efeitos da decisão em controle de constitucionalidade.

Lei complementar 95/98, Art. 9º: “A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. ”

Como são computados os prazos de vacatio legis?

R: ordinariamente os prazos são computados de acordo com o art. 132 do CC. Mas, os prazos de vacatio legis inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral (Lei complementar 95/98, Art. 8º,§1º). OU SEJA, DÁ NO MESMO. Só serve para contagem dos prazos expressos em dias.

Prazo em mês e prazo em ano devem ser computados de data a data.

Prazos expressos em dias devem ser computados dia a dia, excluindo o primeiro e incluindo o último.

Meado do mês é sempre o dia 15.

 

CC, art. 132: “ Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto. “

 

Obs.: se por acaso o prazo for expresso em mês e em ano conta-se de data a data e entra em vigor imediatamente (não entra em vigor no dia seguinte). É o entendimento da maioria (embora haja muitas polemicas).

 

Curiosidade:

NCPC, Art. 1.045. “Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial”.

 

Aplicação prática:

(31º Concurso MP/SC). Responda objetivamente, indicando, se for o caso, os dispositivos legais que fundamentam as respostas, mantendo a ordem de numeração que se encontra abaixo: (…) – quando entra em vigor a lei promulgada que nada dispõe sobre sua vigência?

R: art. 1º da LINDB. 45 dias no território nacional e 3 meses em território estrangeiro.

 

2 (Concurso MPF) Repristinação, que não é aceita pelo sistema jurídico brasileiro, significa:

a) -a eficácia anteriormente produzida por uma lei que veio a ser revogada;

b) -a possibilidade de uma lei revogadora produzir efeitos retroativos;

c) -a restauração da lei revogada pela perda de vigor da lei revogadora;

d) a perda temporária da eficácia de uma lei revogadora;

 

3 (CESPE/07) A lei nova que estabelece disposições gerais revoga as leis especiais anteriores que dispõem sobre a mesma matéria, pois não pode ocorrer conflito de leis, ou seja, aquele em que diversas leis regem a mesma matéria. ERRADA.

 

4 (CESPE/08) A derrogação é a supressão total da lei. ERRADA. É a ab-rogação.

 

5 (CESPE/08) Considerar-se-á revogada uma lei até então vigente quando uma lei nova, aprovada segundo as regras do processo legislativo, passar a regulamentar inteiramente a mesma matéria de que tratava a lei anterior, ainda que a lei nova não o declare expressamente. CERTA. É a revogação tácita.

 

Obrigatoriedade das normas:

Proibição da alegação de erro de direito.

Admissibilidade excepcional do erro de direito (CC 139, III, CC 1.561, Lei de Contravenções Penais, art. 8º e CP 65, II).

A questão das leis cogentes e das leis dispositivas (autonomia privada).

 

LINDB, Art. 3º: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

 

Ninguém pode alegar que desconhece uma lei para deixar de cumpri-la. É o que se chama de proibição de alegação de erro de direito.

Essa presunção de conhecimento de leis é relativa. Excepcionalmente admite-se alegação de erro de direito. No campo do direito penal é mais comum.  No direito civil é mais difícil (ex.: art. 1.561 do CC – autoriza o chamado casamento putativo, que é o casamento nulo ou anulável celebrado de boa-fé).

 

Exemplo de erro de direito

CC, art. 139: “O erro é substancial quando: (…)

III – sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. ”

 

As leis, ordinariamente, devem ser cumpridas. Porém, algumas leis são cogentes (de ordem pública) e outras leis são dispositivas (permitem às partes modificar o seu conteúdo. Ex.: art. 490 do CC).

 

Aplicação prática:

 

(CESPE/07): As leis, por serem preceitos de ordem pública, ou seja, de observância obrigatória, sejam cogentes ou dispositivas, têm força coercitiva e não podem ser derrogadas por convenção entre as partes. FALSO, pois as leis dispositivas podem ser derrogadas por convenção das partes.

 

Integração da norma jurídica.

A vedação ao non liquet imposta ao juiz. A inexistência de lacunas no sistema jurídico. Métodos de colmatação (integração): analogia, costumes e princípios gerais de direito. Ordem hierárquica e preferencial

Integrar é colmatar. É o preenchimento das lacunas da lei.

Proibição do non liquet: o juiz não pode se eximir de julgar alegando a falta de lei ou o desconhecimento dela.

O NCPC, no seu art. 373 estabelece expressamente que o juiz não é obrigado a conhecer a lei municipal, estadual, estrangeira ou consuetudinária quando alegada pelas partes.

 

(CESPE/13): Em caso de lacuna ou obscuridade da lei, o juiz deve recorrer, primeiramente, aos princípios gerais do direito, uma vez que são esses princípios que orientam todo o ordenamento jurídico. FALSO, pois o rol é preferencial. O juiz deve se valer primeiro da analogia, depois dos costumes e só então dos princípios gerais.

 

A analogia legis e a analogia juris. Exemplo: CC 499. Restrição do uso da analogia em Direito Penal e Tributário. A distinção entre analogia e interpretação ampliativa. Exemplo: CC 157 §2º (lesão e estado de perigo / lesão e lesão usurária). Enunciado 148, Jornada de Direito Civil.

 

Os costumes praeter legem e secundum legem (CC 445).

 

A prova dos costumes e do direito estrangeiro. Costume praeter legem: integração; costume secundum legem: aplicação da lei; costume contra legem: abuso do direito.

 

Os princípios gerais de direito (não lesar a ninguém, dar a cada um o que é seu e viver honestamente) e a distinção com os princípios fundamentais do direito.

 

A admissibilidade excepcional do uso da equidade.

 

A equidade judicial como método integrativo excepcional, em verdade substitutivo (CLT 8º). A equidade legal (CF 194, Parágrafo Único, V, CC 944 e 413 – STJ, REsp.48.176/SP).

 

LINDB, Art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. ”

 

CC, art. 944: “A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. ”

 

Se a culpa é leve ou levíssima e o dano é extenso o juiz pode reduzir equitativamente o valor da indenização.

 

CC, art. 413: “A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. ”

 

Se a obrigação foi parcialmente cumprida ou se o valor da multa se mostra excessivo o juiz pode reduzir equitativamente o valor da multa.

 

O sistema jurídico não é lacunoso. Pois, quando não houver lei já há uma expressa previsão de que o juiz deve julgar com base na analogia, nos costumes e nos princípios gerais do direito (constituem um mecanismo automático de garantia de completude do sistema, que se manterá completo).

 

A analogia é a colmatação pela comparação. Compara-se uma situação não prevista em lei com uma outra situação que está tratada em lei.

Temos a analogia legis e a analogia juris.

Analogia legis: se dá quando se compara uma situação não tratada em lei com outra situação tratada em lei especifica.

Analogia juris: quando se compara uma situação não tratada em lei com o sistema jurídico como um todo.

Ex.: CC art. 499.

Importante: Restrição do uso da analogia em Direito Penal e Tributário (não se admite analogia em prejuízo do réu ou do contribuinte. Só se admite a analogia in bonam partem).

A distinção entre analogia e interpretação ampliativa.

Ex.: CC art. 157, §2º) lesão e estado de perigo/ lesão e lesão usurária); enunciado 148, da Jornada de Direito Civil.

 

Os costumes praeter legem e secundum legem.

Os costumes dizem respeito ao uso prolongado de um determinado lugar.

 

Pergunta: Os costumes são sempre admitidos como mecanismo de integração?

R: No sistema jurídico os costumes podem se apresentar por três diferentes óticas.

Secundum legem: quando a própria lei manda aplicar os costumes. Simples aplicação da lei (é a própria lei mandando o juiz aplicar os costumes). Nesse caso não há integração da norma. 2º do art. 445 do CC.

Contra legem: quando os costumes desafiam o texto de lei. É abuso do direito. Portanto, ato ilícito.

Praeter legem: além da lei. Quando os costumes são usados em outro sentido (não porque a lei mandou e nem para desobedece-la). Serve como mecanismo de integração.

 

Princípios gerais do direito: não lesar a ninguém, dar a cada um o que é seu e viver honestamente. E Distinção com os princípios fundamentais do direito.

Princípios gerais Princípios fundamentais
São meramente informativos (servem como regra de desempate – meio de integração).

São os meios de colmatação/integração.

Tem força normativa (constituem norma jurídica).

Ex. (no Direito civil): boa-fé objetiva, função social do contrato, função social da propriedade.

Equidade: é um conceito muito subjetivo. Equidade é o bom, o justo, o belo. Aristóteles dizia que a equidade era aquilo que estava no meio, nem tanto ao mar nem tanto à terra. O justo, o valoroso, o bom é o que está no meio.

Esse alto grau de subjetividade da equidade faz com que ela só possa ser utilizada quando houver expressa autorização de lei.

 

A admissibilidade excepcional do uso da equidade. A equidade judicial como método integrativo excepcional, em verdade substitutivo (CLT art. 8º). A equidade legal (CF art. 194, § único, V, CC art. 944 e 413 – STJ, Resp. 48.176/sp)

 

O NCPC, em seu art. 722, permite o uso de equidade nos procedimentos de jurisdição voluntária. Nesses procedimentos o juiz pode julgar de acordo com a equidade, não estando adstrito à legalidade estrita.

 

Aplicação prática:

8 (TRF-4a Região) Quando pode ser aplicada a analogia na solução do caso concreto? Cite, pelo menos, uma área de exceção à sua aplicação.

R: Quando não houver lei especifica. Direito Penal e Direito Tributário são exceções de não aplicabilidade de analogia (in malam partem).

 

(CESPE/13) Entende-se por analogia a aplicação, a determinado caso concreto, de uma norma próxima ou de um conjunto de normas próximas, a despeito da existência de norma prevista para o referido caso. ERRADA, quando não houver norma e não a despeito da existência de norma.

 

(MP/DFT/ 93) A aplicação de norma jurídica existente, destinada a rever caso semelhante ao previsto na lei, constitui o emprego de:

a) analogia legis;

b) analogia juris;

c) eqüidade;

d) princípios gerais do direito;

e) aplicação do costume, secundum legem.

 

CESPE/13) A proibição do non liquet não é dirigida ao juiz. ERRADA, ela é dirigida ao juiz (ele não pode se eximir de julgar alegando o desconhecimento da lei).

 

(CESPE/13) O costume secundum legem é forma de integração da norma jurídica. ERRADA, é forma de aplicação da lei. A integração da norma é quando se usam os costumes praeter legem.

 

Interpretação da norma jurídica.

A finalidade social a que se dirige a norma jurídica (STJ, REsp.41.110/SP).

A interpretação ampliativa (direitos fundamentais), restritiva (fiança, aval, renúncia e privilégio – CC 114, CC 819 e CCom 257 e STJ 214) e declarativa (norma de Direito Administrativo).

 

LINDB, Art. 5º: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

 

O art. 5º da LINDB estabelece que toda interpretação deve ser teleológica/sociológica, porque toda interpretação deve atender aos fins sociais a que se destina.

Interpretação é a busca do sentido e do alcance. Significa que toda aplicação é precedida de interpretação.

Paulo Queiroz diz: “A interpretação da norma é um momento apoteótico, porque toda norma só pode ser aplicada depois de ser interpretada, e a interpretação é um processo rico, valoroso.”

O resultado da interpretação normativa pode ser:

Ampliativa – quando se elastece o sentido da norma. É o que acontece, por exemplo, com os direitos fundamentais.

Restritiva – nos casos de aval, fiança.

Declarativa – é o caso de algumas normas do direito administrativo.

 

 

Aplicação da norma no tempo.

Conflitos de leis no tempo e os métodos de solução hermenêutica.

A lei especial e a lei geral e o diálogo das fontes.

A irretroatividade da norma e a admissibilidade excepcional de retroação.

A questão da aplicação da lei nova ao plano de eficácia (regime de bens e limite para a multa condominial).

O direito adquirido, a coisa julgada (a relativização da coisa julgada: STJ, REsp.226.436/PR) e o ato jurídico perfeito e a sua relativização (CC 2.039).

A questão da ultratividade da norma (CC 2.041). STF 112. A questão da adoção anterior à CF/88 e a inexistência de direito sucessório (STF, RE 163.167/SC).

 

STF 112: “O imposto de transmissão “causa mortis” é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. ”

 

LINDB, Art. 6º: “A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. ”

Obs.: nada impede que a lei nova possa retroagir se houver expressa disposição nesse sentido. Contudo, a retroação da lei nova esta parametrizado aos limites do art. 6º.

 

O art. 6º consagra, em seu caput, o princípio da irretroatividade da lei. A lei nova se aplica aos fatos pendentes e futuros, mas, não se aplica aos fatos pretéritos. Essa retroação da lei nova deve respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Ato jurídico perfeito é aquele que já exauriu seus efeitos.

Direito adquirido é aquele que já se incorporou ao patrimônio do particular. Não há direito adquirido à situação jurídica existencial. Todo direito adquirido é sempre de conteúdo patrimonial.

Obs.: o STF entende que não há direito adquirido em face do texto constitucional em razão do poder constituinte (originário ou derivado). Uma nova ordem constitucional pode sim modificar os direitos adquiridos.

Coisa julgada é a qualidade que reveste os efeitos de uma decisão judicial contra a qual não cabe mais recurso.

Obs2.: o STF e o STJ estão a flexibilizar/mitigar a coisa julgada nas ações filiatórias (investigação de paternidade, por exemplo). É a chamada relativização da coisa julgada.

As investigações de paternidade podem ser repropostas com base em prova nova. Percebe-se assim, portanto, que a ação filiatória pode conter uma relativização da coisa julgada através do uso da ponderação de interesses.

 

 

CC, art. 2.035: “A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. ”

Esse artigo estabelece, para os negócios jurídicos e os contratos em geral, uma regra de aplicação da lei no tempo (uma regra intertemporal). A existência e a validade se submetem a leis diferentes.

Existência – ficam submetidos à norma do tempo da celebração.

validade – ficam submetidos à norma atualmente em vigor.

A existência e a validade de uma situação jurídica de um trato sucessivo ficam submetidos à norma do tempo da celebração. A eficácia fica submetida à lei atualmente em vigor.

 

Aplicação prática:

(79o Concurso MP/SP) Do princípio da retroatividade das leis decorre:

a) que a lei nova não preservará aquelas situações já consolidadas em que o interesse individual prevalece;

b) impossibilidade de aplicação imediata da lei nova;

c) que a lei velha continuará regrando os casos ainda não julgados;

d) -respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada;

e) -repristinação dos efeitos da lei velha para alcançar negócios de execução já iniciada, mas ainda não concluída.

 

(CESPE/13) A respeito da eficácia da lei no tempo e no espaço, julgue os itens a seguir. No curso de uma relação contratual civil, caso surja lei nova que trate da matéria objeto da relação jurídica entabulada, essa nova lei deverá ser aplicada à referida relação se apresentar regra mais favorável ao devedor. ERRADA, a lei nova só será aplicada no que diz respeito aos efeitos (eficácia) da relação.

 

Aplicação da norma no espaço.

A territorialidade mitigada.

 

Aplicação da norma no espaço:

Regra geral: territorialidade (mitigada). No território brasileiro só se aplica a lei do Brasil (como regra).

Exceções: Uma lei estrangeira pode ser aplicada no Brasil.

Estatuto Pessoal (é a lei do domicilio da pessoa). Nome, capacidade, personalidade e direito de família (aplica-se o estatuto pessoal).

Exceções especificas: Critérios específicos da LINDB: bens imóveis, bens móveis que o titular tiver consigo, penhor, lugar dos contratos e lei sucessória mais favorável.

 

 

A excepcional possibilidade de aplicação da lei brasileira pelas autoridades consulares, mesmo no exterior (a nova Lei n.12.874/13). Art. 18, §§1º e 2º,

 

LINDB: as autoridades consulares podem celebrar separação e divórcio de brasileiros no estrangeiro, sem interesse de incapazes e dês que assistidas por advogado e de modo consensual.

 

A excepcional permissão de aplicação da norma estrangeira: o estatuto pessoal.

 

Critérios específicos da LINDB: bens imóveis, bens móveis que o titular tiver consigo, penhor,   lugar dos contratos e lei sucessória mais favorável.

 

A filtragem constitucional: respeito à soberania. Revogação do Parágrafo Único, art. 15, LINDB

(STF, Pleno, Petição Avulsa 11/MG, rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF 121).

Se a norma não for compatível com o nosso sistema ela não se aplica.

 

(CESPE/13): A lei do país em que a pessoa tenha nascido determina as regras acerca do começo e do fim da personalidade. ERRADA, é o lugar que a pessoa é domiciliada.

 

Aplicação de decisão judicial estrangeira e o exequatur do STJ. Requisitos para a homologação de decisão estrangeira: trânsito em julgado (STF 420), compatibilidade com o ordenamento interno e cumprimento das formalidades legais-processuais.

 

Impossibilidade de homologação de decisão estrangeira sobre partilha de bens situados no Brasil e conflitos relativos a imóveis situados no território nacional.

 

STF 420: “Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado. ”

Homologação de laudo arbitral estrangeiro e de carta rogatória.

O STJ dará o exequatur (cumpra-se) que será cumprida por juiz federal de 1ª instância.

Execução da decisão estrangeira por juiz federal de 1ª instância (CF 109, X).

 

Homologação de sentença estrangeira: NCPC art. 960 a 965.

 

Obs.: no Brasil não se admite a cobrança de dívida de jogo. Mas, se o a dívida de jogo foi contraída fora do Brasil ela pode sim ser executada mediante carta rogatória.

 

(CESPE/13) Em razão da aplicação do princípio da justiça universal, as sentenças proferidas no estrangeiro terão eficácia no Brasil ainda quando ofenderem os bons costumes. ERRADA, viola a soberania brasileira. Sendo assim, não se cumpre o exequatur.

 

LINDB, Art. 7º “A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

O casamento de estrangeiros poderá celebrar se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

– O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.

O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.“

 

LINDB, Art. 8º “Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada”.

 

LINDB, Art. 9º: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

Destinando-se a obrigação a ser executada no

Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.

LINDB, Art. 10: “A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.”

Homologação de sentença estrangeira: NCPC artigos 960 a 965.

 

AULA 02

 

INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL

Prof. Cristiano Chaves de Farias

Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia

Professor de Direito Civil do CERS

 

I) Quadro evolutivo do Direito Civil.

Do Direito Romano até a Revolução Francesa: divisão do Direito em Civil e Penal.

Num primeiro momento o Direito Civil organizou sua estrutura de acordo com o Direito Romano. o Direito Civil era tudo que não fosse Direito Penal.

Revolução Francesa (Code de France, 1804): divisão do Direito em Público e Privado.

É o primeiro grande código da era moderna (ele reestrutura a ciência jurídica). O direito que antes era apenas Civil e Penal passa a ter outra estrutura (passa a ser organizado em Direito Público e Direito Privado).

Onde houver interesse público segue-se a supremacia do interesse público. Onde não houver interesse público segue o direito privado (pacta sunt servanda).

Essa divisão garantiu a propriedade privada e o pacta sunt servanda.

O segundo grande código da era moderna veio em 1896 (código alemão “BGB”).

Todo código é valorativo.

A diferença fundamental entre um código, uma consolidação e uma compilação é que o código é valorativo.

Uma compilação é um agrupamento de normas que já existem a respeito de um determinado tema em ordem cronológica (no Brasil não existe nenhuma, não se usa mais a técnica da compilação).

A consolidação é um agrupamento de normas já existentes sobre o tema de forma sistematizada (no Brasil ainda existe uma: a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho). Tem como ponto negativo o fato de que aquelas normas já existem e elas foram elaboradas em momentos diferentes.

A codificação é uma técnica normativa pela qual se edita uma nova norma (uma nova Lei) para se disciplinar uma nova matéria de forma sistematizada. Isto é, não é o aproveitamento de leis que já existem (é a edição de um novo corpo legislativo para disciplinar uma matéria sistematicamente, estruturalmente). É natural que se percebe que a codificação, diferentemente da consolidação, é valorativa, pois, ao se editar uma nova norma é preciso observar que todas aquelas regras ficarão submetidas aos mesmos valores.

Tanto o código francês como o código alemão estavam submetidos a dois valores fundamentais: individualismo e patrimonialismo. Não é uma crítica. É o que se precisava àquela época.

 

Constituição Imperial e o Direito Civil.

No Brasil a primeira manifestação sobre Direito Civil veio da Constituição Imperial em 1824. Em seu art. 179 ela determinou que, no prazo de 1 ano, deveriam ser elaborados um código civil e um código criminal.

Em 1855 contratou-se um jurista, Augusto Teixeira de Freitas, para elaborar o primeiro código civil brasileiro. Em 1862 ele entregou ao governo brasileiro um esboço (com mais de 5mil artigos) onde ele contemplava: tutela jurídica do nascituro, revisão judicial de contratos, dissolução do casamento. Obs.: a chance que esse código tinha de ser aprovado naquela época era quase nenhuma. Foi o que aconteceu – o governo não aprovou.

Hoje, o Código de Teixeira de Freitas é o Código Civil da Argentina. Detalhe: é um dos mais avançados do mundo.

Em abril de 1899 foi contratado um outro jurista: Clóvis Beviláqua. Ele ensinava Direito Civil comparado na faculdade de Olinda- PE.

Em outubro de 1899 ele apresentou ao Congresso seu PCC – Projeto de Código Civil (com inspiração clara no código da França e da Alemanha).

Esse projeto ficou 16 anos em tramitação no Congresso e é o primeiro código civil do Brasil.

Era um código individualista e patrimonialista (já que respirava os mesmos ares dos códigos da França e da Alemanha).

Naquele momento o direito civil se apresentava sobre duas faces: Parte geral e Parte Especial.

Na parte geral o que se estudavam eram os elementos gerais de uma relação jurídica (são três: sujeito, objeto e vínculo jurídico). E é exatamente o que se estuda na parte geral: pessoas (sujeito), bens (objeto) e fatos jurídicos (vínculo jurídico).

O que se tem na parte geral, de certo modo, é a teoria geral da relação jurídica (pessoas, bens e fatos). Aqui, tecnicamente, não se tem ainda Direito Civil. A parte geral do Direito civil, inclusive, tem aplicação universal.

 

Obs.: qualquer relação jurídica terá, obrigatoriamente, pessoas, bens e fatos.

 

Na parte especial temos os ramos de atuação da vida privada (campos que se projetam a atividade privada). Essas atividades privadas se apresentam como:

Trânsito jurídico (circulação de riquezas) e quem estuda é o direito obrigacional (teoria geral das obrigações, contratos – que são as obrigações em espécies –, e a responsabilização civil – que é a obrigação de indenizar).

Titularidades que são as relações apropriativas. Quem estuda são os direitos reais.

Relações afetivas que são estudadas pelo direito de família.

 

O Código Civil de 1916 e a estrutura do Direito Civil: parte geral e parte especial.

O Direito Civil foi concebido como uma espécie de sistema solar. O CC/16 foi elaborado – com ideia patrimonialista/individualista – mas, depois de sua edição foram surgindo novos conflitos privados (situações que não estavam previstas no código). Sendo assim, começaram a ser elaboradas novas leis. Na década de 60 foi elaborado o Estatuto da mulher casada, a Lei de Registros Públicos, o Estatuto dos menores, o Código de Águas, o Código de Minas etc. Eram inúmeras leis sobre relações privadas que foram elaboras ao longo dos anos sempre com uma tônica muito clara: respeito entre a divisão do direito público e privado. Em decorrência disso, a edição de inúmeras leis, o CC/16 foi ficando em segundo plano (deixou de ser genérico e completo).

Foi a partir daí que surgiu o movimento de Constitucionalização do Direito Civil (ou Direito Civil Constitucional).

-A Itália (Natalino Irti) foi o primeiro país do mundo a promover esse movimento de constitucionalização do direito civil.

 

A neutralidade e indiferença das Constituições brasileiras em relação ao Direito Civil

 

Pulverização das relações privadas e perda da referência (o ocaso da codificação)

 

II). O Direito Civil-Constitucional (A constitucionalização do Direito Civil).

A nova tábua axiológica imposta pelo Texto Constitucional (papel reunificador do Direito Civil).

Valores da tábua axiológica: dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade (substancial – isonomia), solidariedade social (erradicação da pobreza).

 

Através do movimento de constitucionalização o Direito Civil ganhou uma nova estrutura. As constituições que eram neutras e indiferentes ao direito civil passaram a se preocupar com ele. – Os institutos do direito civil se deslocaram do código civil para a constituição. Eles sofreram essa migração porque o contrato, a propriedade e a família (trilogia do direito civil).

Obs.: até 1988 todas as constituições eram neutras e indiferentes ao Direito Civil. O CC/16 se manteve incólume durante 6 constituições (uma verdadeira proeza);

Quando o CC/16 foi editado estávamos sob a égide de uma constituição republicana (1891) – a primeira constituição da república. O CC/16 sobreviveu às constituições de 1891, 1934, 1937, 1946 (Vargas), 1967 e 1969 (Militares). Isso aconteceu porque essas 6 constituições nunca abordaram o direito civil.

Os juristas daquela época apelidaram a constituição, daquela época, de “Carta Política”, isso porque elas se restringiam a cuidar da organização política e administrativa do Estado. E o código civil era apelidado de “Constituição do Direito Privado” (porque ele era a mais importante norma de direito privado).

 

Qual é a diferença entre constitucionalização e publicização do Direito Civil?

Constitucionalização do Direito Civil Publicização do Direito Civil
É a interpretação dos institutos do direito civil conforme a constituição. É interpretar, por exemplo, o contrato, os valores, a família de acordo com a constituição. Ou seja, ela traz consigo, indiscutivelmente, uma interpretação das normas do direito civil de acordo com os valores da constituição. Obs.: Orlando Gomes preferia chamar de dirigismo contratual.

Esse fenômeno é a presença do Estado numa relação privada com vistas a assegurar a igualdade entre as partes.

Ex.: atuação de agências reguladoras (constituem a presença do Estado no campo de uma relação privada).

Pode acontecer de, numa mesma situação jurídica, a constitucionalização e a publicização estarem presentes. Ex.: direito do trabalho, do consumidor.

 

3.1. Atividade interpretativa a partir da CF/88

O CC/16 se colocava em rota de colisão frontal com a CF/88. Ele era de um outro tempo, de uma época que se precisava afirmar a propriedade privada.

Com a CF/88 houve uma incompatibilidade normativa. Em virtude disso houve a necessidade de se editar um novo código civil, que veio em 2002.

Se o CC/16 tinha como grande objetivo a proteção do patrimônio (propriedade privada, pacta sunt servanda) o CC/02 procurou garantir a proteção da pessoa humana.

VOLTAR NA AULA 2.3

3.2. Constitucionalização e publicização: distinções necessárias

3.3. Fim da summa divisio: – Tanto o público quanto o privado nascem da mesma norma.

 3.4. Movimento de repersonalização do Direito Civil

3.5. O Direito Civil mínimo (intervenção mínima do Estado na relação privada)

 Aplicação prática:

(XL Concurso MP/MG) Dissertação: Em poucas linhas, elabore dissertação, respondendo à seguinte pergunta: “O Direito Civil está em crise? ”

R: Depende do sentido a que seja tomada a palavra “crise”. Se for no sentido de extinção, perecimento a resposta é: não. Se a palavra “crise” for tomada como mudança de paradigmas a resposta é: sim. O direito civil está mudando em relação aos seus paradigmas, porque ele está abandonando o paradigma do código para se fundamentar no paradigma da constituição (passa a ser a norma central, de referência do direito civil).

O Código Civil de 2002 e os seus paradigmas (diretrizes): eticidade, operabilidade e socialidade

(BOBBIO e Da estrutura à função).

 Aplicação prática:

(TJ/GO, 06) De acordo com os dizeres de CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD, “o Código Civil de 2002 persegue três grandes paradigmas: a socialidade, a eticidade e a operabilidade”. Discorra sobre o significado de cada um destes “paradigmas” e sobre a sua aplicabilidade no Direito das Obrigações.

 

A incidência direta dos direitos fundamentais nas relações privadas. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. STF, RE 201.819/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes (o caso da associação dos compositores).

 

A aplicação direta dos direitos sociais nas relações privadas. Eficácia horizontal dos direitos sociais.

 

STJ 302: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. ”

 

STJ 364: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

 

Aplicação prática:

(MPF/05) Constitucionalização e personalização do Direito Civil. Esboço histórico e fontes. A eficácia privada dos direitos fundamentais.

 

A incidência direta dos tratados e convenções internacionais no âmbito das relações privadas. O controle de convencionalidade do Direito Civil (Convencionalização do Direito Civil).

 

Tratados internacionais que versam sobre direitos humanos e forma aprovados na forma da EC 45: Convenção de Nova Iorque (Decreto Legislativo

186/08).

 

Tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos: prevalência da norma especial interna. Ex: afastamento da Convenção de Varsóvia para aplicação do CDC, STJ, REsp. 169.000/RJ.

Tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos, mas não foram aprovados na forma da EC 45. A eficácia supralegal das normas do Direito Civil (STF, RE 466.343/SP e STF, HC 87.585/TO).

 

Súmula Vinculante STF 25: “É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO INFIEL, QUALQUER QUE

SEJA A MODALIDADE DO DEPÓSITO”. Revogação da Súmula 619, STF.

 

A interpretação das normas do Direito Civil (normas gerais) e a possibilidade de diálogo das fontes (diálogo de conexão ou complementaridade). Afastamento episódico da prevalência da especialidade.

 

Ex.: Direito do Trabalho e no Direito do Consumidor.

 

Interpretação do Direito Civil: regras e princípios

8.1. Colisão entre norma-regra e norma-princípio: a interpretação conforme a Constituição e controle de constitucionalidade em concreto (CC 422 e 448 – a questão da boa-fé objetiva como princípio geral)

8.2. Colisão entre norma-princípio e norma-princípio: a técnica da ponderação de interesses (proporcionalidade como técnica).

 

STJ, REsp.226.436/PR (relativização da coisa julgada na ação de reconhecimento de filhos)

 

STJ 309: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”.

 

8.3. Colisão entre norma-regra e norma-regra: a utilização dos clássicos métodos hermenêuticos. A excepcional possibilidade de derrotabilidade (defeseability) da norma-regra.

 

STJ, REsp 799.431/MG (reprovação de aluno com nota 7.955 ao invés da nota mínima – 8.0)

 

STF, ADIn 2240/BA (caso criação do município Luís Eduardo Magalhães)

 

45. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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