2° Questionário – Penal – Hertz – Caso Morte do Índio Pataxó

Ao final do parecer, deixo, na íntegra, a Sentença de pronúncia proferida pela Juíza do Tribunal do Júri aqui de Brasília, Sandra de Santis Mello, que desclassificou o crime cometido por jovens que atearam fogo ao índio pataxó Galdino Jesus dos Santos de homicídio doloso para lesão corporal seguida de morte, o que retirou o crime de competência do Tribunal do Júri e o tornou da alçada do juízo singular e o Recurso do Ministério Público sobre o entendimento da Exma. Juíza.

QUESTIONÁRIO
INTRODUÇÃO
CONSULTA AO MP – QUESITOS
PARECER
SENTENÇA
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Caros alunos, 
O questionário abaixo apresentado deve ser respondido tendo como referência o anexo parecer, elaborado por Damásio Evangelista de Jesus, no caso da morte do índio Galdino Jesus dos Santos. O trabalho deve ser manuscrito, com perguntas (reescritas) e respectivas respostas. A data final de apresentação ao professor corresponderá ao primeiro horário de aula do dia da realização da prova (NP2).  Um abraço a todos.
Prof. Hertz Andrade

 


QUESTIONÁRIO

1. Qual foi o motivo que ensejou o MPDFT solicitar parecer de Damásio Evangelista de Jesus no caso da morte do índio Galdino Jesus dos Santos?
2. De forma objetiva e simplificada, como é definido o dolo por Damásio Evangelista de Jesus? Quais são seus elementos?
3. De que forma o autor explica a classificação dolo direto e indireto (determinado e indeterminado)?
4. Como é definida a culpa por Damásio de Jesus e quais são seus elementos (fato típico culposo)?
5. Segundo Damásio de Jesus, o legislador, algumas vezes, após descrever o crime em sua forma fundamental, acrescenta-lhe um resultado que aumenta abstratamente a pena imposta no preceito sancionador. Nesse sentido, e em relação ao chamado elemento anímico, de que espécie de crime estamos falando?
6. De que maneira são explicadas a culpa inconsciente e a culpa consciente por Damásio de Jesus?
7. Como é estabelecida pelo autor a diferenciação entre culpa consciente e dolo eventual?
8. Qual foi a conclusão a que chegou Damásio de Jesus quanto ao crime praticado contra o índio Galdino?


Respostas

1. Qual foi o motivo que ensejou o MPDFT solicitar parecer de Damásio Evangelista de Jesus no caso da morte do índio Galdino Jesus dos Santos?

Foi sua insatisfação com o teor da decisão que desclassificou a imputação de crimes de homicídio doloso mais corrupção de menor, para lesões corporais seguidas de morte e que, de acordo com seu entendimento, a MM. Juíza transcreveu alguns depoimentos e mencionou outros, valorando-os de forma indevida, razão por que decidiu que os acusados, embora jogando o combustível e ateando fogo na vítima, não teriam assumido o risco de produzir o resultado morte. 

2. De forma objetiva e simplificada, como é definido o dolo por Damásio Evangelista de Jesus? Quais são seus elementos?

O dolo eventual ocorre quando o sujeito assume o risco de produzir o evento, prevê, admite e aceita o risco de produzi-lo.  Exige representação e vontade, sendo que esta pressupõe aquela, pois o querer não se movimenta sem a representação do que se deseja. Não basta a representação do resultado, exigindo-se vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado, ou assumir o risco de produzi-lo.

Possui os seguintes elementos:

  • consciência da conduta e do resultado;
  • consciência da relação causal objetiva entre a conduta e o resultado;
  • vontade de realizar a conduta e produzir o resultado (ou assumir o risco de produzi-lo).

3. De que forma o autor explica a classificação dolo direto e indireto (determinado e indeterminado)?

  • No dolo direto, o sujeito visa a certo e determinado resultado. Por exemplo: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção de matá-la. O dolo se projeta de forma direta no resultado morte.
  • dolo indireto quando a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado.

O dolo indireto apresenta duas formas: dolo alternativo; e dolo eventual.

dolo alternativo quando a vontade do sujeito se dirige a um ou outro resultado. Ex.: o sujeito desfere golpes de faca na vítima com intenção alternativa: ferir ou matar.

Ocorre o dolo eventual, também chamado condicionado, quando o sujeito assume o risco de produzir o evento, prevê, admite e aceita o risco de produzi-lo. Antevê o resultado e age. A vontade não se dirige diretamente ao fim (o agente não quer o evento), mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir aquele (vontade relacionada indiretamente ao evento). Percebe que é possível causá-lo e, não obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e poder causar o resultado, este se lhe mostra indiferente.

4. Como é definida a culpa por Damásio de Jesus e quais são seus elementos (fato típico culposo)?

Culpa é a abstenção do cuidado objetivo necessário na realização de uma conduta que causa um resultado danoso.

São elementos do fato típico culposo:

  1. conduta humana voluntária, de fazer ou não fazer;
  2. inobservância do cuidado objetivo necessário manifestada na imprudência, negligência ou imperícia;
  3. previsibilidade objetiva;
  4. ausência de previsão;
  5. resultado involuntário;
  6. nexo de causalidade;
  7. tipicidade.

5. Segundo Damásio de Jesus, o legislador, algumas vezes, após descrever o crime em sua forma fundamental, acrescenta-lhe um resultado que aumenta abstratamente a pena imposta no preceito sancionador. Nesse sentido, e em relação ao chamado elemento anímico, de que espécie de crime estamos falando?

Dolo de homicídio – animus necandi

6. De que maneira são explicadas a culpa inconsciente e a culpa consciente por Damásio de Jesus?

  • Na culpa inconsciente o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia.
  • Na culpa consciente, também denominada “negligência consciente” e “culpa ex lascivia”, o resultado é previsto pelo sujeito, que confia levianamente que não ocorra, que haja uma circunstância impeditiva ou que possa evitá-lo. Por isso, é também chamada culpa com previsão. Esta é elemento do dolo, mas, excepcionalmente, pode integrar a culpa. A exceção está exatamente na culpa consciente. Ex.: numa caçada, o sujeito verifica que um animal se encontra nas proximidades de seu companheiro. Prevê que, atirando na caça e errando o alvo, poderá matá-lo. Confia, porém, em sua pontaria. Atira e mata a vítima. Não responde por homicídio doloso, mas sim por homicídio culposo. O agente previu o resultado, mas levianamente, acreditou que não viria a ocorrer.

7. Como é estabelecida pelo autor a diferenciação entre culpa consciente e dolo eventual?

  • No dolo eventual o agente tolera a produção do resultado, o evento lhe é indiferente, tanto faz que ocorra ou não, acomoda-se. Ele assume o risco de produzi-lo.
  • Na culpa consciente ou com previsão, ao contrário, o sujeito não quer o resultado, não assume o risco de produzi-lo e nem ele lhe é tolerável ou indiferente.

8. Qual foi a conclusão a que chegou Damásio de Jesus quanto ao crime praticado contra o índio Galdino?

Os acusados cometeram crime de homicídio doloso qualificado com dolo eventual. Que a morte do Pataxó – Hã-Hã-Hãe Galdino Jesus dos Santos, num incêndio, faça brotar a chama renascida do respeito e da solidariedade humana.


INTRODUÇÃO

CASO DA MORTE DO INDÍGENA PATAXÓ-HÃ-HÃ-HÃE

GALDINO JESUS DOS SANTOS
ENSAIO SOBRE O DOLO EVENTUAL, PRETERDOLO E CULPA CONSCIENTE
DAMÁSIO E. DE JESUS
PROCESSO-CRIME N. 17.901 – TRIBUNAL DO JÚRI DE BRASÍLIA
AUTORA: JUSTIÇA PÚBLICA 
ACUSADOS: 
MAX ROGÉRIO ALVES, 
ANTÔNIO NOVELY CARDOSO VILANOVA,
TOMÁS OLIVEIRA DE ALMEIDA E
ERON CHAVES DE OLIVEIRA
CONSULENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

ÍNDICE: 1. A tutela legal do direito à vida. 2. O fato. 3. O fato típico. 4. A teoria finalista da ação. 5. A decisão desclassificatória. 6. O dolo eventual. 7. Crime culposo e preterdoloso. 8. Culpa consciente. 9. Culpa consciente e dolo eventual: diferenciação. 10. A hipótese dos autos: responsabilidade penal a título de dolo eventual. 11. Respostas aos quesitos. 12. Conclusão.

A solidariedade que mata (“um índio é tão bom quanto outro“).

Ruth Morris, atualmente Diretora Executiva da Sociedade John Howard de Toronto e ligada a estudos e programas penitenciários do Canadá, conta-nos que numa de suas visitas a presídios perguntou ao diretor local sobre Bill, um indígena seu conhecido. Rindo, o diretor lhe explicou que Bill, naquela semana, estava cumprindo pena no lugar de seu irmão, condenado por embriaguez. Recriminando o fato, Ruth recebeu a seguinte explicação: quando os índios têm alguma coisa de bom, repartem entre si; quando não têm, pedem a alguém que tenha; recebendo, distribuem entre si (no Brasil, no mesmo sentido: FERNANDO PORTELA e BETTY MINDLIN, A questão do índio, São Paulo, Editora Ática, 1997, p. 23). Da mesma forma, o mal é coletiva e solidariamente repartido entre eles. A pena criminal do homem branco é imposta, segundo a Filosofia de vida indígena, como um mal sobre toda a tribo, não somente sobre o autor do delito. A infração penal, ensina-nos HANS JOACHIM SCHNEIDER, “não é tanto um problema individual, é também um problema que afeta o grupo” (La victimación de los aborígenes en la Australia Central, Revista de Derecho Penal y Criminología, Madri, Universidad Nacional de Educación, 1991, n. 1, p. 363, n. 3.3). A pena não é individual, é coletiva. Logo, repartem entre eles o seu cumprimento. São solidários no bem e no mal. E a Justiça aceita a substituição, pois “um índio é tão bom quanto outro” (“one indian´s as good as another“) (RUTH MORRIS, Crumbling walls, Why prison fail, Nova York, Mosaic Press, 1989, Native people and the Canadian Justice System, p. 98).

Pataxó – Hã-Hã-Hãe Galdino Jesus dos Santos morreu porque era indígena, porque era solidário. Estava em Brasília à procura do bem para sua tribo, tratando do andamento das ações judiciais relativas à posse e propriedade das terras onde morava. A solidariedade o matou. E as chamas que o consumiram não mataram só o homem. Atingiram a tribo Pataxó, porque “um índio é tão bom quanto outro“.


CONSULTA

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, por intermédio de seu Procurador-Geral de Justiça em exercício, Dr. Romeu Gonzaga Neiva, nos autos do processo-crime n. 17.901, que trata da ação penal promovida pela Justiça Pública contra Max Rogério Alves, Antônio Novely Cardoso de Vilanova, Tomás Oliveira de Almeida e Eron Chaves de Oliveira, por delito de homicídio doloso qualificado e crime especial de corrupção de menores, remetendo-nos peças do procedimento, solicita nosso parecer a respeito da respeitável decisão de fls., que houve por desclassificar a infração penal mais grave (homicídio qualificado por três circunstâncias) para lesão corporal seguida de morte, apresentando os seguintes quesitos:

1. Quanto à contribuição para o crime:

1.1. Ante as provas apresentadas, pode-se afirmar que algum dos acusados não contribuiu para o evento criminoso? Qual(is) o(s) acusado(s)?

1.2. Ante as provas apresentadas, há elementos que permitem afirmar que algum dos acusados concorreu para o crime mediante participação de menor importância ou quis participar de crime menos grave? Qual(is) o(s) acusado(s) e qual (is) o(s) crime(s)?

2. Quanto ao elemento anímico:

2.1 Ante as provas apresentadas, os acusados agiram com dolo de homicídio (animus necandi)?

2.2 Ante as provas apresentadas, se afirmativa a resposta ao quesito anterior, o dolo se configura em sua modalidade direta ou eventual (os acusados quiseram ou assumiram o risco de matar a vítima)?

2.3 Ante as provas apresentadas, se afirmativa a resposta ao primeiro quesito, e estabelecida a modalidade do dolo na resposta ao segundo quesito, sabido que no Direito Penal brasileiro não há diferenciação de natureza da responsabilidade de quem quer diretamente (dolo direto) ou assume o risco de produzir (dolo eventual) um resultado, há justificativa legal para resposta penal (condenatória, desclassificatória ou absolutória) diversa em uma ou outra hipótese?

2.4 Ante as provas apresentadas, os acusados poderiam ter agido com culpa (consciente ou inconsciente)?

2.5 Na eventualidade de se haver afirmado que os acusados agiram com dolo eventual, quais os elementos que permitem afastar a culpa (consciente ou inconsciente) e afirmar a existência do dolo eventual?

3. Quanto às questões processuais:

3.1 Ante as provas apresentadas, pode-se afirmar a presença dos elementos necessários à pronúncia dos réus para julgamento pelo Tribunal do Júri?”

Passamos a dar nosso parecer.


PARECER

1. A tutela legal do direito à vida

O direito à vida, juntamente com diversos direitos humanos fundamentais, há muito foi consagrado nos textos legais históricos. A Magna Charta Libertatum, outorgada por João Sem-Terra em 15 de Junho de 1215, previa-o entre seus 61 itens. Da mesma forma, a Petition of Rights de 7 de junho de 1628.

Posteriormente, as históricas declarações norte-americanas enalteceram definitivamente o direito à vida. A Declaração de Direitos de Virgínia, de 16 de junho de 1776, expressamente previa em sua Seção I: “Todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes e têm certos direitos inatos de que, quando entram no estado de sociedade não podem, por nenhuma forma, privar ou despojar a sua posterioridade, nomeadamente o gozo da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir a propriedade e procurar e obter felicidade e segurança”. E a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 4 de julho de 1776, proclamou: “consideramos de per si evidentes as verdades seguintes: que todos os homens são criaturas iguais; que são dotados pelo seu Criador com certos direitos inalienáveis; e que, entre estes, se encontram a vida, a liberdade e a busca da felicidade…“.

A Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1.789, proclamava a defesa solene dos direitos naturais do homem, especialmente à vida, inalienáveis e sagrados.

Importante destacar um dos considerandos da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, proclamada em 10 de dezembro de 1948: “Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos da pessoa resultam em atos bárbaros que ultrajam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que as pessoas gozem de liberdade de palavra, de crença e de liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum“. Em seu art. III, previa expressamente: “Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal“.

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 16 de dezembro de 1966, ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, determina em seu art. 6° que “o direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida“.

A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, também ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, estipula em seu art. 4°: “Direito à vida. 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente“.

A Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, de 4 de dezembro de 1986, em seu art. 5°, prevê: “Os Estados tomarão medidas firmes para eliminar as violações maciças e flagrantes dos direitos humanos“. Por sua vez, a Declaração e Programa de Ação de Viena, de 25 de junho de 1993, estipula em seu item 31 a necessidade de garantir-se aos povos indígenas a plena e livre participação em todos os aspectos da sociedade.

No Brasil, a Carta Política do Império, de 24 de março de 1824, e a Constituição da República, de 24 de fevereiro de 1891, respectivamente, em seus arts. 179 e 72, protegiam todos os direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, dentre eles o mais precioso, o direito à vida. Igualmente, era protegido pelo art. 113 da Constituição da República de 16 de julho de 1934, ao proclamar a inviolabilidade dos direitos concernentes à segurança individual e pelo art. 122 da Constituição de 10 de novembro de 1937. A Carta Magna de 18 de setembro de 1946, em seu art. 141, caput, assegurava “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida” etc.

O art. 150, caput, da Constituição do Brasil, de 24 de janeiro de 1967, dispunha “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade“, redação mantida de forma idêntica pelo art. 153 da Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969.

Por fim, a Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, proclama em seu art. 5°, caput, que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida…

O exercício do direito à vida é protegido indistintamente, independentemente de cor, raça, religião ou condições pessoais de procedência. Nossa Carta Magna, dando prevalência à “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), assegura-nos o exercício do “bem, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, IV). Quanto aos indígenas, dedica-lhes um capítulo inteiro, conferindo-lhes direitos necessários ao seu “bem-estar” e “reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições” (art. 231, § 1º, do Capítulo VIII do Título VIII).

Asseguramos, pois, aos indígenas, os mesmos direitos que gozamos, respeitados seus usos, costumes e tradições.

2. O fato

Max Rogério Alves, Antônio Novely Cardoso de Vilanova, Tomás Oliveira de Almeida e Eron Chaves de Oliveira, jovens, passeando de carro em Brasília, à noite, por volta das 3h00 da madrugada, resolveram fazer, segundo eles, uma “brincadeira”, pondo fogo num suposto mendigo que dormia num banco de um ponto de ônibus. Foram a um posto de gasolina e compraram dois litros de álcool, colocando-os em dois vasilhames de plástico. Mas não executaram o fato de imediato. Rondaram pela cidade e, duas horas depois, por volta das 5h00, dirigiram-se ao local onde a vítima se encontrava. Esconderam o automóvel. Atravessaram a rua e derramaram líquido em Galdino Jesus dos Santos, indígena Pataxó – Hã-Hã-Hãe, que dormia. Riscaram fósforos e o incendiaram, produzindo-lhe a morte.

3. O fato típico

Para que haja crime é preciso, em primeiro lugar, uma conduta humana positiva ou negativa. Mas nem todo comportamento do homem constitui delito. Em face do princípio de reserva legal, somente os descritos pela lei penal podem assim ser considerados. Portanto, por exemplo, a subtração de coisa com a simples intenção de usá-la (furto de uso) é fato irrelevante para a nossa legislação penal, pois não se subsume à norma incriminadora do art. 155 do Código Penal. Falta-lhe o fim de assenhoreamento definitivo (o animus rem sibi habendi), contido na expressão “para si ou para outrem” do tipo. Sem ele o fato não se ajusta à norma. É atípico. Desta forma, somente o fato típico, i. e., o fato que se amolda ao conjunto de elementos descritivos do crime contido na lei, é penalmente relevante. Não basta, porém, que o fato seja típico para que exista crime. É preciso que seja contrário ao direito, antijurídico. O legislador, tendo em vista o complexo das atividades do homem em sociedade e o entrechoque de interesses, às vezes permite determinadas condutas que, em regra, são proibidas. Assim, não obstante enquadradas em normas penais incriminadoras, tornando-se fatos típicos, não ensejam a aplicação da sanção. Por exemplo: A, em legítima defesa, atira em B, matando-o. O fato se enquadra na descrição legal do homicídio: é típico. Mas não basta seja típico, necessita também ser contrário à ordem jurídica. E, no caso, concorre uma causa de exclusão da antijuridicidade prevista nos arts. 23, II, e 25 do estatuto penal. Excluída a antijuridicidade, não há crime. Resulta que são características do crime sob o aspecto formal: 1º) o fato típico e 2º) a antijuridicidade. Nesse sentido: Manoel Pedro Pimentel, A culpabilidade na dogmática penal moderna, RJTJSP, 124:19 e 31, n. 7; Celso Delmanto, René Ariel Dotti, Juarez Tavares, José Frederico Marques e Luiz Flávio Gomes.

Fato típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra), e é previsto na lei penal como infração. Assim, fato típico do homicídio é a conduta humana que causa a morte de um homem. Por exemplo: A incendeia o corpo de B, que vem a morrer em face dos efeitos das queimaduras. O fato se enquadra na descrição legal simples do art. 121 do Código Penal: “Matar alguém”. Assim, o fato típico é composto dos seguintes elementos:

1º) conduta humana dolosa ou culposa (no exemplo: pôr fogo na vítima para matá-la);

2º) resultado (morte);

3º) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (entre a conduta de incendiar e a morte);

4º) enquadramento do fato material (conduta, resultado e nexo) a uma norma penal incriminadora (art. 121 do Código Penal).

Não há controvérsia nos autos a respeito da presença dos elementos do fato material: conduta, resultado e nexo de causalidade. Os pontos a discutir residem no elemento subjetivo-normativo (dolo ou culpa) e na consequente tipicidade (crime doloso ou preterdoloso).

A decisão desclassificatória, entendendo não existir dolo eventual no tocante ao resultado morte, desclassificou o crime para lesão corporal seguida de morte (delito preterdoloso ou preterintencional). Para tanto, seguiu a sequência da teoria da ação finalista.

4. A teoria finalista da ação

Realmente, nosso Código Penal, na reforma de 1984, filiou-se à orientação finalista da ação, deslocando o dolo e a culpa do terreno da culpabilidade para o campo do tipo penal. Em face disso, considerado o crime como fato típico e antijurídico, o primeiro elemento do primeiro é a conduta dolosa ou culposa. Assim, o comportamento é considerado como toda ação ou omissão humana, dolosa ou culposa, conscientemente dirigida a uma finalidade. Assim, para que um fato seja típico, é preciso que haja dolo ou culpa, sem o que não há crime.

O art. 18 do Código Penal, em seus incisos I e II, demonstra claramente esta tendência quando prevê a existência, sob os aspectos subjetivo e normativo, de apenas duas modalidades de crime: o doloso e o culposo, desconhecendo delito que não contenha dolo ou culpa. Do mesmo teor é o art. 20 do estatuto penal, ao determinar que o erro sobre os elementos do tipo legal exclui sempre o dolo e, quando inevitável, também a culpa. Em consequência, na última hipótese exclui-se também o fato típico. Ora, se o dolo e a culpa não estivessem no fato típico sua ausência jamais o excluiria.

A doutrina finalista, que revolucionou o Direito Penal moderno e acabou adotada pela nossa legislação, foi proposta inicialmente por HANS WELZEL em trabalho publicado em 1931 com o título Kausalitat und Handlung (Causalidade e ação). Considerou que toda ação humana é o exercício de uma atividade finalista: “La finalidad se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta índole y dirigir su actividad según un plan tendiente a la obtención de esos objetivos” (La Teoria de la Acción Finalista, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1951, trad. de Eduardo Friker, p. 10). Assim, como os seres humanos são entes dotados de razão e vontade, tudo o que fazem é fruto de um livre impulso racional e volitivo. Dissociar a vontade da conduta humana é equiparar o homem aos animais irracionais ou aos fenômenos da natureza. A vontade passa a ser a força motriz de toda ação ou omissão humana, de maneira que, excluída, não existe conduta. A finalidade, por sua vez, é o leme que dirige e orienta o comportamento até o objetivo determinado. Baseia-se o finalismo, portanto, na premissa maior de que o Direito Penal só empresta relevo aos comportamentos humanos que tenham na vontade a sua força propulsora. As pessoas humanas, seres racionais, conhecedoras da lei natural de causa e efeito, sabem que de cada comportamento pode advir um resultado distinto. Assim, conscientes dos processos causais e sendo dotadas de razão e livre arbítrio, podem escolher entre um ou outro comportamento. Ex.: se pretende incendiar alguém, o autor tem opção de adquirir ou não o combustível inflamável. É precisamente nisso que se funda o ordenamento jurídico. Assentado no princípio da evitabilidade, não se preocupa o direito criminal com os resultados decorrentes do caso fortuito ou da força maior, nem com a conduta realizada mediante coação física ou mesmo com os atos derivados de puro reflexo, porque nenhum deles poderia ter sido evitado.

Hoje, não se pode mais considerar a existência de crimes com desprezo total da vontade, como se as pessoas não fossem dotadas de razão e de livre arbítrio e como se todos os resultados, a priori, fossem idênticos. Em nosso ordenamento jurídico, é impossível pretender-se a responsabilidade penal de alguém sem que tenha agido com dolo ou culpa. Sem dolo ou culpa não há conduta. Sem conduta não há fato típico e, sem este, não existe crime. Punir alguém, prescindindo-se do dolo e da culpa, importa sancionar uma pessoa que não cometeu crime, violando o princípio constitucional de reserva legal (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal). Atualmente, a legislação penal brasileira repele qualquer forma de responsabilidade objetiva, ou seja, qualquer possibilidade de se punir o agente sem que tenha concorrido com dolo ou culpa para o resultado. Atualmente, LUIZ VICENTE CERNICCHIARO reforça a tese democrática: “O Direito Penal moderno realça, cada vez mais, a importância da responsabilidade subjetiva, banindo categoricamente a responsabilidade objetiva” (Direito Penal na Constituição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed., p. 75).

5. A decisão desclassificatória

Seguindo os passos da decisão proferida na fase da pronúncia (fls.), verifica-se que, para considerar a ausência de dolo eventual quanto à morte da vítima (homicídio doloso), atribuindo a imputação normativa à culpa dos acusados, levou em conta os seguintes argumentos para concluir pela presença de lesão corporal seguida de morte (Código Penal, art. 129, § 3º):

o fogo normalmente não mata;

os réus adquiriram dois litros de álcool e derramaram um na grama;

após pôr fogo na vítima, ficaram afobados e desesperados, atitude interna que não se coaduna com o dolo de matar;

o caráter dos agentes e seus depoimentos prestados imediatamente após o fato “demonstram que não havia indiferença com a ocorrência do resultado”;

o resultado “morte lhes escapou à vontade”, só podendo a eles ser atribuído pela “previsibilidade” (referindo-se à culpa);

“Mesmo sabendo perfeitamente das possíveis e até mesmo prováveis consequências do ato impensado, não” estava “presente o dolo eventual”;

os acusados “nunca anuíram ao resultado morte” (fls. ).

Em suma, apreciando a prova dos autos, a respeitável decisão entendeu haver, quanto à morte da vítima, culpa e não dolo eventual.

6. O dolo eventual

Dolo é a vontade de concretizar as características objetivas do tipo. Constitui elemento subjetivo implícito do tipo (STF, Inq. 380, rel. Ministro Marco Aurélio, DJU 18.12.92, p. 24373; STJ, RHC 1.914, DJU 26.4.93, p. 7222; STJ, Recurso de Habeas Corpus 1.248, 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, j. 28.9.92, DJU 26.4.93, p. 7222). Não é simples representação do resultado, o que constitui um acontecimento psicológico. Exige representação e vontade, sendo que esta pressupõe aquela, pois o querer não se movimenta sem a representação do que se deseja. Assim, não basta a representação do resultado, exigindo-se vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado (ou assumir o risco de produzi-lo). Possui, pois, dois elementos:

1º – cognitivo: conhecimento dos elementos objetivos do tipo;

2º – volitivo: vontade de comportamento (CARLOS CREUS, Derecho Penal, Parte Geral, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1996, p. 240).

Para a doutrina tradicional, o dolo é normativo, i. e., contém a consciência da antijuridicidade (MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, São Paulo, Editora Saraiva, 1997, n. 79). Para nós, entretanto, que adotamos a teoria finalista da ação, o dolo é natural: corresponde à simples vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, não portando a consciência da ilicitude (DAMÁSIO E. DE JESUS, Direito Penal, São Paulo, Editora Saraiva, 1997, 20ª ed., I:234).

O dolo possui os seguintes elementos:

1º) consciência da conduta e do resultado;

2º) consciência da relação causal objetiva entre a conduta e o resultado;

3º) vontade de realizar a conduta e produzir o resultado (ou assumir o risco de produzi-lo).

Classifica-se em direto e indireto (determinado e indeterminado).

No dolo direto, o sujeito visa a certo e determinado resultado (Código Penal, art. 18, I, 1ª parte). Por exemplo: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção de matá-la. O dolo se projeta de forma direta no resultado morte. Há dolo indireto quando a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado.

O dolo indireto apresenta duas formas: dolo alternativo; e dolo eventual.

Há dolo alternativo quando a vontade do sujeito se dirige a um ou outro resultado. Ex.: o sujeito desfere golpes de faca na vítima com intenção alternativa: ferir ou matar.

Ocorre o dolo eventual, também chamado condicionado, quando o sujeito assume o risco de produzir o evento, i. e., prevê, admite e aceita o risco de produzi-lo (Código Penal, art. 18, I, parte final). Nesse sentido: JTJ, 167:312-313. Ele não o quer, pois se assim fosse haveria dolo direto. Antevê o resultado e age. A vontade não se dirige diretamente ao fim (o agente não quer o evento), mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir aquele (vontade relacionada indiretamente ao evento). Percebe que é possível causá-lo e, não obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e poder causar o resultado, este se lhe mostra indiferente. Como disse o Ministro VICENTE CERNICCHIARO, “o agente tem previsão do resultado; todavia, sem o desejar, a ele é indiferente, arrostandoa sua ocorrência (Recurso de Habeas Corpus 6.368, 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, j. 12.8.97, v. un., DJU 22.9.97, p. 46.559). No mesmo sentido: JTJ, 167:313; TJSP, RT, 454:362 e 513:393; TACrimSP, JTACrimSP, 81:258 e RT, 582:346.

Sobre o tema, existem várias teorias:

Teoria da representação: para a existência do dolo eventual basta a representação do resultado.

Teoria do sentimento (de MAYER): há dolo eventual quando o sujeito tem sentimento de indiferença para com o bem jurídico.

Teoria da probabilidade ou da verosimilhança (de SAUER): não é suficiente a previsão da possibilidade da ocorrência do evento. É preciso que seja provável, admita-o ou não o autor da conduta (GUILHERMO SAUER, Derecho Penal, Parte Geral, trad. de Juan del Rosal e José Cerezo, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1995, p. 268).

Teoria do consentimento, também denominada da vontade, da aprovação ou aceitação, de FRANK): para ela, formulada pela doutrina alemã, não basta a representação do evento e a consideração da possibilidade de sua causação, sendo necessário que o sujeito consinta em sua produção. Para essa doutrina, são exigidos dois requisitos: 1º – intelectivo: que o sujeito preveja a possibilidade de produção do resultado em face dos meios utilizados e do fim almejado, não se exigindo consciência da probabilidade; 2º – volitivo: que consinta em sua concretização, reconhecendo e conformando-se com essa possibilidade (PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Curso de Direito Penal, Parte Geral, São Paulo, Editora Saraiva, 1991, I:83; DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal, Parte Geral, Madri, Editorial Universitas, 1996, I:419).

Desdobra-se em duas teorias:

– teoria hipotética do consentimento: atualmente, quase abandonada, funda-se na previsão da possibilidade do evento, de acordo com a fórmula 1 de Frank (“a previsão do resultado como possível somente constitui dolo quando, antevisto o evento como certo pelo sujeito, não o deteve“). A previsão da possibilidade do resultado deixa de atuar como freio inibitório da conduta.

– teoria positiva do consentimento: com base na fórmula 2 de Frank, entende que no dolo eventual o sujeito não leva em conta a possibilidade do evento previsto, agindo e assumindo o risco de sua produção (“seja assim ou de outra maneira, suceda isto ou aquilo, em qualquer caso, agirei“).

Hoje, a teoria do consentimento é prevalente na doutrina e nas legislações estrangeiras (FRANCISCO MUNÕZ CONDE e MERCEDES GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, Parte Geral, Valencia, Tirant Lo Branch Ed., 1996, p. 289; MUÑOZ CONDE, Teoria Geral do Delito, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 60; DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, op. e loc. cits.; EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO e SUSANA HUERTA TOCILDO, Derecho Penal, Parte Geral, Teoría jurídica del delito, Madri, Rafael Castellanos Editor, 1986, p. 129; CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Contestaciones de Derecho Penal al Programa de Jidicatura, Madri, Editorial Colex, 1996, p. 151).

Nosso Código Penal adotou a teoria positiva do consentimento (JUAREZ TAVARES, Espécies de dolo e outros elementos subjetivos do tipo, Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, Instituto de Ciências Penais da Faculdade de Direito Cândido Mendes, 1972, 6:29; LUIZ RÉGIS PRADO e CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Elementos de Direito Penal, Parte Geral, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1995, p. 87).

7. Crime culposo e preterdoloso

Culpa é a abstenção do cuidado objetivo necessário na realização de uma conduta que causa um resultado danoso. São elementos do fato típico culposo:

1º) conduta humana voluntária, de fazer ou não fazer;

2º) inobservância do cuidado objetivo necessário manifestada na imprudência, negligência ou imperícia (Código Penal, art. 18, II);

3º) previsibilidade objetiva (RT, 599:343 e 606:337);

4º) ausência de previsão;

5º) resultado involuntário;

6º) nexo de causalidade (RT, 601:338); e

7º) tipicidade.

O fato se inicia com a realização voluntária de uma conduta de fazer ou não fazer. O agente não pretende praticar um crime nem quer expor interesses jurídicos de terceiros a perigo de dano. Falta, porém, com o dever de diligência exigido pela norma, descumprindo o dever de cuidado no trato das relações sociais (2º elemento). Nesse sentido: RT, 700:383.

Exige-se a previsibilidade objetiva, que significa a possibilidade de antevisão do resultado (do ponto de vista objetivo de um homem comum). Nesse sentido: ACrim 495.163, JTACrimSP, 97:231; STJ, REsp 40.180, 6ª Turma, rel. Ministro Adhemar Maciel, RJ, Porto Alegre, 1996, 224:110 e 112.

Outro elemento é a ausência de previsão. É necessário que o sujeito não tenha previsto o resultado. Se o previu, não estamos no terreno da culpa, mas do dolo (salvo a culpa consciente). O resultado era previsível, mas não foi previsto pelo sujeito. Daí falar-se que a culpa é a imprevisão do previsível.

O quinto elemento é a produção involuntária do resultado. Sem evento não há falar-se em crime culposo.

O último elemento é a tipicidade. Acrescendo a ilicitude temos um crime culposo.

O legislador, algumas vezes, após descrever o crime em sua forma fundamental, acrescenta-lhe um resultado que aumenta abstratamente a pena imposta no preceito sancionador. São os crimes qualificados pelo resultado. Explos.: Código Penal, arts. 127; 129, § 1º, II, § 2º, V, e § 3º; 133, §§ 1º e 2º; 134, §§ 1º e 2º; 135, parágrafo único etc. Esses crimes são punidos, em sua maioria, a título de preterdolo ou preterintenção. Entre nós, crimes qualificados pelo resultado e delitos preterdolosos não são categorias diferentes e autônomas, como acontece em outros países. Na doutrina nacional, salvo exceções de pensamento, todo crime preterintencional é qualificado pelo resultado, embora nem todo delito qualificado pelo resultado seja preterdoloso.

Crime preterdoloso ou preterintencional é aquele em que a conduta produz um resultado mais grave que o pretendido pelo sujeito (JUAN ANTONIO MARTOS NÚÑEZ, La preterintencionalidad, Madri, Revista de Derecho Penal y Criminologia, Universidad Nacional de Educación, 1993, n. 3, p. 557). É a chamada “preterintencionalidade substitutiva”. O agente quer um minus e seu comportamento causa um majus, de maneira que se conjugam o dolo na conduta antecedente e a culpa no resultado (consequente). Daí falar-se que o crime preterdoloso é um misto de dolo e culpa: dolo no antecedente e culpa no consequente.

No crime preterdoloso, não é suficiente a existência de um nexo de causalidade objetiva entre a conduta antecedente (que constitui o primum delictum) e o resultado agravador. Assim, a mera imputatio facti (relação entre a conduta e o resultado – art. 13 do Código Penal), embora necessária, não é suficiente para o processo de adequação típica, uma vez que se exige a imputatio juris (relação de causalidade subjetivo-normativa). É necessário que haja um liame normativo entre o sujeito que pratica o primum delictum e o resultado qualificador. Este só é imputado ao sujeito quando previsível (culpa).

A culpa do delito preterdoloso exige os mesmos elementos do crime culposo: especialmente conduta culposa, descumprimento do cuidado objetivo necessário, previsibilidade do resultado e ausência de previsão.

8. Culpa consciente

A culpa pode ser consciente e inconsciente.

Na culpa inconsciente o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia. Na culpa consciente, também denominada “negligência consciente” e “culpa ex lascivia“, o resultado é previsto pelo sujeito, que confia levianamente que não ocorra, que haja uma circunstância impeditiva ou que possa evitá-lo. Por isso, é também chamada culpa com previsão. Esta é elemento do dolo, mas, excepcionalmente, pode integrar a culpa. A exceção está exatamente na culpa consciente. Ex.: numa caçada, o sujeito verifica que um animal se encontra nas proximidades de seu companheiro. Prevê que, atirando na caça e errando o alvo, poderá matá-lo. Confia, porém, em sua pontaria. Atira e mata a vítima. Não responde por homicídio doloso, mas sim por homicídio culposo (Código Penal, art. 121, § 3º). Note-se que o agente previu o resultado, mas levianamente, acreditou que não viria a ocorrer.

9. Culpa consciente e dolo eventual: diferenciação

No dolo eventual o agente tolera a produção do resultado, o evento lhe é indiferente, tanto faz que ocorra ou não, acomoda-se. Ele assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente ou com previsão, ao contrário, o sujeito não quer o resultado, não assume o risco de produzi-lo e nem ele lhe é tolerável ou indiferente. O evento lhe é representado (previsto), porém confia sinceramente em sua não-ocorrência (SALVATORE PROSDOCIMI, Dolus eventualis, Milão, Giuffrè, 1993, p. 9). No sentido do texto: TJSP, RT, 548:300 e 589:317; TACrimSP, JTACrimSP, 82:374; ACrim 22.911, RT, 429:426; TFR, RCrim 990, DJU 28 ago. 1986, p. 15005; TARJ, ACrim 15.957, RF, 287:363.

10. A hipótese dos autos: responsabilidade penal a título de dolo eventual

Os acusados agiram com dolo eventual e não com preterdolo.

Nos termos do art. 18, I, parte final, do Código Penal, age com dolo eventual quem “assume o risco” de produzir o resultado. A fórmula é imprecisa e não indica, exatamente, o conceito pretendido pelo legislador, não esclarecendo o assunto (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Lições de Direito Penal, A nova Parte Geral, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1985, 8ª ed., p. 178, n. 150; JUAREZ TAVARES, artigo cit., p. 28). Na verdade, o tipo subjetivo quer dizer que o sujeito prevê o resultado como possível e aceita ou consente em sua ocorrência. Não basta, pois, a simples representação do evento (teoria da representação). Exige-se que seja alcançado pela vontade. Mas não de forma direta, como no dolo determinado, e sim de maneira indireta, tolerando-o, anuindo à sua superveniência, consentindo em sua produção (teoria do consentimento), sendo-lhe indiferente. Ao prever como possível a realização do evento, ensina PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, “o agente não se detém. Age, mesmo à custa de produzir o evento previsto como possível” (op. e loc. cits.). Apesar de não querer o evento como razão de sua ação, dizia MAGALHÃES NORONHA, “o prevê e não obstante age, aceitando sua realização” (Do crime culposo, São Paulo, Edição Saraiva, 1974, p. 117, n. 21). Como consignamos, é a chamada “teoria positiva do consentimento”, adotada pelo nosso Código Penal.

E como se manifesta essa anuência à produção do resultado?

Não se exige consentimento explícito, formal, sacramental, concreto e atual. Como ensinava WELZEL, não é necessária uma consciência reflexiva em relação às circunstâncias, sendo suficiente uma “co-consciência” não reflexiva, “uma consciência de pensamento material e não de pensamento expresso” (Derecho Penal Aleman, trad. de Juan Bustos Ramírez e Sérgio Yáñez Pérez, Santiago do Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 78). Se o sujeito mentaliza o evento e pensa “para mim é indiferente que ocorra, tanto faz, dane-se a vítima, pouco me importa que morra“, não é necessário socorrer-se da forma eventual. Se essa atitude subjetiva passa pela mente do sujeito durante a realização da conduta, trata-se de dolo direto, uma vez que a previsão e o acrescido consentimento concreto, claro e atual, não se tratando de simples indiferença ao bem jurídico, equivalem ao querer direto. O consentimento que o tipo requer não é o manifestado formalmente, o imaginado explicitamente, o “meditado”, “pensado cuidadosamente”. Não se exige fórmula psíquica ostensiva, como se o sujeito pensasse “consinto“, “conformo-me com a produção do resultado“. Nenhuma justiça conseguiria condenar alguém por dolo eventual se exigisse confissão cabal de que o sujeito psíquica e claramente consentiu na produção do evento; que, em determinado momento anterior à ação deteve-se para meditar cuidadosamente sobre suas opções de comportamento, aderindo ao resultado. Jamais foi visto no banco dos réus alguém que confessasse ao juiz: “no momento da conduta eu pensei que a vítima poderia morrer, mas, mesmo assim, continuei a agir“. A consciência profana da ilicitude, na teoria finalista da ação, não faz parte do dolo, que é natural.

Cuida-se da “indiferença do agente em relação ao resultado” (HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, op. e loc. cits.), que revela não ter a previsão de sua possível produção impedido a ação, evitando a travessia do Rubicon, na expressão de NÉLSON HUNGRIA. Não obstante passar o evento pela mente do sujeito, ainda assim continua a agir. Como diz ASSIS TOLEDO, “é como se pensasse: vejo o perigo, sei de sua possibilidade, mas, apesar disso, dê no que der, vou praticar o ato arriscado” (Princípios básicos de Direito Penal, São Paulo, Editora Saraiva, 1982, p. 96, n. 46). Nessa forma de dolo, ensina LUIZ LUISI, “o agente se propõe a determinado fim” (no caso, pôr fogo na vítima), “e na representação dos meios a serem usados, bem como na forma de operá-los, prevê a possibilidade de ocorrerem determinadas consequências. Quando o agente, apesar de prever essas consequências como possíveis – e embora não as deseje – tolera, consente, aprova ou anui na efetivação das mesmas, não desistindo de orientar sua ação no sentido escolhido e querido para atingir o fim visado, consciente da possibilidade das consequências de tal opção, o dolo, com relação às consequências previstas como possíveis, é eventual” (O tipo penal e a teoria finalista da ação, Porto Alegre, A Nação Editora, 1979, p. 74). O sujeito não recusa, tanto que continua agindo, e por isso, tacitamente, aceita, de antemão, “qualquer dos resultados possíveis” (JOSÉ MARIA RODRIGUEZ DEVESA e ALFONSO SERRANO GOMES, Derecho Penal Español, Parte Geral, Madri, Dykinson Editor, 18ª ed., 1995, p. 468), “conformando-se” com a sua ocorrência, na expressão de JESCHECK (Tratado de Derecho Penal, trad. de José Luis Manzanares Samaniego, Granada, Comares Editorial, 1993, p. 269).

A sentença reconhece que os acusados sabiam “perfeitamente das possíveis e até mesmo prováveis consequências do ato impensado” (fls. ). Que efeitos possíveis e prováveis seriam esses? Somente queimaduras? Lesões corporais? Certamente, não. Qualquer pessoa comum neles incluiria a morte. E eles também, jovens retratados nos autos como estudantes inteligentes, estudiosos e espertos. Não obstante, não recuaram no propósito de queimar a vítima. E nisso reside a aceitação da possibilidade da ocorrência do evento. Na palavra de EDUARDO CORREIA, “o agente, com efeito, representando o resultado como consequência de sua atividade e não renunciando a ela, pode dizer-se que o aceita, e revela, igualmente, falta de repugnância pela realização consciente de fatos que representam um dano ou perigo de dano que o Direito reprova. Mostra, da mesma forma, que sobrepõe a satisfação dos sentimentos ou interesses próprios à produção daquele dano ou perigo de dano” (Direito Criminal, Coimbra, Livraria Almedina, 1993, p. 377). No caso, os réus não renunciaram à realização da “censurável” e “selvagem diversão“, “reprovável brincadeira“, “ignóbil” e “irresponsável conduta“, “ato impensado“, segundo expressões da sentença, “podendo dizer-se“, na esteira do pensamento de EDUARDO CORREIA, “que aceitaram” o resultado fatal, “sobrepondo a satisfação” de seus sentimentos e interesses de diversão à possível causação da morte da vítima. A aceitação do resultado está implícita no atuar, diz SANTIAGO MIR PUIG, nos casos em que o agente tem consciência do perigo e dos riscos da ação, não se resignando à sua realização (Derecho Penal, Parte Geral, Barcelona, PPU, 1995, p. 265). E revelaram, da mesma forma, “falta de repugnância pela realização consciente” de um fato dos mais macabros que os olhos humanos podem ver: a queima de um homem vivo. Ajusta-se à lição de RAFAEL DÍAZ ROCA: “há dolo eventual quando o sujeito representa o resultado como possível sem que a circunstância de o mesmo vir a produzir-se impeça de prosseguir realizando a ação delitiva, já que a concretização do resultado ilícito lhe é indiferente em face do objetivo que o levou a agir” (Derecho Penal General, Madri, Tecnos Edit., 1996, p. 115). A intenção era pôr fogo no suposto mendigo: a previsão de eventuais resultados danosos não os deteve. Eram-lhes, por isso, indiferentes. Se pesassem em suas consciências, não teriam prosseguido.

A doutrina exige que o autor tenha “conhecimento dos efeitos práticos” dos meios empregados (EDUARDO CORREIA, op. cit., p. 374; JOSÉ DE FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual, separata do número especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra intitulado Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia (1984), Coimbra, Almedina Editora, 1995, p. 40, nota 64). No caso em tela, – repita-se – os acusados, conforme reconhece a sentença, “sabiam dos perigos de mexer com fogo“; “sabiam que o fogo queima, ainda mais álcool combustível, líquido altamente inflamável“; “sabiam que iriam ferir a vítima“; sabiam “perfeitamente das possíveis e até mesmo prováveis consequências do ato impensado” (fls.). Foram subjetivamente além do exigido pela lei, que se contenta com a “possibilidade” de produção do evento, não requerendo sua “probabilidade“. Se sabiam das “possíveis e até mesmo prováveis consequências do ato impensado“, como até a sentença considera, inclusive “sabiam que iriam ferir a vítima“, sabiam também que podiam matá-la, um dos efeitos possíveis do “incêndio humano“.

Note-se que a sentença menciona “consequências prováveis” no plural, em consonância com a teoria do dolo eventual. Com efeito. Na mente do sujeito, quando se propõe a realizar um comportamento arriscado, não se depara somente um efeito, mas vários. JOSÉ DE FARIA COSTA, analisando esse fenômeno psíquico, ensina que “um dos pontos nevrálgicos do dolo eventual reside na projeção da possibilidade de virem a ocorrer, em qualquer circunstância, dois ou mais resultados” (op. cit., p. 28). E isso aconteceu no caso dos autos, uma vez que os acusados, segundo seus depoimentos, pensaram até na reação da vítima como uma das consequências menores do fato, deixando o mais jovem entre eles longe do sujeito passivo (fls.). E ainda assim, não obstante conscientes das possíveis consequências, prosseguiram na premeditada conduta. Não se detiveram em face do perigo possível e até mesmo provável do dano maior. E tiveram tempo para isso. A respeitável sentença considera: “Acrescento que a reprovabilidade da conduta mais se avulta quando estreme de dúvidas que os acusados tiveram muitas e variadas oportunidades de desistir da selvagem diversão” (fls.).

Como diz JOHANNES WESSELS, há dolo eventual quanto o autor não se tenha deixado dissuadir da execução do fato pela proximidade da ocorrência do resultado e sua conduta justifique a afirmação de que ele, por causa do fim pretendido, se tenha conformado com o risco da realização do tipo do que renunciando a prática da ação (Direito Penal, Parte Geral, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1976, p. 53). Essa “conformação”, explica GÜNTER STRATENWERTH, ocorre quando o autor, tendo duas opções de conduta, prosseguir na realização do comportamento perigoso ou desistir, prefere a primeira alternativa (Derecho Penal, trad. de Glays Romero, Caracas-Madri, Edersa, 1982, p. 111).

No caso dos autos, os autores não se deixaram dissuadir da execução do fato (incendiar a vítima) pela possibilidade, e até mesmo probabilidade, deles conhecidas de acordo com a decisão, de causar danos pessoais à vítima, entre os quais inclui-se a morte, justificando a assertiva de que eles, por causa do fim pretendido (pôr fogo na vítima a título de brincadeira), conformaram-se com o risco do trágico fim ao invés de desistir da realização da conduta.

Como deve proceder o juiz na investigação do dolo eventual?

Apreciando as circunstâncias do fato concreto e não perquirindo a mente do autor. Como ficou consignado, nenhum réu vai confessar a previsão do resultado, a consciência da possibilidade ou probabilidade de sua causação e a consciência do consentimento. Na lição de PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, os elementos do dolo eventual “não podem ser extraídos da mente do autor, mas deduzidos das circunstâncias do fato” (Comentários ao Código Penal, Parte Geral, São Paulo, Editora Saraiva, 1986, I:174, n. 1). Não era outro o ensinamento de NÉLSON HUNGRIA: “Como reconhecer-se a voluntas ad necem? Desde que não é possível pesquisá-lo no foro íntimo do agente, tem-se de inferi-lo dos elementos e circunstâncias do fato externo. O fim do agente, se traduz, de regra, no seu ato” (Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1955, V:49, n. 9). Elementos e circunstâncias que MUÑOZ CONDE denomina “indicadores objetivos” de uma “decisão contra o bem jurídico” (Derecho Penal, em co-autoria com MERCEDES GARCÍA ARÁN, op. cit., p. 290).

Incluem-se, entre os indicadores objetivos, quatro de capital importância:

1º – risco de perigo para o bem jurídico implícito na conduta (no caso, a vida);

2º – poder de evitação de eventual resultado pela abstenção da ação;

3º – meios de execução empregados; e

4º – desconsideração, falta de respeito ou indiferença para com o bem jurídico (MUÑOZ CONDE e MERCEDES GARCÍA ARÁN, op. e loc. cits.).

Como diz MARÍA LUIZA MAQUEDA ABREU, “o dolo eventual contém sempre o risco da produção de um resultado” (La relación ´dolo de peligro´ – ´dolo (eventual) de lesión´, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madri, Centro de Publicaciones, 1995, tomo 48, fasc. I, p. 434). Consciente do risco resultante da conduta, apresenta-se ao autor a opção de comportamento diverso. Prefere, porém, sem respeito à objetividade jurídica a ser exposta a perigo de dano, realizar a ação pretendida. Como diz JOSÉ DE FARIA COSTA, a ordem jurídica não só quer que o sujeito não tenha uma atitude de repúdio e de negação “para com os valores que a norma penal cristaliza como também não quer que ele assuma uma posição de indiferença” (op. cit., p. 31).

Na hipótese, concordes com a idéia de incendiar a vítima, procuraram um posto de gasolina. Conversaram com o frentista, afirmando que havia um veículo parado por falta de combustível. Apanharam dois recipientes de plástico sujos. Lavaram-nos e os encheram com dois litros de álcool combustível, altamente inflamável. Mas não agiram em seguida. Rodaram pela cidade com seu automóvel por quase duas horas, certamente esperando que o local onde se encontrava a vítima ficasse deserto, sem testemunhas, propício para o fato. Acercaram-se do lugar. Esconderam o veículo. Atravessaram a avenida. Aproximaram-se da vítima em silêncio. Repartiram os palitos de fósforo. Um deles derramou líquido no corpo da vítima. Riscaram fósforos e lhe atearam fogo. E fugiram com o automóvel em alta velocidade para esconder-se em suas residências. Esse comportamento, certamente, é altamente revelador da ausência de qualquer freio inibitório em relação ao fim visado (incendiar a vítima por brincadeira) e de consciente desprezo para com a vida e a incolumidade física do semelhante, indígena ou mendigo. Como disse a sentença, “um ser humano não é coisa, seja índio ou mendigo“.

Os acusados podiam agir de modo diferente, tanto que a sentença lhes reconheceu a “culpabilidade“. Tinham “poder de evitação“, i.e., condições de optar por conduta diversa. Rodaram com o veículo pela cidade, como ficou consignado, durante quase duas horas. Podiam ter desistido da ação. Não existia, na expressão de GÜNTHER JAKOBS, “dificuldade de evitação” da conduta incriminada (Derecho Penal, Parte Geral, trad. de Joaquin Cuello Contreras e José Luiz Serrano Gonzales Murillo, Madri, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, 1995, p. 326).

E quanto ao meio empregado?

De acordo com citação da sentença, “queimadura” (por fogo) “não mata“. Ora, se assim fosse, não haveria razão para existir a figura típica do homicídio qualificado pelo “fogo” (Código Penal, art. 121, § 2º, III, 2ª fig.). Além disso, “as queimaduras extensas“, ainda que superficiais, “podem determinar o evento“, sendo incluídas entre as “lesões mortais“, segundo a doutrina (FLAMÍNEO FÁVERO, Medicina Legal, Belo Horizonte-Rio de Janeiro, Villa Rica Editora, 12ª ed., 1991, ps. 252 e 255; ERNESTINO LOPES DA SILVA JÚNIOR, Manual de Medicina Legal, São Paulo, Escola de Polícia de São Paulo, 2ª ed., 1959, p. 26).

Quanto à extensão, explica ODON RAMOS MARANHÃO, “é de se notar que, no adulto, se 50% da área corpórea foram atingidos, mesmo com lesão de primeiro grau, há possibilidade de morte entre 6 e 16 horas” (Curso Básico de Medicina Legal, São Paulo, Malheiros Editores, 1997, ps. 309 e 310). No caso em tela, queimaram-se 95% do corpo da vítima, só restando ilesos o couro cabeludo e as plantas dos pés (laudo de fls.).

Como fundamento, a decisão afirmou que, tendo dois litros de álcool, os acusados somente jogaram um na vítima. Era o suficiente. Se o sujeito tem dois projéteis no revólver e, antes de disparar um, joga fora o outro, não se pode dizer que não a quis matar.

O álcool (assim como a gasolina) é altamente inflamável. A jurisprudência espanhola, apreciando a existência de dolo eventual em caso de emprego de combustível inflamável, já entendeu pela presença de crime doloso com dolo eventual, “respondendo o sujeito pelas consequências“, assentando que a experiência comum indica que o “fogo, uma vez iniciado, por intermédio de um meio de potência adequada, pode fugir ao controle e vontade do agente, que eventualmente aceita e responde pelos seus efeitos” (Actualidad Penal, Revista de Derecho Penal, Madri, La Ley Actualidad Ed., 1996, 2:745). O meio empregado pelos réus apresentava “potencialidade lesiva“, na expressão da sentença.

Mede-se a quantidade de álcool pela extensão do dano pessoal. Os acusados não lançaram na vítima um simples cálice de álcool, destes de vender pinga em bar, o que justificaria um crime de lesão corporal qualificada pelo resultado. Foi grande a quantidade de álcool que ensopou Galdino, tanto que lhe queimou quase todo o corpo, sobrando ilesos somente 5%.

LUÍS JIMÉNEZ DE ASÚA dizia, com muita propriedade, que, para se saber se um delito é doloso ou preterintencional, analisando a presença ou falta de dolo quanto à morte, “a justiça só tem um recurso: examinar o meio que o sujeito empregou” (Princípios de Derecho Penal, La ley y el delito, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, ps. 385/6). Os acusados, para “brincar” com a vítima, podiam ter escolhido meios menos potencialmente lesivos, embora ainda ilícitos: fogo em folha de jornal, lançamento de óleo, tinta, produto ou material fétido, água gelada ou suja etc.

A afobação e o desespero com que se houveram em seguida ao fato não desnatura o dolo. Não podia ser diferente. A visão de uma tocha humana é um fato objetivo dantesco. Aliada ao aspecto anímico do autor do fato, causa mesmo alteração emotiva. E a emoção, ainda mais quando manifestada depois da conduta, não exclui o delito (Código Penal, art. 28, I).

Afirma a sentença que a ausência de indiferença, caracterizadora de dolo eventual, decorre do caráter dos acusados e de seus depoimentos prestados imediatamente após o fato (fls.). A presença do dolo eventual, entretanto, como ensina a doutrina, não pode ser extraída do caráter do agente. Caso contrário, estaria restaurado o “Direito Penal do autor“, “de caráter” ou o “pelo modo de vida” (EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO Y OBIETO e SUSANA HUERTA TOCILDO, op. cit., p. 132). Como diz EDUARDO CORREIA, o sujeito não é censurado ou não censurado por ter uma certa personalidade, mas sim por ter ou não tomado posição em face da representação do resultado possível” (op. cit., p. 383).

Como ficou assinalado, entendemos que os acusados agiram com dolo eventual. A sentença desclassificatória não fala em crime culposo como entidade autônoma, com culpa consciente ou inconsciente. Considera a presença do preterdolo. Ocorre que neste, conforme ensina RAFAEL DÍAZ ROCA, “há a representação de um resultado menor como seguro e o que ocorre é que se produz outro de maior gravidade e, naquele (dolo eventual), o resultado” “é consequência indeclinável da ação do sujeito” (op. cit., p. 116). No caso em tela, como ficou consignado, não houve por parte dos réus somente “a representação de um resultado menor“, uma vez que, de acordo com a própria sentença, “tinham consciência das consequências” (no plural) da ação, entre elas não podendo faltar o resultado maior, a morte da vítima.

No crime preterintencional, lecionam CARLOS GANZENMÜLLER, JOSÉ FRANCISCO ESCUDERO e JOAQUÍN FRIGOLA, há incongruência entre o “aspecto objetivo do resultado e o subjetivo do propósito” (Homicidio y asesinato, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1996, ps. 71/2). A preterintencionalidade, afirma JUAN ANTONIO MARTOS NUÑEZ, supõe uma desproporção entre a intenção e o resultado (op. cit., p. 561). No caso do processo, entretanto, não há essa incongruência, encontrando-se a morte da vítima na mesma linha harmônica do propósito: queimá-la. A “brincadeira“, segundo alegaram os acusados, é simples motivo, incapaz de descaracterizar o dolo.

Nos termos da sentença, afastado o crime de homicídio culposo, restavam “somente o homicídio com dolo eventual e o crime de lesões corporais seguidas de morte, denominado ´preterdoloso´, em que há dolo quanto à lesão corporal e culpa quanto ao homicídio” (fls.). A seguir, a decisão passou a distinguir dolo eventual de culpa consciente, dela constando: “na culpa consciente o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo. Apesar de sabê-lo possível, acredita sinceramente poder evitá-lo, o que só acontece por erro de cálculo ou por erro na execução“.

A sentença reconheceu haver crime de lesão corporal seguida de morte. Trata-se de crime complexo, composto de lesão corporal dolosa e homicídio culposo. Há dois crimes, reunidos num terceiro, que adquire autonomia típica. Verifica-se, pois, que a decisão considerou existir, quanto à morte, homicídio culposo, absorvido pela entidade complexa. E como fez a distinção entre dolo eventual e culpa consciente, afastando aquele, conclui-se: reputou a presença de lesão corporal seguida de morte com culpa consciente. Realmente, a sentença repudiou a culpa inconsciente, rechaçando o homicídio culposo. Restou, pois, a consciente como circunstância normativa do resultado agravador. Quer dizer, julgou ter sido praticado um crime preterintencional com culpa consciente quanto à circunstância qualificadora (morte). A hipótese é possível, tendo sido mencionada por NÉLSON HUNGRIA ao apreciar o art. 129, § 3º, do Código Penal (lesão corporal seguida de morte), no que tange à previsibilidade ou imprevisão do evento qualificador, obviamente referindo-se à culpa consciente: “é de notar-se que a imprevisão, excludente do dolo, é equiparada à previsão do resultado como improvável ou impossível, ou com a esperança de que o resultado não sobrevenha” (op. cit., V:356, 2º parágrafo).

Pois bem. A culpa, ainda que integrante do tipo qualificado e preterintencional, guarda os elementos do crime culposo, entre eles, na forma consciente, a “inobservância do cuidado objetivo necessário“, a “previsão do resultado” e a “confiança que não ocorra” (ou a presença de circunstância potencialmente impeditiva de sua superveniência).

Resta difícil afirmar-se, na hipótese, que os acusados simplesmente deixaram de “observar o cuidado objetivo necessário” nas relações do trato social. Ora, colocaram fogo na vítima! Os casos de culpa consciente são aqueles em que o comportamento inicial é normalmente lícito, como no exemplo clássico da caçada. Aqui sim, pode-se falar em infringência do dever de diligência. Veja-se, a propósito, CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO, ligando os casos de culpa consciente à inobservância da obligatio ad diligentiam (op. cit., p. 151).

Se a sentença entendeu haver, quanto ao resultado morte, culpa consciente, implicitamente reconheceu que os acusados agiram com “previsão do resultado”, um de seus elementos. Significa: previram o resultado morte. E isso está de acordo com sua fundamentação, tendo em vista ter afirmado que tinham consciência das consequências possíveis e prováveis da conduta. Ora, se puseram fogo na vítima, em tal quantidade de álcool combustível que se queimaram 95% de seu corpo, a previsão do resultado se inclina na direção do dolo eventual, não da culpa.

A consideração de que houve lesão corporal qualificada pela morte com culpa consciente é de difícil compreensão. Com efeito. Essa aceitação leva a que os acusados:

1º – agiram com dolo de dano quanto às lesões corporais (queimaduras);

2º – previram o resultado morte.

Ora, se agiram com dolo de lesão corporal, tinham a previsão do resultado e lançaram na vítima tal quantidade de álcool que causou a queima de 95% de seu corpo, é muito difícil afirmar-se que não agiram pelo menos com dolo eventual.

Repita-se: na culpa consciente devem estar presentes, dentre outros requisitos comuns:

1º – vontade dirigida a um comportamento que nada tem com a produção do resultado ocorrido. Ex.: atirar no animal que se encontra na mesma linha da vítima (na hipótese da caçada);

2º – crença sincera de que o evento não ocorra em face de sua habilidade ou interferência de circunstância impeditiva, ou excesso de confiança. O sujeito, segundo CARLOS CREUS, propõe-se a interpor uma habilidade que o evite (excelência na direção de veículo; perícia no tiro etc.) ou acredita na existência de uma circunstância impeditiva (que não haverá transeuntes na rua altas horas da madrugada, crendo que ninguém atravessará seu caminho) (op. cit., ps. 254/5).

A culpa consciente contém um dado importante: a confiança de que o resultado não venha a produzir-se, que se assenta, como dissemos, na crença em sua habilidade na realização da conduta ou na presença de uma circunstância impeditiva. No exemplo da caçada, o sujeito confia em sua habilidade (é um campeão de tiro). A necessidade de “sinceridade” da crença é normalmente referida na doutrina (ASSIS TOLEDO, op. cit., p. 290, n. 247) e foi citada na sentença;

No caso em debate, não há nenhuma circunstância em que os acusados pudessem apegar-se para acreditar que, jogando um litro de álcool na vítima, e ateando fogo, não houvesse consequências desastrosas.

3º – erro de execução. Exs.: o agente atira no animal e, por defeito da arma, o projétil mata uma pessoa; defeito de pontaria, em que confiava.

Como ensina FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, o agente, na culpa consciente, “não quer o resultado, mas, por erro ou excesso de confiança (imprudência), por não empregar a diligência necessária (negligência) ou por não estar suficientemente preparado para um empreendimento cheio de riscos (imperícia), fracassa e vem a ocasioná-lo” (op. e loc. cits.).

No caso, como dizer-se que se encontravam presentes esses requisitos se o comportamento dirigiu-se à queima da vítima? Como acreditar sinceramente que o evento não ocorreria jogando um litro de álcool em Galdino e lhe ateando fogo, queimando 95% de seu corpo? Como dizer que houve erro de execução ou simplesmente excesso de confiança? Confiança em quê?

Por fim, o delito preterdoloso é excluído “quando o meio empregado é objetivamente idôneo ou adequado para causar o resultado efetivamente produzido“, ocorrendo “somente quando presente absoluta inidoneidade do meio empregado para a agressão e o resultado obtido” (RODRÍGUEZ DEVESA, op. cit., p. 380; JUAN ANTONIO MARTOS NUÑEZ, op. cit., p. 560). NÉLSON HUNGRIA já observava que, para se saber, na lesão corporal seguida de morte, se esta é dolosa ou culposa, “deve ter-se em conta o meio empregado. Já os práticos ensinavam que o agente devia ser condenado somente pelo ferimento, de que haja resultado a morte, quando fez uso de um meio tal ´ex quo verisimiliter non debuit sequi mors´, como, “via de regra, o soco, o pontapé, a mordedura, a cabeçada etc.” (op. cit., p. 354). Não se inclui entre os meios de execução que “via de regra” não causam a morte a queima de 95% do corpo da vítima. No caso dos autos, o meio empregado era francamente idôneo à produção do evento morte.

Por essa razão técnica, referente ao meio executório, prosseguia NÉLSON HUNGRIA, o juiz deve “orientar-se sempre no sentido de apurar, em face das circunstâncias apreciadas em , conjunto, se se trata daqueles casos em que, não obstante o emprego de violência, o evento ´morte´ accidit insolenter ac raro, ou como dizia SÃO TOMÁS DE AQUINO, ´per accidens et ut in paucioribus´. Eis a lição de IMPALLOMENI” concluia: “Insistíamos, pois, no dizer, para evitar sutilezas curiais e moralísticas, que, ao distinguir-se um delito preterintencional de um delito intencional, a via mestra é a de considerar a relação em que a conduta do agente está para com o resultado ocorrido: se este é a consequência, não só natural, como ordinária da ação inicial dolosa, é força concluir que foi querido; se não é consequência ordinária, isto é, de tal modo que, segundo a experiência comum, não se deva inferir que tenha sido prevista pelo agente, só então é lícito concluir que o delito é preterintencional” (op. cit., ps. 355/6).

11. Respostas aos quesitos

1. Quanto à contribuição para o crime:

1.1 Ante as provas apresentadas, pode-se afirmar que algum dos acusados não contribuiu para o evento criminoso? Qual(is) o(s) acusado(s)?

Resposta:

Não. Todos contribuíram para o crime.

Dá-se a co-autoria quando várias pessoas realizam as características do tipo. Ex.: A e B embebedam a vítima C de álcool e a incendeiam, causando-lhe a morte. Ambos praticam o núcleo do tipo do crime de homicídio doloso (Código Penal, art. 121), que é o verbo “matar”. As condutas cometidas em co-autoria caracterizam-se pela circunstância de que os cooperadores, conscientemente, conjugam seus esforços no sentido da produção do mesmo efeito, de modo que o evento (salvo nos crimes formais e de mera conduta) se apresenta como o produto das várias atividades. Co-autoria é divisão de trabalho com nexo subjetivo que unifica o comportamento de todos. Não existe um fato principal a que acedem condutas acessórias; cada um contribui com sua atividade na integração da figura típica, realizando a conduta descrita ma norma penal incriminadora. E não é necessário que todos realizem exatamente a conduta descrita no núcleo do tipo. Ex.: no homicídio mediante fogo uns podem embebedar a vítima de combustível inflamável e outros riscarem fósforos.

Ocorre a participação quando o sujeito, não realizando atos executórios do crime, concorre de qualquer modo para a sua realização (Código Penal, art. 29). Ele não realiza a conduta descrita pelo preceito primário da norma, mas atividade que concorre para a formação do delito.

“Concorrer” significa convergir para o mesmo ponto, cooperar, contribuir, ajudar e ter a mesma pretensão de outrem. O verbo expressa claramente a figura do concurso (ato de se dirigirem muitas pessoas ao mesmo lugar ou fim, segundo os léxicos). A expressão é consequência lógica da adoção da teoria da equivalência dos antecedentes contida no art. 13, caput, do Código Penal: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido“. Concorre para o crime aquele que realiza uma ação ou omissão sem a qual o evento não teria ocorrido. É do princípio da causalidade que decorre o conceito do concurso de pessoas: todos os que empregam, de qualquer forma, suas atividades para um crime, cooperam com uma causa para a sua produção e, assim, da indivisibilidade de fato criminoso decorre a responsabilidade de todos os sujeitos. Se o resultado de que depende a existência do crime é imputável a quem lhe deu causa e se o crime, como qualquer outro fenômeno, é produto da reunião de causas que o determinam, responsável por ele é todo aquele que concorreu com uma ação ou omissão sem a qual o evento não teria ocorrido.

No caso dos autos, todos os acusados devem ser considerados participantes responsáveis pelo crime. A idéia de queimar a vítima foi aceita por todos (acordo prévio); todos compraram o combustível; todos lavaram os vasilhames; todos, menos um, acercaram-se da vítima; um derramou álcool em Galdino e outro acendeu o fogo. Pouco importa saber quem exatamente jogou álcool e riscou o fósforo: a empreitada era de todos. O empreendimento, realizado em comum com repartição de tarefas, torna-os responsáveis pelo fato global.

1.2 Ante as provas apresentadas, há elementos que permitem afirmar que algum dos acusados concorreu para o crime mediante participação de menor importância ou quis participar de crime menos grave? Qual(is) o(s) acusado(s) e qual (is) o(s) crime(s)?

Resposta:

Nosso Código Penal, embora mantendo a teoria unitária, adotou a teoria restritiva de autor, distinguindo nitidamente autor de partícipe. Além disso, mitigando o rigorismo da doutrina monística, reza, na parte final do caput do art. 29, que todos os participantes incidem nas penas cominadas ao crime, “na medida de sua culpabilidade“. E, nos termos do §1º do mesmo dispositivo, “se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço“.

O termo “participação” deve ser entendido em sentido amplo, abrangendo as formas moral e material. A disposição só tem aplicação quando a conduta do partícipe demonstra leve eficiência causal. Refere-se à contribuição prestada por ele e não à sua capacidade de delinquir. Nesse sentido: TJSP, RvCrim 71.305, RJTJSP, 117:474; STF, HC 68.336, rel. Ministro Celso de Mello, RT, 685:383 e 385.

No caso em debate, todos contribuíram de maneira uniforme para o resultado comum, mesmo o acusado que, no momento do fato, não estava no ponto de ônibus, permanecendo à espera dos companheiros. Sua conduta anterior, nas fases do acordo prévio, procura do posto de gasolina, compra do combustível, lavagem do vasilhame e acompanhamento até as proximidades do local do fato, apresentava eficiência causal. Não é de menor importância, p. ex., concordar com a queima de um homem.

Nenhum deles quis participar de crime menos grave, uma vez que, nos termos do parecer, e isso se encontra na própria sentença, todos tinham consciência das consequências possíveis e prováveis do fato, incluindo-se a morte.

2. Quanto ao elemento anímico:

2.1 Ante as provas apresentadas, os acusados agiram com dolo de homicídio (animus necandi)?

           Resposta:

           Sim, conforme a fundamentação do parecer.

2.2 Ante as provas apresentadas, se afirmativa a resposta ao quesito anterior, o dolo se configura em sua modalidade direta ou eventual (os acusados quiseram ou assumiram o risco de matar a vítima)?

Resposta:

Agiram com dolo eventual (assumiram o risco de produzir a morte da vítima).

2.3 Ante as provas apresentadas, se afirmativa a resposta ao primeiro quesito, e estabelecida a modalidade do dolo na resposta ao segundo quesito, sabido que no Direito Penal brasileiro não há diferenciação de natureza da responsabilidade de quem quer diretamente (dolo direto) ou assume o risco de produzir (dolo eventual) um resultado, há justificativa legal para resposta penal (condenatória, desclassificatória ou absolutória) diversa em uma ou outra hipótese?

Resposta:

Não há justificativa legal fora do homicídio doloso consumado, conforme amplamente exposto no parecer.

2.4 Ante as provas apresentadas, os acusados poderiam ter agido com culpa (consciente ou inconsciente)?

Resposta:

Não, nos termos das razões apresentadas no parecer.

2.5 Na eventualidade de se haver afirmado que os acusados agiram com dolo eventual, quais os elementos que permitem afastar a culpa (consciente ou inconsciente) e afirmar a existência do dolo eventual?

Resposta:

Quesito já respondido na fundamentação do parecer. A própria decisão afastou a possibilidade de ter havido simplesmente crime de homicídio culposo. Presente, inegavelmente, na conduta dos acusados, dolo de lesão, reconhecido na sentença, tanto que considerou a presença de lesão corporal seguida de morte, em que o primum delictum é doloso, fica afastada a figura do crime culposo, pois neste a conduta inicial não pode ser dolosa (com dolo de dano, de lesão). Quanto à culpa consciente e à preterintenção, de ver-se os fundamentos do parecer.

3. Quanto às questões processuais:

3.1 Ante as provas apresentadas, pode-se afirmar a presença dos elementos necessários à pronúncia dos réus para julgamento pelo Tribunal do Júri?

Resposta:

Sim. Os autos contêm elementos necessários para a pronúncia dos réus por homicídio doloso.

12. Conclusão:

Segundo nosso entendimento, os acusados cometeram crime de homicídio doloso qualificado com dolo eventual.

Para os índios, os homens se acabam num incêndio e renascem num único casal que restou (A questão do índio cit., p. 18). Que a morte do Pataxó – Hã-Hã-Hãe Galdino Jesus dos Santos, num incêndio, faça brotar a chama renascida do respeito e da solidariedade humana.

É o parecer.

São Paulo, 13 de outubro de 1997.

Damásio E. de Jesus

OAB 95.195


SENTENÇA

Processo nº 17901
Acusados: Max Rogério Alves
Antônio Novély Cardoso de Vilanova
Tomás Oliveira de Almeida
Eron Chaves de Oliveira.

Vistos etc.

MAX ROGÉRIO ALVES, ANTÔNIO NOVÉLY CARDOSO DE VILANOVA, TOMÁS OLIVEIRA DE ALMEIDA E ERON CHAVES DE OLIVEIRA, todos qualificados nos autos, foram denunciados pelo Ministério Público, como incursos nas sanções do artigo 121, §2º, incisos I, III e IV do Código Penal e artigo 1º da Lei 2252/54 e artigo 1º da Lei 8072/90 porque, juntamente com o menor G.N.A.J. (Nota do Editor: o nome completo do menor será sempre omitido, embora conste do original) jogaram substância inflamável e atearam fogo em Galdino Jesus dos Santos, causando-lhe a morte.

Narra a inicial da acusação que, ao amanhecer, o grupo passou pela parada de ônibus onde dormia a vítima. Deliberaram atear-lhe fogo, para o que adquiriram dois litros de combustível em um posto de abastecimento. Retornaram ao local e enquanto Eron e G. despejavam líquido inflamável sobre a vítima, os demais atearam fogo, evadindo-se a seguir.

Três qualificadoras foram descritas na denúncia: o motivo torpe porque os denunciados teriam agido para se divertir com a cena de um ser humano em chamas, o meio cruel, em virtude de ter sido a morte provocada por fogo e o uso de recurso que impossibilitou a defesa da vítima, que foi atacada enquanto dormia.

A inicial, que foi recebida por despacho de 28 de abril de 1997, veio acompanhada do inquérito policial instaurado na 1ª Delegacia Policial. Do caderno informativo constam, de relevantes, o auto de prisão em flagrante de fls. 08/22, os boletins de vida pregressa de fls. 43 a 55 e o relatório final de fls. 131/134. Posteriormente vieram aos autos o laudo cadavérico de fls. 146 e seguintes, o laudo de exame de local e de veículo de fls. 172/185, o exame em substância combustível de fls. 186/191, o termo de restituição de fls. 247 e a continuação do laudo cadavérico, que está a fls. 509.

O Ministério Público requereu a prisão preventiva dos indiciados. A prisão em flagrante foi relaxada, não configurada a hipótese de quase flagrância, por não ter havido perseguição, tendo sido os réus localizados em virtude de diligências policiais. Na mesma oportunidade foi decretada a segregação preventiva dos acusados, com fundamento na necessidade de salvaguardar a ordem pública, evitar o descrédito do Poder Judiciário, para que a liberdade não servisse de incentivo a práticas similares. Além da garantia da ordem pública, a prisão foi decretada por conveniência da instrução criminal, para assegurar a integridade física dos réus e de seus familiares e para salvaguardar a aplicação da lei penal, porquanto tão logo praticado o crime os réus evadiram-se do local, demonstrando que pretendiam furtar-se a eventual condenação.

O MM. Juiz Federal da 10ª Vara oficiou notificando ter prolatado decisão firmando a respectiva competência para apreciar e julgar os autos da ação penal. Suscitado conflito de competência, o processo ficou paralisado. Julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, foi declarado competente o Juízo de Direito da Vara do Tribunal do Júri.

O genitor da vítima foi admitido como assistente do Ministério Público, conforme despacho de fls. 286.

Os réus foram interrogados. Max Rogério afirmou que, ao avistarem a vítima no ponto de ônibus, tiveram a idéia de “pregar um susto para ver a vítima correr”. Adquiriram álcool combustível, que foi parcialmente despejado sobre a pessoa que dormia, sendo ateado o fogo. Asseverou que ficaram assustados e saíram do local, tendo em vista a aproximação de um veículo, embora tivessem cogitado ajudar a vítima. Alegou ter consciência de que o álcool combustível é substância altamente inflamável mas que não esperavam que o fogo “tomasse a proporção que tomou.” (fls. 292/294)

Antônio Novély Cardoso de Vilanova argumentou que resolveram dar um susto na vítima, que a brincadeira seria com uso de álcool e fósforos. Mencionou a ida ao posto de abastecimento para aquisição do combustível, que não seria usado por inteiro, razão pela qual Eron despejou o conteúdo de um dos litros em um gramado situado próximo à parada de ônibus. Assevera que enquanto Eron deixava cair o combustível sobre a vítima, um dos autores riscou precipitadamente o fósforo, momento em que as labaredas subiram na direção de Eron que assustou-se e jogou o vasilhame no chão. Narrou que entre os acusados houve o comentário de que “a vítima pegou fogo demais”. Mencionou ter consciência de ser o álcool combustível substância altamente inflamável mas alegou que sua intenção, como a dos demais, era somente derramar o líquido sobre a vítima, a fim de dar-lhe um susto para vê-la correr, sendo que em momento algum lhe passou pela cabeça que a vítima poderia morrer, como também ficar lesionada. Assegurou que a intenção era só dar um susto na vítima.

Tomás Oliveira de Almeida, interrogado em Juízo, também relatou que ao ser avistada a vítima surgiu a idéia de atear-lhe fogo para que esta corresse. Confirmou que adquiriram dois litros de álcool combustível e que, após darem mais algumas voltas, dirigiram-se ao local do crime onde decidiram esvaziar um dos vasilhames, pois entenderam que não haveria necessidade de utilização dos dois litros de álcool. Afirmou ter sido Eron quem despejou o líquido na vítima e que, ao riscarem os fósforos, a labareda foi em direção à garrafa que estava nas mãos de Eron, que a soltou, tendo todos saído do local. Afirmou também ter consciência de que o álcool combustível é substância altamente inflamável mas que em nenhum momento lhe passou pela cabeça que o fogo “pegasse com rapidez e queimasse toda a vítima”.

O acusado Eron, ao ser ouvido, informou que todos assentiram na idéia de atear fogo à pessoa que estava no abrigo, para o que adquiriram álcool combustível. Alegou que todos imaginaram que a vítima fosse acordar e correr atrás do grupo para agredí-los. Argumentou ter derramado o conteúdo de um dos vasilhames no gramado e que estava jogando o líquido nos pés da vítima quando iniciou o fogo “que subiu de baixo para cima”, vindo em direção às suas mãos. Asseverou ter largado o vasilhames, saindo do local às pressas.

Todos os réus apresentaram as defesas prévias, que estão às fls. 337/379, requerendo a realização de diligências. Algumas delas foram deferidas, não o sendo a instauração de incidente de insanidade mental, além da oitiva de testemunha que não constava do rol apresentado com as alegações preliminares.

Na fase instrutória foram ouvidas nove testemunhas arroladas pela acusação e trinta e uma pelas defesas, conforme assentadas e termos de audiência de fls. 390/409, 434/454 e 470/474.

A fls. 485 está carta precatória expedida para depoimento de testemunha de defesa residente em Pau Brasil – Bahia.

Na oportunidade do art. 406 do Código de Processo Penal, o Ministério Público e as defesas apresentaram alegações finais. A Promotora de Justiça, por entender presentes os requisitos necessários à pronúncia, manifestou-se pelo julgamento pelo Egrégio Tribunal do Júri, mantidas as qualificadoras e a imputação de corrupção do menor. Asseverou que, “se não tinham os agentes do crime manifesta intenção de causar a morte da vítima, no mínimo assumiram o risco de provocar o resultado lamentavelmente advindo. A pretendida desclassificação, se fosse o caso, só poderia ser feita pelo Conselho de Sentença, após os debates em Plenário de Júri.” (alegações de fls. 512 e seguintes – grifos no original)

A assistência da acusação ratificou as razões finais do Ministério Público.

A defesa de Eron e Tomás pugnou pela desclassificação do ilícito, argumentando que a prova produzida leva à inconteste conclusão de que os defendentes, ao realizarem as condutas, não previram o resultado morte e sim a lesão corporal, ocorrendo crime preterdoloso. Pretende o afastamento das qualificadoras, caso pronunciados os réus e a impronúncia com relação ao crime previsto no artigo 1º da Lei 2252/54.

Na mesma linha, a defesa do réu Max Rogério. Nas alegações, que tecem comentários à personalidade do acusado, diante das informações obtidas quando da oitiva das testemunhas de defesa, pretende também a revogação da prisão preventiva.

Nas alegações finais apresentadas, a defesa de Antônio Novely rechaça os argumentos do Ministério Público e argumenta que o dolo do agente, ainda que eventual, deve ser provado e não presumido. Pretende a desclassificação para o ilícito previsto no artigo 129, §3º, do Código Penal ou no artigo 121, §3º, do mesmo Codex e a impronúncia em relação ao cirme descrito no artigo 1º da Lei 2254/54.

É o relatório. Decido.

Finda a instrução, apresentadas as alegações finais, o Juiz sentenciante terá quatro opções: a pronúncia, porque determina o artigo 408 do Código de Processo Penal que, se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o autor, pronunci-á-lo-á, dando os motivos do seu convencimento; a impronúncia, quando não se convencer da existência do crime ou de indício suficiente da autoria; a desclassificação, prevista no artigo 410 do mesmo diploma, quando o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência de crime diverso daquele da competência do Tribunal do Júri e a absolvição sumária, quando ocorrente alguma causa de justificação, na forma do disposto no artigo 411 do Código de Processo Penal.

Assim, não tem razão a douta representante do Ministério Público quando afirma que a desclassificação só poderá ser feita pelo Conselho de Sentença, após os debates em Plenário do Júri. Se por um lado é certo que também durante a sessão de julgamento, quando da votação do questionário, pode ser operada a alteração da classificação penal, por outro lado não se pode negar vigência ao disposto no artigo 410 do Código de Processo Penal.

Os acusados foram denunciados porque, ao praticarem o crime, teriam agido com animus necandi, na forma do dolo eventual. É o que consta da peça acusatória: “No dia 20 de abril de 1997, por volta de cinco horas, na EQS 703/704 – W3 Sul – Brasília – DF, os denunciados, juntamente com o menor de idade G.N.A.J., mataram Galdino Jesus dos Santos, índio Pataxó, contra o qual jogaram substância inflamável, ateando fogo a seguir, assumindo claramente o risco de provocar o resultado morte”.

Nas alegações finais, o Ministério Público argumentou: “se não tinham os agentes do crime manifesta intenção de causar a morte da vítima, no mínimo assumiram o risco de provocar o resultado lamentavelmente advindo.

Não se contende sobre autoria e materialidade do ilícito. Os acusados assumiram a responsabilidade pela prática delituosa. A confissão está corroborada pela ampla prova trazida aos autos. Já a materialidade, está patenteada no laudo de exame cadavérico. As fotografias anexadas à peça técnica demonstram as lesões sofridas pela vítima do crime e que, certamente, lhe causaram sofrimento atroz. A conduta dos agentes, sem dúvida, deixou a todos indignados, tal a reprovabilidade da selvagem “brincadeira”, independentemente de tratar-se de mendigo ou índio – ambos seres humanos.

Assim, o único ponto controvertido é o elemento subjetivo. Deve ser salientado que a vontade é elemento integrante do tipo penal. Importante saber se os réus quiseram o resultado morte ou assumiram o risco de produzi-lo, para fixar a competência constitucional deste Tribunal do Júri, ou se ocorreu outro crime com resultado morte, hipótese em que competente para julgamento o juízo singular.

A atividade humana é um acontecimento finalista, não somente causal. Toda conduta humana é finalisticamente dirigida a um resultado. Nosso Código Penal é finalista. Neste sentido o entendimento jurisprudencial:

"Após a reforma da Parte Geral do Código Penal Brasileiro, operada em 1984, a análise do elemento subjetivo que move a conduta do agente de qualquer delito é medida que se impõe em razão da Lei, eis que o Diploma Penal Substantivo adotou como seu corolário a teoria da Ação Finalista (TJDF - Rel. Des. Hermenegildo Gonçalves)

“Hoje, pela doutrina de Welzel (“Das deutesche Strafrechet”) a denominada “teoria finalista da ação, adotada por nosso CP, a culpa integra o tipo.” (Resp. 40180, MG – Rel. designado Min. Adhemar Maciel)

A denúncia veio fundada no dolo eventual. Pretendem os réus a desclassificação do ilícito, seja para o crime de lesões corporais seguidas de morte, previsto no artigo 129, §3º, ou o do artigo 250, §2º, do mesmo diploma. Desde já afasto a possibilidade de se tratar somente de cirma culposo pois, no tipo culposo, o agente realiza uma ação cujo fim é lícito mas, por não se conduzir com observância do dever de cuidado, dá causa a um resultado punível. E atear fogo em pessoa que dormia no abrigo de ônibus, para assustá-la, à evidência não é atividade lícita. Também não pode ser aceita a pretendida capitulação do ilícito como incêndio culposo. Os acusados confessaram que atearam fogo na vítima. E o tipo subjetivo do crime de incêndio é a vontade deliberadamente dirigida ao incêndio de alguma coisa, tendo o agente consciência e vontade de produzir uma situação de perigo comum. Um ser humano não é coisa, seja ele índio ou mendigo.

Assim, restam somente o homicídio praticado com dolo eventual e o cirme de lesões corporais seguidas de morte, denominado “preterdoloso”, em que há dolo quando à lesão corporal e culpa quanto ao homicídio. A linha divisória entre ambos é tênue. Cumpre trazer a lição dos doutrinadores a respeito do que sejam as duas figuras em cotejo.

Para Assis Toledo, “A culpa consciente limita-se com o dolo eventual (CP, art. 18, I, in fine). A diferença é que na culpa consciente o agente não quer o resultado nem mesmo assume deliberadamente o risco de produzi-lo. Apesar de sabê-lo possível, acredita sinceramente poder evitá-lo, o que só não acontece com erro de cálculo ou por erro na execução. No dolo eventual o agente não só prevê o resultado danoso como também o aceita como uma das alternativas possíveis.” (Princípios Básicos de Direito Penal – Saraiva – 4ª ed.)

O saudoso Heleno Fragoso leciona: “Há dolo eventual quando o agente assume o risco de produzir o resultado (CP, art. 18, I, in fine).Assumir o risco significa prever o resultado como provável ou possível e aceitar ou consentir sua superveniência. O dolo eventual aproxima-se da culpa consciente e dela se distingue porque nesta o agente, embora prevendo o resultado como possível ou provável, não o aceita nem consente. Não basta, portanto, a dúvida, ou seja, a incerteza a respeito de certo evento, sem implicação de natureza volitiva. O dolo eventual põe-se na perspectiva da vontade e não da representação, pois esta última pode conduzir também à culpa consciente. Nesse sentido já decidiu o STF (RTJ, 35/282). A rigor, a expressão “assumir o risco” é imprecisa para distinguir o dolo eventual da culpa consciente e deve ser interpretada em consonância com a teoria do consentimento.” (Lições de Direito Penal – 8ª ed. Forense)

Segundo a teoria positiva do consentimento, formulada por Frank, que é útil como critério prático para identificar o dolo eventual, ocorre tal tipo de dolo quando o agente diz a si mesmo: “seja assim ou de outra maneira, suceda isto ou aquilo, em qualquer caso agirei.”

Fernando de Almeida Pedroso, na obra Direito Penal – 2ª ed. – Leud, pag. 407, cita Albani Pecoraro: “No dolo eventual, o agente, ao prever como possível a realização do evento, não se detém. Age, mesmo às custas de realizar o evento previsto como possível.” E, mais adiante, acrecenta: “Dessa maneira, enquanto o dolo direto se respalda e embasa na teoria da vontade (por sua determinação quanto ao crime), tem o dolo eventual supedâneo e alicerce no princípio do assentimento, ex vi da anuência manifestada pelo sujeito ativo no que pertine com o delito.”

O exemplo citado pelo autor, retirado da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é elucidativo: “Existe dolo eventual, outrotanto, no comportamento do militar que pratica “roleta russa”, acionando por vezes o revólver carregado com um só cartucho e apontando-o sucessivamente a cada um dos seus subordinados, para experimentar a sorte deles, culminando por matar alguém.”

Alberto Silva Franco in Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial (5ª ed. – Editora Revista dos Tribunais) alerta: “Assim, não basta para que haja dolo eventual que o agente considere sumamente provável que, mediante seu comportamento, se realize o tipo, nem que atue consciente da possibilidade concreta de produzir o resultado, e nem mesmo que tome a sério o perigo de produzir possível conseqüência acessória. Não é exatamente no nível atingido pelas possibilidades de concretização do resultado que se poderá detectar o dolo eventual e, sim, numa determinada relação de vontade entre esse resultado e o agente.” (grifos que não constam do original)

Em suma, há dolo eventual quando o agente prevê como provável e não apenas como possível o resultado que tenha eventualmente aceito. A situação psíquica do agente em relação ao fato deve ser deduzida das circunstâncias do fato e do caráter dos agentes. No julgamento do AC 285.215 – TACRIM SP, o Rel. Silva Franco deixou assentado: “O momento volitivo se manifesta na esfera do subjetivo, no íntimo do agente e, deste modo, não é um dado da realidade que possa ser diretamente apreendido. Mas isto não significa que não possa ser extraído do caráter do agente e de todo o complexo de circunstâncias que cercaram seu atuar.”

Traçados os balizamentos, tarefa mais árdua é a de pesquisar, no caso concreto, o animus que conduziu os agentes ao crime. Coloca-se o julgador à frente do dilema: “queriam os jovens matar aquele que dormia no abrigo de ônibus ou fazer uma brincadeira cujo resultado foi mais grave que o desejado? Para obter a difícil resposta sobre o elemento subjetivo, um dos meios é considerar a potencialidade lesiva do meio empregado, dado bastante relevante. O fogo pode matar, e foi o que o ocorreu, mas sem dúvida não é o que normalmente acontece.

No julgamento do habeas corpus 7651/97, o Des. Joazil Gardès deixou consignado:

"Se perguntarmos: tiro mata? Veneno mata? Enforcamento (esganadura) mata? Afogamento mata? A resposta inevitável será: mata; mas, se perguntarmos queimadura mata? A resposta até mesmo de médicos que não sejam especialistas em queimados, invariavelmente será: queimadura não mata, isto porque toda a sorte de queimadura, produzida por fogo ou substâncias de efeito análogo é possível de ser tratada, sendo natural avistarmos pelas ruas e salões sociais, pessoas com rostos, membros e corpos deformados por queimaduras."

Por outro lado, mais um dado importante evidenciou-se durante a instrução. É que, apesar de terem adquirido dois litros de combustível, logo que chegaram ao locus delicti o conteúdo de um dos vasilhames foi derramado na grama. O laudo de exame de local demonstra a afirmativa, principalmente a fotografia de fls. 182. A prova técnica, por seu turno, também vem ao encontro da versão dos acusados de que os fósforos foram acesos precipitadamente, enquanto Eron derramava o líquido inflamável sobre a vítima, fazendo-o largar abruptamente o vasilhame. A fls. 173 dos autos está consignado que “sob o banco do abrigo havia um recipiente plástico, opaco, na cor verde, com as inscrições “LUBRAX SJ ÓLEO PARA MOTORES A GASOLINA E A ÁLCOOL – Volume 1000 ml, vazio, que se encontrava com a parte superior comburida.

No interrogatório Antônio Novely afirmou:

"... que nesse instante alguém cuja identidade o interrogando não se recorda riscou precipitadamente um fósforo e o jogou na direção do pano, momento em que este começou a pegar fogo e as labaredas subiram na direção de Eron, o qual estava com o litro de combustível em suas mãos; que o interrogando estava ao lado de Eron e pode sentir as labaredas do fogo bem próximas de si e nesse instante Eron assustou-se e jogou o litro de combustível no chão; que nesse instante todos os quatro correram ...."

O acusado Eron confirmou:

"... que concomitantemente alguém riscou um fósforo , sem que o interrogando saiba quem foi, momento em que iniciou-se o fogo "que subiu de baixo para cima", vindo em direção à mão do interrogando que imediatamente soltou a garrafa e saiu correndo; ..."

As testemunhas que presenciaram a fuga dos réus informaram o estado de ânimo dos mesmos após os fatos: estavam todos afobados. José Maria Gomes asseverou que “quando viu os elementos atravessando correndo a viaW3 Sul eles pareciam estar com muita pressa e desesperados”.

Assiste razão à defesa do acusado Antônio Novely quando afirma que desespero e afobação não se coadunam com aqueles que agem com animus necandi.

O caráter dos agentes foi exposto durante a instrução criminal. Por outro lado, as declarações prestadas imediatamente após os fatos demonstram que não havia indiferença na ocorrência do resultado.

Assim, analisada como um todo, a prova dos autos demonstra a ocorrência do crime preterintencional e não do homicídio. A ação inicial dos réus, sem qualquer dúvida, foi dolosa. Não há como afastar a conclusão de que, ao atearem fogo à vítima para assustá-la, sabiam que iriam feri-la. O resultado morte, entretanto, que lhes escapou à vontade, a eles só pode ser atribuído pela previsibilidade. Qualquer infante sabe dos perigos de mexer com fogo. E também sabe que o fogo queima, ainda mais álcool combustível, líquido altamente inflamável. Os réus também têm este conhecimento. Entretanto, mesmo sabendo perfeitamente das possíveis e até mesmo prováveis conseqüências do ato impensado, não está presente o dolo eventual. Uma frase constante do depoimento de Max, no auto de prisão em flagrante, sintetiza o que realmente ocorreu. Está a fls. 15: “pegou fogo demais, a gente não queria tanto.” Como já enfocado, assumir o risco não se confunde, em hipótese alguma, com previsibilidade do resultado. Assumir o risco é mais, é assentir no resultado, é querer ou aceitar a respectiva concretização. É necessário que o agente tenha a vontade e não apenas a consciência de correr o risco. E o “ter a vontade” é elemento subjetivo que está totalmente afastado pela prova dos autos, que demonstrou à saciedade que os acusados pretendiam fazer uma brincadeira selvagem, ateando fogo naquele que presumiram ser um mendigo, mas nunca anuíram no resultado morte. Tem razão o Ministério Público quando afirma que “não se brinca com tamanha dor nem de um animal, quanto mais de um desprotegido ser humano.” Acrescento que a reprovabilidade da conduta mais se avulta quando estreme de dúvidas que os acusados tiveram muitas e variadas oportunidades para desistirem da selvagem diversão. Por outro lado, agiram de forma censurável pois, após avistarem a vítima no ponto de ônibus da EQS 703/704 Sul, deslocaram-se a um posto de abastecimento distante do local, nas quadras 400, para adquirir o combustível, dizendo que o fariam porque havia um carro parado por falta de combustível. O acusado Antônio Novely, no interrogatório, asseverou:

"... que o interrogando não se recorda de quem partiu a idéia de dar o susto na vítima, sabendo dizer que todos concordaram com a idéia; ... que em seguida alguém teve a idéia de que o susto seria aplicado com uso de álcool e fósforos, porém o interrogando não sabe dizer de quem partiu a idéia, mas todos concordaram com a mesma; que assim combinados, todos se dirigiram para um posto de gasolina, localizado na 405 sul, salvo engano; que ali chegando todos desceram do veículo e se dirigiram ao frentista alegando que tinham um carro ali próximo sem combustível e precisariam de um vasilhame para levar até o carro; que o frentista sugeriu que todos olhassem em um latão de lixo próximo, a fim de procuraram um vasilhame vazio; que todos procuraram e o interrogando não se recorda quem achou os dois litros de óleo vazio, os quais encheram de álcool combustível; ... que não foram de imediato ao encontro da vítima, já que depois da compra do combustível ainda rodaram um certo tempo pelas ruas da cidade a fim de procurarem algo para fazer..." (fls. 296/297)

Por mais ignóbil que tenha sido a conduta irresponsável dos acusados, não queriam eles, nem eventualmente, a morte de Galdino Jesus dos Santos. A emoção e a indignação causadas pelo trágico resultado não podem afastar a razão. Assim, os réus devem ser julgados e punidos unicamente pelo crime cometido que, salvo entendimento diverso do MM. Juiz competente, é o de lesões corporais seguidas de morte. Inexistente o animus necandi (por não terem os acusados querido o trágico resultado ou assumido o risco de produzi-lo, repita-se), está afastada a competência do Tribunal do Júri, devendo os autos ser encaminhados a uma das Varas Criminais, a que couber por distribuição.

Por último cumpre examinar se deve ou não persistir a custódia cautelar dos acusados, diante da desclassificação do ilícito.

Em princípio, salvo entendimento diverso do MM. Juiz a quem couber o julgamento do feito, os réus deverão responder pelo crime previsto no artigo 129, §3º do Código Penal, verbis:

Art. 129 - (omissis)

§3º. Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo.

Pena – reclusão, de quatro a doze anos.

A nova capitulação que se delineia não é afiançável e, como sabido, o fato de os réus serem primários e de bons antecedentes não pode, por si só, desautorizar a prisão fundamentadamente decretada. Por outro lado, persistem, ao menos parcialmente, os motivos que levaram à segregação cautelar. Acrescento que a 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça, por maioria, negou habeas corpus impetrado em favor de Max Rogério Alves. Assim, não se vislumbrando qualquer maltrato a preceito constitucional que justifique antecipação da decisão que o juiz da causa venha a tomar, deixo de examinar o pedido de liberdade provisória para não subtrair do Juízo competente a direção do processo.

Diante do exposto e com fundamento nos artigos 408, §4º, e 410 do Código de Processo Penal, desclassifico a imputação de homicídio doloso contra Max Rogério Alves, Antônio Novely Cardoso de Vilanova, Tomás Oliveira de Almeida e Eron Chaves Oliveira e declino da competência para uma das Varas Criminais, determinando que, após o decurso do prazo recursal e feitas as anotações de estilo, remetam-se os autos à Distribuição.

P.R.I.

Brasília, 9 de agosto de 1997

Sandra De Santis M. de F. Mello


 

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

 

Recurso em sentido estrito do Ministério Público, referente à sentença de pronúncia que desclassificou o crime cometido por jovens que atearam fogo ao índio pataxó Galdino Jesus dos Santos de homicídio doloso para lesão corporal seguida de morte.

“Sentido senhores! Quando o tribunal popular cair é a parede mestra da justiça que ruirá! Pela brecha hiante vasará o tropel desatinado e os mais altos tribunais no alto de sua superioridade!”
(Roberto Lyra)

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

Processo : 17901/97
Recorrente: MINISTÉRIO PÚBLICO (MPDFT)
Recorridos: MAX ROGÉRIO ALVES e outros

RAZÕES DE IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Colenda Turma,

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto contra r. sentença de fls. 560/582, inconformado que está o MINISTÉRIO PÚBLICO com o teor do r. decisumque desclassificou a imputação de crimes de homicídio doloso mais corrupção de menor, para lesões corporais seguidas de morte.

Adentrando o mérito, a MM. Juíza transcreve alguns depoimentos e menciona outros, valorando-os de forma, data venia, indevida, razão por que decidiu que os acusados, embora jogando o combustível e ateando fogo na vítima, não teriam assumido o risco de produzir o resultado morte. Faz longo arrazoado sobre a diferença entre dolo eventual e culpa consciente, transcrevendo doutrina e jurisprudência que julga aplicável ao caso.

Não decidiu com o costumeiro acerto, conforme se demonstrará:

OS FATOS:

Os cinco rapazes divertiram-se até as três horas da madrugada. Trocaram de carros numa surpreendente seqüência de vezes. Só MAX, naquela noite fatídica, usou diversos carros de luxo, alguns importados, muito acima dos padrões dos carros brasileiros para os mortais comuns. Mas queriam ainda mais diversão. Às três horas da madrugada, decidiram andar pela cidade à procura do que fazer – “para encontrar alguma coisa para a gente curtir” (fl. 401). Foi quando avistaram um ser humano, que não parecia humano, parecia um mendigo. Estava em situação de desamparo, na noite gelada, dormindo no banco frio de uma parada de ônibus. Esta imagem deveria inspirar sentimentos nobres de compaixão, de caridade. Em pessoas de boa índole, certamente inspiraria. Poderiam os afortunados da sorte ter tido nobreza de ir até suas casas pegar um dos tantos cobertores que possuíam para aquecer o infeliz. Mais do que o corpo, teriam aquecido seu coração. Poderiam tê-lo conduzido até à pensão onde ele deveria estar. Poderiam também só fazer uma oração. Poderiam até mesmo olhá-lo e seguirem indiferentes. Pessoas tão angelicais, tão sublimes e superiores, como as trinta e uma “testemunhas de santificação” afirmaram que eles são, teriam assumido uma atitude digna.

Mas não! A imagem do “mendigo” desamparado fez nascer neles o abjeto desejo de fazê-lo objeto da diversão que procuravam.

MAX ou NOVELY teve a infeliz idéia de atear fogo no “mendigo”. Todos – todos – aderiram ao propósito nefando! Discutiram os detalhes, repartiram tarefas, dividiram responsabilidades, cotizaram-se para comprar o combustível, tomaram providências para não serem identificados e, após a prática criminosa, evadiram-se do local sem prestar o devido socorro.

Não foi um ato impulsivo, de momento. Não foi uma idéia infeliz e irrefletida. Entre o planejamento e a colocação do plano em prática, tiveram duas horas – duas horas – para refletir, para desistir, para enxergar a hediondez do propósito. Ninguém, em nenhum momento, chegou sequer a ponderar em sentido contrário.

Firme na intenção, saíram pela cidade à procura de combustível. Num posto de gasolina, todos desceram do carro. Não encontraram vasilhame para comprar. Os cinco “bem-nascidos” dirigiram-se então a um latão de lixo, onde pegaram dois recipientes. O frentista alertou-os para o fato de aquelas vasilhas estarem sujas de óleo, o que poderia estragar o carburador do carro. Se pretendessem fazer uma brincadeira inocente, não a teriam escondido do frentista. Responderiam que o combustível não precisaria estar limpo. Afinal, seria só para acender um fogo e fazer uma brincadeira. Se fossem apenas passar um susto em um mendigo que sairia correndo, não precisariam preservar suas identidades.

Na verdade, sabiam das trágicas conseqüências e da leviandade da pretendida “diversão” e precisavam, pois, manter-se anônimos. A madrugada era fria. Estavam, presumivelmente, bem-vestidos e bem-agasalhados. No entanto, contrariando toda a lógica, enfiaram as mãos em um tambor de água suja, usaram sabão e lavaram o conteúdo dos recipientes. Ajuntaram moedinhas. Todos contribuíram para a aquisição dos dois litros de álcool. Não foram dois vidrinhos, não foram dois copos. Foram dois litros!

Alegam ter “dado voltas pela cidade”, retornando posteriormente ao local onde dormia o “mendigo”. Esconderam o automóvel noutra pista, sem qualquer movimento àquela hora da noite. Assim, se fossem flagrados, ninguém anotaria a placa do carro. Foram a pé até à Avenida W.3. O menor G. (Nota do Editor: o nome completo do menor será sempre omitido neste texto, apesar de constar do original) e seu primo Eron levaram o combustível. Os outros três dividiram caixas de fósforos. Todos participariam efetivamente.

Eron e G. jogaram o combustível na desgraçada vítima, e os demais riscaram os fósforos. Tudo conforme o combinado. A vítima virou uma tocha humana. Era só um mendigo sendo assado vivo.

Assustaram-se? É natural. Mas não perderam o raciocínio. Não desmaiaram. Não ficaram impossibilitados de agir. O mínimo – o mínimo – que seria de se esperar, nestas circunstâncias, é que tentassem evitar a tragédia. Mas não! Optaram pela fuga covarde. Correram até a Avenida W2 e ingressaram no automóvel. Eron ficou parado no canteiro central, olhando. Os demais gritaram “corre, corre”. E ele correu. Fugiu com os outros. Fugiram todos. Inacreditavelmente. Sem prestar socorro.

Após a fuga, pessoas passaram pelo local e avistaram um “manequim”, um “boneco” pegando fogo. Era incrível. Madrugada fria, rua deserta, e um boneco em chamas numa parada de ônibus. Mas o boneco começou a se debater. Dava gritos horríveis de insuportável dor. O boneco era vivo! Era um ser humano.

Precisava ser tratado como um ser humano. Os que assim pensaram, tudo fizeram para apagar as renitentes chamas. Jogaram um galão d´água, duas cervejas, um tapete de carro… As chamas continuavam invencíveis. Afinal, foram dois litros de álcool sobre aquele corpo! Evandro Pertence tirou seu smoking e envolveu a vítima. Nairo também tirou o seu casaco e fez o mesmo. Todos, em desespero, tentavam, como podiam, salvar GALDINO da agonia. Evandro jogou seu próprio corpo para abafar o fogo que o consumia. As chamas poderiam tê-lo queimado também. Além do mais, ele não tinha nada com a tragédia. Mas não hesitou em arriscar sua vida. Não sabia que era índio. Não sabia se era mendigo. Sabia que era um ser humano e que merecia seu amor.

Enquanto isso, os cinco homicidas tratavam de trocar de carro mais uma vez. Não podiam mesmo ser identificados! E foram dormir, no conforto de suas casas.

A fuga foi mais uma prova do caráter, personalidade e moral deformados dos agentes do ilícito, que atinge o mais elementar bom senso e fere a sensibilidade de qualquer pessoa de bem.

Se terceiros, alheios, arriscaram-se para salvar GALDINO, obrigação muito maior tinham os cinco rapazes que haviam causado a tragédia. Se não pretendiam sequer ferir “um ser humano igual a nós”, como afirmou NOVELY, tinham obrigação ainda maior de procurar evitar o trágico resultado. No entanto preferiram fugir.

A alegação de que fugiram porque outros socorreram a vítima, não tem como convencer. A prova inconteste é de que só apareceu alguém depois que haviam corrido até o carro para a fuga. E foi justamente a fuga que levou as testemunhas a se alertarem quanto às suas responsabilidades. A fuga precedeu o socorro tardio.

GALDINO consumia-se num indescritível sofrimento. Contorcia-se e tinha convulsões de dor. Tatiana afirmou que “no local em que Galdino pegava fogo parecia ter uma espécie de óleo espalhado pelo chão e que a mesma acredita ser do próprio corpo da vítima, pois aquele óleo estava ainda misturado com carne humana”(fls. 119). Outros disseram que seu rosto “se desmanchava”. Rojas afirmou que, se fosse um animal, tê-lo-ia sacrificado.

Como considerar apenas uma brincadeira selvagem, sem assunção do risco do resultado morte, fato de tamanha gravidade?

Os réus alegaram inspiração em “pegadinhas”, segundo um deles, “pegadinhas do Faustão”. Sem entrar no mérito do bom ou do mau gosto de tais “pegadinhas”, não se conhece uma que se assemelhasse a tamanha perversidade. A não ser a de uma Rádio, cujo “conteúdo” era:

"Aproveitando a onda de campanhas, a TV Cover lança a campanha contra o frio. Ao encontrar um mendigo debaixo daquela ponte úmida, aqueça-o com álcool e fósforos. Vamos acabar com o frio de um mendigo. O TV Cover adverte: ajudar o ser humano é prejudicial à saúde"

Por mais inacreditável que pareça, alguns incivilizados resolveram colocar em prática a abominável “piada”. Foram dezenas de “menores de rua” e mendigos “aquecidos” com álcool e fósforos, em todo o País. De muitos deles se encontrou somente o “carvão” do que haviam sido. Afirmar que previram o resultado morte, mas acreditaram sinceramente que ele não ocorreriam, pode ser um precedente perigoso.

A VERSÃO INVERÍDICA DOS ACUSADOS E O DOLO EVENTUAL

A MM. Juíza afirma em sua r. decisão que (fls. 575 – original sem grifo):

"mais um dado importante evidenciou-se durante a instrução. É que, apesar de terem adquirido dois litros de combustível, logo que chegaram ao locus delicti o conteúdo de um dos vasilhames foi derramado na grama. O laudo de exame de local demonstra a afirmativa, principalmente a fotografia de fls. 182. A prova técnica, por seu turno, também vem ao encontro da versão dos acusados de que os fósforos foram acesos precipitadamente, enquanto Eron derramava o líquido inflamável sobre a vítima, fazendo-o largar abruptamente o vasilhame."

Com o devido respeito, equivocou-se a douta Magistrada. A prova técnica não confirma a afirmação! Ao contrário, infirma-a. A fotografia mencionada mostra é que aquele vasilhame estava vazio, sugestivamente amassado. Seu conteúdo não foi derramado na grama. Os Peritos não encontraram qualquer vestígio neste sentido. Quanto ao outro recipiente sob o banco, cuja parte superior estava comburida, é prova de que não se incendiou enquanto estava cheio de combustível! Se ao bambear a tampa do vasilhame para despejar algumas gotas, um fogo “precipitado” (precipitado com duas horas de premeditação!!) atingisse acidentalmente o litro cheio de combustível, os acontecimentos teriam sido diferentes. E a intensidade do fogo, as queimaduras graves que provocou, mostram justamente o contrário. Foram utilizados, efetivamente, dois litros de combustível.

E se tivessem jogado somente um litro, seria o fato menos grave?! Absolutamente não. O que é estar em chamas após ser embebido em um litro de álcool? Um litro? Dois litros? Qual a diferença? O resultado não teria sido igualmente grave?!

Contraria qualquer lógica acreditar-se que realmente eles analisaram a questão “e chegaram a um consenso” de que não necessitavam dos dois litros de combustível, derramando um deles sobre a grama. Ora, por que teriam se cotizado, comprando os dois litros, lavado os dois vasilhames, carregando-os até o local do crime para, só lá, discutirem sobre a conveniência de derramar um deles sobre a grama?! Não há qualquer sentido nesta farsa! E se era mesmo só para fazer uma brincadeira, se era mesmo só para dar um susto no “mendigo”, teriam se comportado de forma diferente: teriam, por exemplo, jogado só umas gotas, só um vidrinho, não dois litros. Aliás, se era só para assustar, para que o álcool?!?! Por que não colocar o fogo bem próximo? Por certo, quando acordasse com o calor, a vítima até poderia mesmo correr atrás dos “meninos”, das “crianças”, como se tem dito. Seria uma brincadeira muito divertida, fruto de grande inteligência e nobreza de caráter. Mas seria só uma brincadeira. Também seria só uma brincadeira, de ótimo gosto, por sinal, se tivessem colocado fogo na manga da camisa, na barra da calça… GALDINO teria acordado com a dor, mas a tempo de rasgar a roupa e salvar sua vida. E os “meninos” poderiam dar suas gostosas gargalhadas! Mas não se contentaram com isto! Deram-se ao trabalho de ir longe comprar combustível, lavaram vasilhames, juntaram-se para efetuar o pagamento, transportaram o combustível até o local do fato, dividiram o fósforo para uqe todos tivessem chance de participação efetiva…

E diz-se agora que não assumiram o risco do resultado?! Mas o que deveriam ter feiro para mostrar que assumiram o risco?! Jogado um barril inteiro de combustível?! Ou jogado fogo com um lança-chamas?!

Dolo eventual nunca foi “intencional”. Se fosse, para que a diferenciação? Se o “assumir o risco” significa “querer”, por que o dolo eventual? Bastaria o dolo direto. Se homens de dezoito, dezenove e vinte anos, sem qualquer debilidade mental, com educação “esmerada”, podem jogar dois litros de álcool diretamente sobre o corpo de um mendigo, atear-lhe fogo, tudo de forma demorada, planejada, estudada, e isto significa que “não assumiram o risco de matar”, o que é assumir o risco de matar?!

Se, cientes do resultado que adviria, não desistiram da ignóbil conduta, significa que assumiram o risco de provocar o resultado!

Outra versão fantasiosa com que se procura enganar os julgadores é a prentensa existência de um cobertor. Todos, devidamente instruídos, apresentaram esta mentira na primeira oportunidade. Desmascarados, “suavizaram” de “cobertor” para “um pano”. Tudo à unanimidade. Mas não havia pano! Não havia cobertor! A “testemunha” trazida para sustentar a falácia, mentiu grotescamente, conforme se demonstrará na fase processual adequada.

É absolutamente insustentável que tenham jogado uma gota, ou umas gotas de álcool sobre os pés da vítima e que o fogo tenha subido. A parte mais atingida, onde havia mais concentração de combustível, foi a região dos órgãos genitais. E o fogo “não subiu”. As lesões não são mais graves nos pés e menos graves na direção da cabeça. Pelo contrário, os pés foram menos atingidos. A região plantar não se queimou. Uma sandália ficou intacta e a outra quase intacta. E foi justamente a barra da calça jeans a parte menos danificada pelo fogo. Mesmo sem um novo laudo, desnecessário e não aconselhável nesta fase processual, é fácil constatar o ardil. Jogar álcool nos pés e o fogo “subir acidentalmente” tornaria o fato, por certo, menos grave. Mas não foi o que ocorreu.

DO DOLO DIRETO DE CAUSAR LESÕES

Se existem argumentos para afirmar que os homicidas disseram a verdade, se se pode garantir tão enfaticamente que não assumiram o risco do resultado morte, é incoerente dizer-se que queriam ferir o “mendigo”. Afinal, eles sempre afirmaram que não só não queriam matar, mas também que não queriam ferir. Exemplifica-se com o depoimento de NOVELY (fls. 286/7 – original sem grifo):

"o interrogando tem consciência que o álcool combustível é substância altamente inflamável, porém a sua intenção, bem como a dos demais era de somente derramar o líquido sobre o pano que cobria as pernas da vítima, a fim de lhe dar um susto, para vê-la correr; que em momento algum passou pela cabeça do interrogando que a vítima poderia morrer, como também não passou pela cabeça do interrogando que a vítima poderia ser lesionar."

Ora, se afirmaram que sequer imaginaram que poderiam lesionar a vítima, como afirmar que queriam causar-lhe lesões corporais?? Por dedução lógica, não? A resposta é óbvia: Porque era humanamente impossível que não tivessem assumido o risco de lesionar. Mas se é óbvio que não poderiam ignorar que iriam lesioná-la, parece igualmente óbvio não poderem ignorar que dois litros de álcool e fogo causaria o resultado morte. O raciocínio deve ser o mesmo. Consta da r. sentença (fls. 579): “A ação inicial dos réus, sem qualquer dúvida, foi dolosa. Não há como afastar a conclusão de que, ao atearem fogo na vítima, sabiam que iriam feri-la.” Ora, eles afirmaram categoricamente que não previram nem morte nem sequer lesões. Assim, também as lesões não teriam saído da “esfera do consentimento”!! Por que se pode inferir que queriam sim o resultado “lesões, se é proibido inferir que não assumiram o risco do resultado morte? Ou se julga pela lógica, ou pelas “sinceras” afirmações dos “bons meninos”, como se tem dito.

A propósito, trinta e uma “testemunhas” vieram exaltar suas nobilíssimas qualidades. Todos, no mundo jurídico, sabem os objetivos de tais “testemunhos”. Mas, supondo-se, para argumentar, que fossem verdadeiros, pessoas de tão boa índole teriam coragem de se divertir com um ser humano em chamas?! “Meninos bons, dóceis, gentis e meigos” teriam agido com tamanha selvageria?! Algum “menino” de dezenove anos pode ignorar a dor de um só dedo queimado?! Ainda que pretendessem apenas ferir, é perverso demais queimar um ser humano, mormente em situação de tanta inferioridade e desamparo! A simples intenção de ferir já afastaria completamente a adjetivação de “bons, meigos”, etc, etc. Querer ferir alguém com queimaduras, seja para matar, seja para divertir, seja para assustar, seja para vê-la correr, seja o resultado um simples ferimento, seja uma deformação de rosto, membros e corpos que vemos naturalmente pelos salões sociais, de qualquer ângulo que se veja, é um ato demonstrativo de terrível perversidade!

Discorda-se, também com veemência, de mais uma razão de decidir. Está às fls. 577: “Assiste razão à defesa do acusado Antônio Novely quando se afirma que desespero e afobação não se coadunam com aqueles que agem com animus necandi”. Uma das testemunhas teria dito que eles pareciam estar com muita pressa e desesperados. É lógico que estavam com muita pressa. Precisavam fugir antes que alguém anotasse a placa do carro, fugir antes que fossem identificados, fugir para garantir a impunidade. Quanto ao que pareceu a uma testemunha, isto é, pareceu que estariam desesperados… Até o mais frio dos animais teria ficado chocado com a cena horripilante. Mas se é para emprestar esta extensão e importância à uma palavra de uma testemunha, por que não dar a mesma importância à palavra “eufóricos”, utilizada por G., em Juízo, para expressar como se sentiram após a prática do crime?! “Desesperados” foi a impressão subjetiva de uma testemunha. “Eufóricos” foi a confissão de um estado de espírito.

Não bastasse terem tirado a vida da vítima com tamanha crueldade, querem agora, para não fugir à regra, denegrir vergonhosamente a sua imagem, atribuindo-lhe a pecha de assassino incendiário de um sobrinho?! Porque atribuir a GALDINO a prática de um crime que, sabidamente, ele não cometeu?! E se fosse verdade, faria diferença?! Se GALDINO tivesse realmente matado um sobrinho, queimando-o, em que isto beneficiaria os “meninos”?! Por acaso eles agiram como justiceiros?!

Analisando o mérito do crime, o i. Desembargador JOAZIL GARDÈS, do TJDF, na fundamentação de seu voto para colocar MAX ROGÉRIO ALVES em liberdade, escreveu:

"Se perguntarmos: tiro mata? Veneno mata? Enforcamento (esganadura) mata? Afogamento mata? A resposta inevitável será: mata; mas, se perguntarmos queimadura mata? A resposta até mesmo de médicos que não sejam especialistas em queimados(!!!), invariavelmente será: queimadura não mata, isto porque toda a sorte de queimadura, produzida por fogo ou substâncias de efeito análogo é possível de ser tratada, sendo natural avistarmos pelas ruas e salões sociais, pessoas com rostos, membros e corpos deformados por queimaduras."

O trecho mereceu transcrição na r. sentença da ilustre Magistrada, como um fundamento a mais da decisão. No entanto, o fogo matou. O fogo mata! Os homicidas sabiam que o fogo mata. Ao jogarem dois litros de combustível e atearem fogo em alguém indefeso, assumiram o risco de provocar o resultado morte. Tipificou-se um crime doloso contra a vida.

DE OUTRAS VERSÕES INVERÍDICAS:

Também enganou-se, data venia, a MM. Juíza, quando afirma (fls. 578 – grifos acrescidos):

"Uma frase constante do depoimento de Max, no auto de prisão em flagrante, sintetiza o que realmente ocorreu. Está a fls. 15: ´pegou fogo demais, a gente não queria tanto.´ Como já enfocado, assumir o risco não se confunde, em hipótese alguma, com previsibilidade do resultado. Assumir o risco é mais (...) é querer ou aceitar (...) é necessário que o agente tenha a vontade e não apenas a consciência de correr o risco."

Como dar tamanha credibilidade à versão defensiva de MAX e dos demais?! Ela, definitivamente, não sintetiza o que realmente ocorreu! É uma versão que destoa do conjunto probatório. É peça de defesa, com intuito evidentemente de buscar a impunidade. É tão falsa quanto falsos são “o cobertor”, “o pano”, o uso de um produto inflamável que já estaria dentro do carro… É tão falsa quanto falsa é a “crise de amnésia conjunta”, quando todos afirmam que não se lembram de quem foi a idéia de queimar o mendigo, de quem foi a idéia de que o fariam com álcool e fósforos… É tão falsa quanto falsas são as alegações de que se lembram de forma idêntica de determinados detalhes e se esquecem, também de forma conjunta e idêntica, de outros.

DA CORRUPÇÃO DO MENOR

Será possível que se acredite serem verdadeiras as afirmações de que pouparam o “frágil” G. da provável “carreira” do mendigo assustado?! Logo após os fatos, quando estavam todos com os dados fresquinhos na memória, todos os cinco afirmaram, de forma harmônica e sem contradições, na presença de advogados, que G. também participou de todas as etapas. Todos teriam se esquecido de que, há poucos instantes, tinham deliberado proteger sua fragilidade?! E depois, quando pesava sobre eles a acusação de facilitar a corrupção do menor, todos tiveram outro ataque de “boa-memória”, lembrando-se que decidiram em comum acordo que o menor era frágil, e que precisava ser protegido da “carreira” do mendigo?! Parece de meridiana clareza que esta versão objetiva absolvição pelo crime de corrupção de menores!

O menor, que, por sinal, nada tem de frágil ou de pequeno, não tinha registros de maus antecedentes. Hoje responde por um ato infracional de homicídio triplamente qualificado. Presentes, pois, os pressupostos para que os maiores sejam julgados pelo crime imputado, naturalmente após apresentação de todas as teses defensivas em Plenário do Júri.

DA DESCLASSIFICAÇÃO NESTA FASE PROCESSUAL

Qualquer principiante sabe que uma das quatro hipóteses legais nesta fase processual é, em tese, a desclassificação. Evidente que a afirmação de que a desclassificação, se fosse o caso, só poderia ser feita pelo Conselho de Sentença, após os debates em Plenário de Júri, referia-se a este caso específico, onde, na fase imediatamente anterior se afirmou, “assumiram o risco de provocar o resultado lamentavelmente advindo”. Um entendimento é conseqüência lógica do outro. Se se entendeu estarem presentes os requisitos para a sentença de pronúncia, por via de conseqüência, entendeu-se incabível a desclassificação. A deturpação maldosa do sentido que se quis dar foi proposital.

Muitos estão convictos de que, nas circunstâncias, os homicidas agiram com dolo direto. O próprio MM. Juiz da Vara da Infância e da Juventude, após minuciosa e criteriosa análise dos autos, chegou à firme conclusão de que assumiram o risco de provocar o resultado lamentavelmente advindo. Com todo o respeito ao entendimento contrário, agiu ele com muita correção e justiça, ao atribuir a G. a prática do ato infracional de homicídio triplamente qualificado.

Esta signatária, da mesma forma que a Promotora de Justiça que atuou no outro processo pelo mesmo delito, e da mesma forma que o MM. Juiz que proferiu o julgamento, com base nas provas apresentadas, viu claramente o dolo eventual. É certo, como aliás já dito pela MM. Juíza (fl. 571), que é tênue a linha divisória entre o dolo eventual de homicídio e o preterdolo nas lesões corporais seguidas de morte. Assim sendo, ainda que haja dúvida, nesta fase processual não devia, com todo o respeito, ter-se procedido à desclassificação. Nesta fase, incide o Princípio maior do in dubio pro societate. Este Princípio é citado na quase totalidade das sentenças de pronúncia. Em geral, já consta até mesmo de um “modelo”, no computador.

“Teria sido mais fácil agradar à sociedade utilizando-se o benefício da dúvida”?! Não se trata de ser mais fácil ou mais difícil. Simplesmente, in dubio pro societate!

É bem verdade que nosso Direito Penal adotou a Teoria Finalista da Ação. Mas é igualmente verdade que o sistema processual penal sedimentou e consagrou o Princípio de que, nas fases de proposição – na denúncia e na pronúncia – simples indícios são suficientes. No julgamento sim, incide o princípio in dubio pro reu. Mas para a pronúncia, in dubio pro societateNo caso em comento, nem se trata de meros indícios. Muito menos meras conjecturas. Se não se quer chamar de “provas”, chame-se de “veementes indícios” e a solução mais justa e mais correta será in dubio pro societate.

A irresignação, aqui, reclama justo proclamar o egrégio TJDF a impossibilidade evidente de o Magistrado singular – cuja independência o Ministério Público defenderá às últimas conseqüências, na defesa do Estado Democrático de Direito, do qual referido atributo afigura-se corolário – impedir ao Júri a apreciação da causa a ele reservada soberanamente pela Carta Política.

Longe está a espécie, insista-se, de propiciar ao julgador monocrático o afastamento do homicídio doloso, acima de mínima dúvida, em virtude da atipicidade da conduta.

A conclusão agora questionada, ao contrário, resultou da valoração ampla dos fatos e provas, após análise minuciosa do feito, revelando a eminente Magistrada sua compreensão particular da demanda, o que inviabilizou, desde logo e definitivamente, a manifestação dos jurados, a quem caberá o respectivo julgamento e, se for o caso, reconhecer a desclassificação operada de modo prematuro e infundado na presente fase processual.

Enfim, devido mesmo aos referidos veementes indícios de autoria, deveria a pronúncia obrigatoriamente reconhecer o fato tipificado na denúncia como homicídio triplamente qualificado, sem lugar à desclassificação efetuada após exaustiva valoração dos elementos da causa, em claríssima violação da competência do Tribunal Popular (Constituição da República, artigo 5º, inciso XXXVIII e Código de Processo Penal, artigo 74, §1º), em completo desacordo às normas processuais incidentes na espécie (artigo 408 e 410 do Código citado).

Não se trata de negar a possibilidade de o Magistrado apreciar a causa para definir se se tipifica ou não hipótese de crime doloso contra a vida, única circunstância que, de lega lata, atrairia a competência do Tribunal Popular.

Tal juízo de tipicidade, contudo, há de se limitar à verificação de indícios de autoria e somente justificará decisão negativa quando, inarredável e inquestionavelmente, não se verificar a subsunção dos fatos à mesma.

Nada disso ocorreu na espécie.

A uma, porque o quadro fático-probatório amolda com inegável conforto a imputada autoria à norma de regência (Código Penal, artigo 121, §2º, I, III e IV), inviabilizando o respectivo afastamento na presente fase processual.

Depois, para chegar à malsinada classificação, a emérita Magistrada necessitou proceder a profunda apreciação mais afinada com o meritum causae“perdendo-se em estudo comparativo das provas colhidas, reprimindo umas e, com veemência, valorizando outras, exercendo atribuições próprias dos jurados”, em contraposição a toda doutrina e jurisprudência pacíficas sobre o assunto (cf. RT 521/439, RT 644/258, apud Damásio de Jesus, Código de Processo Penal Anotado, Saraiva, 12ª ed., 1995, p. 288), acolhidas, até há pouco, nas anteriores pronúncias exaradas pela douta sentenciante.

A questão não se resolve, d.m.v., na aferição do grau de coragem de “decidir” a causa “contra” a opinião pública.

Desclassificar a imputação, nestas circunstâncias, seria ferir de morte o Princípio do in dubio pro societate. E violar um Princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, porque representa um abalo nas vigas mestras de toda a estrutura jurídica.

Alguns simpatizantes da causa defensiva proclamaram que a sentença demonstrou e significou “coragem de enfrentar toda a sociedade nacional e internacional para fazer justiça”. Este raciocínio traz ínsita uma inverdade incontestável: a de que pronunciar os réus significaria injustiça. Chegou-se a dizer que, quem pensa diferentemente quer vingança ou linchamento. Por que para todos os presidiários do País a condenação significou “justiça” e para estes rapazes significaria “vingança”, “linchamento”?!?!

Não se pede vingança, nem linchamento, nem nada parecido. O que se procura é apenas e tão-somente o cumprimento da norma constitucional que estabelece competência exclusiva do Tribunal do Júri para julgar os autores de crimes dolosos contra a vida. A defesa terá assegurada toda a oportunidade de apresentar ampla defesa em Plenário do Júri. Aliás, mais que “ampla”, “plenitude” de defesa. A decisão de pronúncia, neste caso, viria dar aplicação à norma constitucional expressa no artigo 5º, XXXVIII. A linha inversa importa em subversão da ordem constitucional e em transgressão à lei federal, notadamente aos artigos 408, 410 e 74. §1º do Código de Processo Penal.

No STJ, discutindo-se sobre o poder de retirada de qualificadora em sede de Pronúncia, assim decidiu o Exmº senhor Ministro VICENTE LEAL (Recurso Especial de número 604.405/DF – REG. 95.00200092-9 – original sem grifo):

"(...) Não se exige no pronunciamento juízo de certeza, mas mero juízo de probabilidade e não é cabível, nesse ato processual, exame profundo de provas, porque aí não se busca a formação, repita-se, de um juízo de certeza, que há de ser efetuado em momento subseqüente, seja, quando do julgamento pelo Tribunal do Júri, que é o Juiz natural competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, segundo o cânon inscrito no art. 5º, XXXVIII, da Carta Magna.

Se assim é, o Juiz da pronúncia, embora esteja obrigado a dar os motivos do seu convencimento, indicativos da existência do crime e da presença dos indícios suficientes de autoria, não deve efetuar valoração de provas, sob pena de incorrer no grave erro de influenciar no ânimo dos integrantes do Tribunal Popular, causa de nulidade do decisum.

Em idêntico sentido, confira-se ainda os reiterados julgados (originais sem grifo):

"Recurso em Sentido Estrito contra despacho de pronúncia - prevalência, nesta fase, do brocardo in dubio pro societate - não merece guarida pretensão de desclassificação para crime (ou contravenção) de competência do Juiz singular se este ficou improvado - inteligência do art. 410 do CPP (Unânime - RSE 1416/94/DF - Reg. Ac. 72592)

“Processual Penal. Impronúncia (art. 409, do CPP), comprovada a existência do crime e indícios suficientes de autoria, pronuncia-se o réu. Nos crimes dolosos contra a vida, decise-se a dúvida em favor da sociedade. Precedentes da Corte. Recurso provido, para pronunciar o acusado.” Unânime (TJDF – Registro de Acórdão nº 63188 – DJ 5-5-93, página 16276)

“Processo Penal e Penal. Pronúncia. Homicídio. Desclassificação. Competência do Júri. Persistindo dúvida até a pronúncia, quanto à ocorrência de legítima defesa e aos elementos que poderiam ensejar a desclassificação do homicídio para lesões corporais, aplica-se o princípio ´in dubio pro societate´Ao júri popular caberá decidir o caso. Recurso improvido” (TJDF – RSE – Reg. de Ac. nº 60352 – DJ 4-11-92, pág. 35517)

“Processo Penal – Pronúncia. 1) Havendo indícios da autoria, e devidamente comprovada a materialidade do delito, deve o juiz pronunciar o réu a fim de ser submetido a julgamento pelo Egrégio Tribunal do Júri, pois a pronúncia é mero juízo de admissibilidade, prevalecendo inclusive, nesta fase, o princípio in dubio pro societate. 2) Recurso improvido.” Unânime. (TJMT – RSE nº 061/95 – Santana; Rel. Desembargador Gilberto Pinheiro).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL – CRIME CONTRA A VIDA – Dolo eventual infirmado – Desistência voluntária indemonstrada – Desclassificação indevida – Reforma da interlocutória mista – Pronúncia – 1) O agente que, aproximadamente dois metros, aponta arma portentosa (revólver ´38´) contra a região abdominal da vítima e aciona gatilho, mesmo o fazendo uma única vez, obrou com dolo eventual, pois se não teve a deliberada intenção de matar, no mínimo, assumiu o risco de produzir esse resultado, já que a curta distância, a eficiência do instrumento e o alvo escolhido, à toda evidência, afastavam qualquer dúvida quanto à possibilidade do disparo causar o evento letal. – 2) Não há falar em desistência voluntária se houve o tiro e a vítima foi atingida no local desejado, por sinal mortal, principalmente. – 3) Restando não infirmado o dolo eventual, indevida e precipitada é a desclassificação para lesão corporal, no juízo de admissibilidade da acusação, ao argumento de indemonstração do animus necandimáxime se afirmado, em laudo pericial fundamentado, que a lesão em região fatal provocou risco de vida, em decorrência de hemorragia interna. Até porque, nessa fase, por força do princípio in dubio pro societate, questões intrincadas sobre a definição jurídica devem ser remetidas ao Júri popular, único competente para aprofundar-se no exame da prova. – 4) Inobservadas, pelo juiz singular, as diretrizes dos tópicos anteriores, reforma-se o decisum e pronuncia-se o acusado” (TJSP – RSE nº 022/92 – Capital; Câmara Única)

Não se pode pressupor nem absolvição nem massacre no Tribunal do Júri. A instituição do Júri no Brasil sempre mereceu estar no capítulo dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, o capítulo mais importante da Lei mais importante. Algumas frases são incansavelmente repetidas em defesa da instituição. A título de exemplo:

"Somos partidários do júri porque ele é emanação da vontade do povo; porque as suas decisões, proferidas por consciências livres de preconceitos, atendem ao pensamento médio da sociedade".
(Evandro Lins e Silva)

"A zona ocupada pelo júri através do mundo contemporâneo traça quase exatamente o meridiano jurídico da civilização e, pela nitidez com que a sua realidade se acentua de país para país, se poderia determinar a situação de liberdade individual no seio de cada povo" (Ruy Barbosa)

Doutos julgadores, aprofundar a discussão sobre o mérito não é a melhor técnica. Sabe-se que o momento processual não é adequado para se discutir o mérito. Sacrifica-se, no entanto, a melhor técnica em nome do bom Direito.

Por todo o exposto, espera o MINISTÉRIO PÚBLICO, seja provido o presente recurso, para reformar a r. decisão combatida, pronunciando os réus nos termos da denúncia (121, §2º, I, III e IV e artigo 1º da Lei 2252/54).

Brasília, 26 de agosto de 1997

MARIA JOSÉ MIRANDA PEREIRA
Promotora de Justiça

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