Constituição e Poder Constituinte – Ponto 8

img-provaQuestão de prova: Explicar os conceitos de Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado.

CONSTITUIÇÃO

A Constituição  é um instrumento fundamental que estabelece a forma de distribuição, exercício e controle do poder político determinando:

  • o estabelecimento da organização e da estrutura dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário;
  • define o âmbito de liberdade pessoal dos cidadãos;
  • garante a estabilidade da ordem jurídica;
  • estabelece valores, princípios que servirão de base para a convivência política;
  • serve também para que agente possa materializar, oficializar, de maneira expressa, os direitos individuais e as limitações e os instrumentos de limitação e de distribuição do poder.

A constituição pode ter dois sentidos. Podemos falar em Constituição em sentido Formal e Material. Se ela só é um documento, de organização do poder do Estado, ela é um documento enquanto forma… ela é uma Constituição no sentido formal, mas se essa Constituição nos garante a distribuição do poder, nos garante os direitos individuais, aí eu podemos dizer que o país tem uma Constituição no sentido material que é dado a esse documento.

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Supremacia da Constituição enquanto lei maior, enquanto norma jurídica que se encontra na origem, na fonte de todo ordenamento jurídico, então tudo que existe no ordenamento jurídico (quando falamos em ordenamento jurídico, estamos falando em todo o conjunto de normas, sejam elas produzidas pelo poder legislativo ou não) que tem capacidade obrigar, capacidade de se tornar cogente em relação ao assunto que ela manipula. Então isto é a qualidade de uma norma jurídica.

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Porque que uma norma é jurídica? Por que ela tenha a qualidade tem a capacidade de ser imposta ao comprimento por parte dos indivíduos que estão submetidos aquela norma. Então todas as normas que vão compor o ordenamento jurídico do país têm que estar subordinada à Constituição. Daí vem a ideia de uma supremacia da constituição. Dentro de um Estado não existe nenhuma lei que consiga bater a Constituição, que possa barrar a Constituição, que consiga impor alguma coisa diferentemente daquilo que a Constituição estabelece. Então dentro de um Estado a Constituição é suprema. Daí a ideia de supremacia. 

PODER CONSTITUINTE

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O poder que é dado a um povo para que se organize politicamente o seu Estado, sua forma de viver. Este poder que o povo possui de se organizar, do ponto de vista político, é chamado poder constituinte, ou seja, o poder que o povo tem de constituir um Estado, do ponto de vista jurídico. 

No direito público, o equivalente a autonomia da vontade (estudaremos mais à frente no direito privado). Então de maneira geral o direito privado é orientado pelo conceito de autonomia da vontade, é a possibilidade que o particular tem que fazer tudo aquilo que não contrariem a lei. A titularidade desse poder constituinte, desse poder de constituir um Estado é dada ao povo. 

ggggggggggggNão fazer confusão com a soberania, com poder soberano do Estado! Num primeiro momento, a soberania era confundida com a pessoa do rei e o rei era chamado de soberano, depois quando se precisou quebrar as pernas do rei, botar no rei para escanteio, aí apareceu alguém dizendo que a soberania não era o Rei e sim o povo, a nação. E com isso atingiu se objetivo de tirar o rei. Depois que o rei saiu, aí vem uma outra ideia de que o soberania não era do povo porque o povo, na verdade, é um dos elementos do Estado. Então a soberania, que era um outro elemento do Estado, não pertence ao povo, tem que pertencer ao todo, ao conjunto, isto é, ao Estado. E “Estado”, segundo Georg Jellineké a corporação de um povo assentada sobre um determinado território no qual ela exerce o poder originário que nós padronizamos chamar de soberania. Logo, essa soberania pertence ao Estado, o poder soberano do Estado. (Nas próximas aulas estudaremos em separado os elementos do Estado: Soberania, Povo e Território). Mas é muito importante não fazer confusão entre o Poder Constituinte e a Soberania que é o poder soberano do Estado.

  • A quem pertence a Soberania? Ao Estado.
  • A quem pertence o Poder Constituinte? Ao POVO. Porque é ele que se mobiliza, ele que se organiza para constituir o Estado para elaborar a sua forma de organização política, via de regra, expressa em uma Constituição.

Rousseau disse que é impossível você idealizar que todas as pessoas de um determinado país se reúnam para discutir os assuntos do povo e muito menos fazer isso com frequência. Da mesma forma o poder constituinte pertence ao povo, só que o povo todo (todo mundo), não consegue exercer esse poder sozinho. Não dá para fazer isso diretamente. Então o exercício desse poder, ou seja, a colocação desse poder em prática é feita através da representação. Então temos a chamada assembleia constituinte, que aqui vai exercer o chamado poder constituinte originário, e temos assembleia legislativa que vai exercer o poder constituinte derivado. Aqui já identificamos as duas espécies de poder constituinte. Poder constituinte originário e derivado.

Existe a possibilidade de uma Constituição não ser feita por uma assembleia constituinte. Existem situações na vida política dos povos em que, em determinados momentos de exceção, ocorre de uma Constituição ser feita por uma pessoa ou por um pequeno grupo de pessoas e após isso essa Constituição ser imposta, ser dada ao povo como obrigatória. Nesse caso não é o povo, naquele processo de eleger seus representantes, que se reúne e elabora uma Constituição. Essa Constituição não é feita de baixo pra cima. A Constituição outorgada vem de cima para baixo. Se isso acontece em qualquer uma das situações, com ou sem respaldo, não é manifestação do poder constituinte de uma Constituição outorgara. Ela vai ser válida? Sim. Pelo período em que ela estiver em vigor vai produzindo seus efeitos, você gostando ou não. Quem vai determinar isso é o período político em que a dinâmica das forças existentes no país naquele momento. Em nossa história recente, em nosso último século, os nossos cento e poucos anos de república nos mostraram isso mais de uma vez.

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Polaca – 1937

Existe a possibilidade desta Constituição vir de cima para baixo, dela ser imposta, ser outorgada. Quando isso é feito com respaldo, ou seja, quando existe respaldo jurídico para que isso aconteça, essa Constituição é considerada em um sentido material ,ou seja, ela não é uma Constituição apenas na forma, ela é também uma Constituição quanto ao seu conteúdo. O exemplo que se dá desse tipo de Constituição é a de 1937, chamada Polaca, por ter leis de inspiração fascista, igual a Carta Magna polonesa de 1935. Foi a Constituição por meio da qual Getúlio Vargas instituiu o chamado Estado Novo, quando, após a revolução de 30, assumiu poder, com base na revolução, por um período de quatro anos, ao final do qual, deveria-se ter feito novas eleições para escolher o novo presidente e trazer o país de volta à normalidade. 

O Estado Novo Constituição 1937

Quando faltava pouco mais de um ano para acabar o mandato de Getúlio, fizeram manobras para justificar o golpe de Estado que ele deu, onde apareceu a ditadura civil do Estado novo. Nesse momento Getúlio outorgou uma Constituição de 1937 que ficou conhecida como Polaca, que era uma cópia da Constituição da Polônia, uma Constituição feita para dar base, para dar proteção à ditadura, ou seja, regimes autoritários ele simplesmente pegou a Constituição da Polônia copiou, colou a Constituição do Brasil eu disse: “Atenção pessoal, a Constituição, a partir de agora, é essa aqui“. Como esse movimento, esse golpe do Estado novo foi recepcionado pela sociedade, foi absolvido pela sociedade como legítimo, como necessário. Essa Constituição passa ser considerada, além do sentido material, também no sentido formal. Quando isso acontece sem respaldo, aí essa Constituição é considerada apenas como sendo uma Constituição em sentido formal. Um documento no qual se organizar a estrutura do Estado, mas ela não tem aquele conteúdo que se espera de uma Constituição. 

ESPÉCIES DO PODER CONSTITUINTE

São duas espécies de poder constituinte:

  1. Poder Constituinte Originário
  2. Poder Constituinte Derivado.  

img-provaVai cair na prova de segunda 09/10 – Explique os conceitos de Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado.

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO – O próprio nome já diz, é o poder de constituir na origem, é aquele poder de se criar primitivamente o Estado. É o poder de elaborar uma nova Constituição. Um poder atribuído a um número determinado de seres humanos, que irão exercer um poder soberano em nome de todos os demais integrados numa sociedade política, estável, de âmbito geral e de base territorial tendo por fim governar pessoas e administrar os meios segundo os fins dessa associação, a qual conhecemos como Estado. Quando falamos em criar uma nova Constituição, significa criar um Estado novamente, ainda que o país já exista, como aconteceu em 1988, nós elaboramos uma nova Constituição. A partir daí é como se o Estado nascesse de novo, embora o país já exista. Isso é o poder constituinte do Estado. Será este poder, então, capaz de estabelecer uma nova ordem constitucional, sendo assim responsável pelas leis fundamentais de sua respectiva nação. É dotado deste poder todo o indivíduo a quem se atribui a tarefa de criar as leis fundamentais do Estado, que servirão de orientadoras para todas as leis infraconstitucionais, ou seja, aquelas subordinadas e convalidadas pela Constituição.

Quais são as características do poder constituinte originário? O poder constituinte originário é inicial, soberano, incondicionado é ilimitado. 

  • Inicial – é o poder que o povo já nasce com ele. Não deriva de nenhum outro poder.
  • Soberano porque ele não se subordina nem está vinculado a nenhuma norma anterior. Ele pode ditar o que ele quiser! 
  • Incondicionado – não está sujeito a nenhum tipo de regra formal, não existe uma maneira pre-estabelecida de se fazer uma nova Constituição.
  • Ilimitado – decide sobre o que quiser, qualquer assunto. Alguns doutrinadores enxergam, no direito natural, um limitador a esses direitos das constituições, por exemplo, se uma constituição de um país admitir como legítima a tortura ou a escravidão. Sabemos, através da história, que o direito natural trabalhou para que a escravidão deixasse de existir porque um dos dogmas do direito natural é de que os homens nasçam livres, iguais. As diferenças são feitas pela maneira de se organizar a sociedade.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO é o poder de alterar uma Constituição já existente, mas isso tem que ser feito de maneira formal. Em nosso país, o mecanismo formal que deve ser utilizado para se promover alterações na Constituição chama-se Emenda Constitucional. Existe uma maneira informal de se torcer aquilo que a Constituição diz, de se mudar o sentido do entendimento daquilo que a Constituição diz, que é a chamada Mutação Constitucional. Nesse caso, é a alteração, não do texto, mas do entendimento que se faz daquilo que está escrito. Nossa Constituição é clara quando diz que o indivíduo só pode cumprir pena quando ele for considerado culpado, depois de uma sentença penal condenatória transitada em julgado. O STF já promoveu uma mutação constitucional dizendo que quem for condenado 2 vezes já pode começar a cumprir pena ainda que exista a possibilidade de recurso, ainda que a sentença condenatória não tenha transitado em julgado. Essa é uma forma de alterar a constituição de maneira informal

CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO

De maneira formal só se altera a constituição por meio de um Emenda Constitucional.

Quais são as características Poder Constituinte Derivado? É derivado porque deriva do poder originário, subordinado por precisa de permissão para alterar uma Constituição, condicionado porque deve obedecer uma forma prevista, o processo legislativo, por exemplo, e limitado por ter limites materiais, circunstanciais, formais, processuais e procedimentais. 

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Quem dá poder à assembleia legislativa para aprovar uma Emenda Constitucional e consequentemente para promover uma alteração da constituição que foi criada pelo poder originário? Quem dá o poder de alterar o que o originário criou? O próprio originário. Quem dá o poder derivado é o próprio poder originário, quando no artigo 60, a Constituição diz que podem ser feitas alterações desde que se siga essas regras

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II – do Presidente da República;
III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Então quem deu autorização para os que viessem depois alterassem o texto original, feito pelo poder constituinte originário, foi o próprio poder constituinte originário, então repetindo… o derivado deriva do originário.

A. PODER CONSTITUINTE DERIVADO SUBORDINADO
Se subordina às regras, à permissão de alterar, que é dada pelo poder originário. Não podendo assim alterar o que quiser. Só pode alterar aquilo que o poder originário disser que pode alterar.

B. PODER CONSTITUINTE DERIVADO CONDICIONADO
Porque deve obedecer a forma prevista em constituição, um processo legislativo. Para uma E.C quem é que pode propor? Não é qualquer pessoa que pode apresentar uma PEC. Depois que essa proposta é aceita existe todo um processo.

C. PODER CONSTITUINTE DERIVADO LIMITADO
Por ter limitações de natureza, material, circunstancial, formal, processual ou procedimental e temporal.

LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO

O poder constituinte derivado tem limitações de natureza:

  • Material
  • Circunstancial
  • Formal, Processual ou Procedimental
  • Temporal

A. LIMITAÇÕES DE NATUREZA MATERIAL
Os limites materiais tem a ver com o objeto da reforma, o conteúdo, assunto. A Constituição prevê certas matérias que são imutáveis e não podem sofrer alteração, assim, os órgãos com competência para a reforma ficam impedidos de deliberar sobre elas. Se tornam imutáveis, não podendo sofrer qualquer tipo de alteração, são as chamadas clausulas pétreasNo Brasil, desde a Constituição de 1891 tem sido estabelecidas limitações materiais ao poder de reforma. Na Atual Constituição, as limitações materiais encontram-se no artigo 60, §4.º:

§4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.

O que é uma Cláusula Pétrea? Um dispositivo constitucional imutável, que não pode ser abolido nem mesmo por Proposta de Emenda à Constituição (PEC). Uma cláusula é um artigo de uma lei ou contrato, parte do texto jurídico que define direitos ou obrigações. Pétrea é um adjetivo para aquilo que é como pedra, resistente e perpétuo. Somente uma nova Constituição seria capaz de mudar o Art. 60. 

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FODIVOSE

Materiais: O núcleo intangível da CR, também chamado de cláusulas pétreas. É o “FoDiVoSe”: Forma federativa do Estado; Direitos e garantias individuais; Voto direto, secreto universal e periódico e a Separação de poderes.

  • Forma federativa de Estado: não se admite o direito de separação ou de secessão. Isso só é admitido na forma confederada.
  • Direitos e garantias individuais: (e não fundamentais). Abrange os arts. 5º, 16 (princípio da anterioridade eleitoral) e 150 (limitações ao poder de tributar).
  • Voto direto, secreto universal e periódico: voto obrigatório NÃO é cláusula pétrea!
  • Separação de poderes: art. 2º. Ex.: STF declarou inconstitucional, por violar a separação de poderes, norma de CE que determinava que o escolhido da lista tríplice para tribunal pelo governador deveria ser sabatinado pela assembleia legislativa.

B. LIMITAÇÕES DE NATUREZA CIRCUNSTANCIAL
São as limitações impostas para estabelecer os limites de segurança quanto ao momento de reforma do texto constitucional em razão de algumas circunstancias especiais presentes no Estado quando da tramitação do processo de revisão. Então quando o país está vivendo uma turbulência, uma dificuldade, desequilíbrio institucional não é conveniente mexer na Constituição, pois não estaríamos em plena consciência e serenos a ponto de se discutir o que pode ou não ser mudado na Constituição. Existem para vetar qualquer reforma em situações de crise institucional, casos de intervenção federal, estado de defesa, estado de sítio, estado de guerra, ou qualquer outra situação que possa calar a opinião pública ou limitar outros direitos individuais, bem como a modificação constitucional quando o território nacional esta em todo ou em parte ocupado por tropas estrangeiras.

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C. LIMITAÇÕES DE NATUREZA FORMAL, PROCESSUAL OU PROCEDIMENTAL
Trata-se de limites referente ao tramite a ser adotado pelo órgão incumbido de fazer a reforma, ou seja, os limites formais especificam a tramitação procedimental de propostas de reforma ou de revisão, como, por exemplo, circunstancias especiais, espécie de maioriaquórum de votação, casas legislativas.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II – do Presidente da República;
III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

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D. LIMITAÇÕES DE NATUREZA TEMPORAL
Não é aceita de forma unânime. Para alguns, o §5º do Art. 60 impõe uma limitação temporal, mas para a maioria é uma limitação formal ou processual. 

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL – 1988

§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

CONSTITUIÇÃO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL – 1824

Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece roforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles.

A regra geral é que as constituições podem ser modificadas a qualquer tempo, bastando apenas ambiente político favorável. No entanto, existem casos em que a constituição só admite alteração após certo tempo de sua promulgação ou de tempos em tempos. Isso se dá, para consolidar a “ordem jurídica e política recém-estabelecida, cujas instituições, ainda expostas à contestação, carecem de raiz na tradição ou de base no assentimento dos governados” (BONAVIDES).

O que importa considerar de mais relevante nesse ponto é a natureza materialmente imodificável dessas normas de cunho temporal: “Acreditamos que todas essas normas de limitação temporal da revisão constitucional, sejam permanentes ou transitórias, não podem ser afastadas através de reforma da Constituição, porque, do contrario, ter-se-ia conferido ao Poder reformador a faculdade de liberta-se das condições de tempo do seu exercício, impostas pelo legislador constituinte.” Lopes (1993, p.143)

As proibições de ordem temporal estabelecem um período de fixidez da Constituição que não pode ser abolido ou encurtado pelo Poder Reformador, diferentemente do que ocorre quanto ao inverso, ou seja, quanto a possibilidade de se prever ou estender o prazo de irreformabilidade da Constituição, pois, em tal hipótese estaria o Poder reformador criando ou tornando mais rigorosas as condições de tempo para o seu exercício pactuando com o objetivo de eternidade da norma constitucional.

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ESPÉCIES DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO

A. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR
O próprio Poder Constituinte Originário, quando da criação da CR 1988, deixou expresso que, em 5 anos, seria feita uma revisão na Constituição. Esta revisão resultou em 6 Emendas Constitucionais de Revisão (ECR), que são contadas à parte das demais.

ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. um turno nas duas casas maioria absoluta

E.C.R. 1/1994 – EMENDA CONSTITUCIONAL DE REVISÃO Nº 1, DE 01 DE MARÇO DE 1994 – Acrescenta os arts. 71, 72 e 73 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – Fundo Social de Emergência

B. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
Aquele por meio do qual podemos fazer as Emendas Constitucionais. A 1ª Emenda à Constituição data de 1992. Atualmente, outubro de 2017, há 97 Emendas à Constituição Brasileira vigente.

EC. nº 1/2017 – EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 1, DE 31 DE MARÇO DE 1992 – Dispõe sobre a remuneração dos Deputados Estaduais e dos Vereadores.

EC. nº 97/2017 – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 97, DE 4 DE OUTUBRO DE 2017 – Altera a Constituição Federal para vedar as coligações partidárias nas eleições proporcionais, estabelecer normas sobre acesso dos partidos políticos aos recursos do fundo partidário e ao tempo de propaganda gratuito no rádio e na televisão e dispor sobre regras de transição.

C. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
A Constituição permite que os estados membros (Piauí, Bahia, Pará etc) possam ter suas próprias constituições (Constituições Estaduais), mas desde que não contrariem o que determina a Constituição Federal.

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Diante disso, concluímos que a União tem Soberania e os Estados, DF e Municípios têm Autonomia

UNIÃO (Soberania) X Estados, DF, Municípios (Autonomia)

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