Ilicitude e Culpabilidade

Direito Penal – 3º Semestre
Professor – Hertz
Assunto – Ilicitude e Culpabilidade

→ TIPO E TIPICIDADE

  • Espécies de Tipo: Permissivos e Incriminadores.
  • Elementos do Tipo: Objetivos, Subjetivos e Normativos.
  • Tipicidade. 

→ ANTIJURIDICIDADE

Causas Excludentes de Antijuridicidade.

  • Estado de Necessidade.
  • Legítima defesa.
  • Estrito Cumprimento do Dever Legal.
  • Exercício Regular de Direito. 

→ CULPABILIDADE

Causas que Excluem a Culpabilidade

  1. Imputabilidade 1.1. Conceito. 1.2. Inimputáveis. 1.3. Doença Mental.
    1.4. Desenvolvimento Mental Incompleto ou Retardado. 1.5. Menoridade.
    1.6. Emoção e Paixão. 1.7. Embriaguez.
  2. Potencial Consciência da Ilicitude.
  3. Exigibilidade de Conduta Diversa.

Causas que Não Excluem a Culpabilidade

CONCEITO DE CRIME

MATERIAL

FORMAL

ANALÍTICO

Uma concepção social do que deve ou não ser proibido e, por consequência, alcançado penalmente. É a conduta que atinge um determinado bem jurídico. Trata-se de conceito aberto que possibilita o legislador transformar determinadas condutas em tipos penais.

Nesse sentido é mais é, segundo Guilherme Nucci, a concepção do direito acerca do delito, constituindo a conduta proibida por lei, sob ameaça de aplicação de pena, numa visão legislativa do fenômeno.

Refere-se ao entendimento da ciência do direito, não divergindo essencialmente do conceito formal de crime; mas, apenas, dividindo em elementos que facilitam delimitar o seu alcance.

  • Fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade apena um pressuposto de aplicação de pena. (Damásio, Ariel Dotti, Mirabete, Delmanto, Masson, entre outros)
  • Fato típico, antijurídico, culpável e punível (Basileu Garcia, Munñoz Conde, Miguel Reale Júnior, entre outros.
  • Fato típico, antijurídico e punível, constituindo a culpabilidade a ponte que liga o crime à pena (Luiz Flávio Gomes)
  • ato típico, antijurídico e culpável, sendo a corrente majoritária no Brasil segundo alguns autores (Guilherme Nucci, Rogério Grecco, Assis Toledo, Regis Prado, Aníbal Bruno, entre outros).

FATO TÍPICO: Segundo Guilherme Nucci, o fato típico é a síntese da conduta ligada ao resultado pelo nexo causal, amoldando-se ao modelo legal incriminador.

Welzel, sobre o tema, diz:

A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são três elementos que convertem uma ação em um delito. A culpabilidade – a responsabilidade pessoal por um fato antijurídico – pressupõe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior.

CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME  (tripartida)

FATO TÍPICO

ANTIJURÍDICO

CULPÁVEL

Conduta
Resultado
Nexo de causalidade
Tipicidade
Estado de necessidade
Legítima defesa
Estrito cump. de dever legal
Exercício regular de direito
Imputabilidade
Potencial consciência da ilicitude
Exigibilidade de conduta diversa

ELEMENTOS DO FATO TÍPICO

seta azulCONDUTA: Humana dolosa ou culposa. Se agiu com vontade, com intenção, a conduta foi dolosa. Se não tinha a vontade, mas agiu com imprudência, imperícia ou negligência, a conduta foi culposa.
RESULTADO: (salvo nos crimes de mera conduta) (só é descrita a conduta: desobediência, violação de domicílio, porte ilegal de arma.
NEXO DE CAUSALIDADE: Entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e formais) (formais: descreve conduta e resultado, mas não exige a produção deste: ameaça, violação de segredo profissional, concussão, etc).
TIPICIDADE: É o enquadramento do fato material a uma norma penal incriminadora. Na verdade TIPICIDADE é a adequação ao TIPO 

importanteFato Típico Tipicidade

Fato Típico – Uma conduta humana, um fato qualquer que está previsto no código penal ou em em uma norma penal como sendo Crime. Se der um tiro numa pessoa e ela morrer, houve um fato típico porque no Art. 121 consta que “matar alguém” é crime. Em princípio, todo fato típico é também antijurídico. Em princípio porque essa antijuridicidade pode ser excluída por um tipo permissivo.
Tipicidade – Juízo de adequação do fato à norma. Um enquadramento em relação ao que ocorreu para dizer se foi homicídio, lesão corporal, infanticídio…

TIPO    TIPICIDADE    FATO TÍPICO

TIPO PENAL

TIPICIDADE

FATO TÍPICO

Modelo (descrição) legal de uma conduta que está no Código Penal ou em outras normas incriminadoras Adequação do fato à norma. Enquadramento do que ocorreu para poder ser encaixado em um Tipo Penal. Conduta humana que se enquadre em um Tipo Penal

Art. 121 –Matar alguém…

Homicídio

Galeguinho atirou no meio da testa de Elvis, que morreu no local

CONCEITO DE TIPO

Segundo Cleber Masson, tipo é o modelo genérico e abstrato, formulado pela lei penal, descritivo da conduta criminosa ou da conduta permitida. Tipo e tipicidade não se confundem.

Como explica Zaffaroni, tipo é uma figura que resulta da imaginação do legislador, enquanto o juízo de tipicidade é a averiguação que sobre uma conduta se efetua para saber se apresenta os caracteres imaginados pelo legislador. 

  • Os tipos penais incriminadores encontram-se descritos na Parte Especial do CP.
  • Não há tipo penal incriminador na Parte Geral do CP.

Dois exemplos de Tipos penais

Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem…

Calúnia
Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime…

ESPÉCIES DE TIPO

  1. Tipos incriminadores ou legais — É quando já consta, como conduta criminosa, um determinado ato escrito e definido em lei. São os tipos penais propriamente ditos, consistentes na síntese legal da definição da conduta criminosa. (furto, roubo, homicídio, estupro, etc.). No 1º semestre aprendemos o termo “Norma Penal Incriminadora”, mas como estamos estudando os tipos penais, usamos, acertadamente, o termo “Tipo incriminador”, que são a mesma coisa.O que é Tipo incriminador ou legal? é aquele que descreve a conduta e lhe dá a correspondente sanção. São todos os artigos da parte especial, 121 em diante.

  2. Tipos permissivos ou justificadores são os que contêm a descrição legal da conduta permitida, isto é, as situações em que a lei considera lícito o cometimento de um fato típico. São as causas de exclusão da ilicitude, também chamadas eximentes ou justificativas.

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito ou no exercício regular de direito

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:  (Vide ADPF 54)

Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

maxresdefaultResumindo o Tipo Permissivo: é quando o legislador diz: Olha, sua conduta é considerada um crime. Mas como você fez dessa maneira, por causa disso, por esse motivo, não há crime pois exclui-se a antijuridicidade da conduta. Uma coisa é excluir a antijuridicidade e outra coisa é excluir a culpabilidade que é um juízo de reprovação.

FUNÇÕES DO TIPO LEGAL

  • De garantia → Limita o poder punitivo do Estado. É direito e garantia fundamental do cidadão. (reserva lega) Só serei alcançado penalmente se existir um tipo penal proibindo minha conduta e se foi esse tipo penal que eu infringi. 
  • Fundamentadora → Fundamenta o direito de punir do Estado (jus puniendi). A pessoa só está sendo punida porque existe uma regra, uma lei que a proíbe de fazer isso ou aquilo.
  • Indiciária da ilicitude → O fato de uma ação ou omissão ser típica autoriza a presunção de ser também ilícita até prova em contrário. Todo fato típico, em princípio, também é antijurídico, só vai deixar de ser antijurídico se presente uma causa  excludente de ilicitude/antijurídico. Lembra do Bruce LEEE?
  • Diferenciadora do erro → O dolo do agente deve alcançar todas as elementares do tipo legal, caso contrário poderá estar o agente incidindo em erro de tipo. 
  • Função seletiva → Seleciona as condutas que deverão ser proibidas. É função do legislador escolhes as condutas que ele vai elevar à categoria de crime.

ESTRUTURA DO TIPO PENAL

NÚCLEO

ELEMENTOS

CIRCUNSTÂNCIAS

Verbosdos tipos penais

Matar, Induzir, Destruir, Invadir, Introduzir, Apropriar-se…

Objetivos ou Descritivos

Normativos

Subjetivos

Dados modificadores da figura típica acrescentados nos tipos penais qualificados ou privilegiados.
Servem para diminuir ou aumentar a pena imposta.

1. Núcleo é representado pelo verbo (no infinitivo) que inicia a construção do tipo penal incriminador. Exemplo: subtrair, constranger, matar, etc.

Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena – reclusão, de seis a vinte anos.

2. Elementos ou elementares visam proporcionar a perfeita descrição da conduta criminosa. Dividem-se em:

  • Elementos objetivos ou descritivos
  • Elementos normativos
  • Elementos subjetivos

→ Elementos objetivos ou descritivos – referem-se a objetos, seres, animais, coisas ou atos perceptíveis pelos sentidos. (fácil identificação) Exemplo: alguém (121), hotel (176), tapume (161)

Art. 121. Matar alguém:
Art. 161 – Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia:
Art. 176 – Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento:

→ Elementos normativos – para a sua identificação é necessário realizar uma atividade valorativa. São exemplo as expressões: indevidamente, sem permissão legal, fraudulentamente, sem autorização.

Violação de correspondência
Art. 151 – Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:

Supressão ou alteração de marca em animais
Art. 162 – Suprimir ou alterar, indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo de propriedade:

Alteração de local especialmente protegido
Art. 166 – Alterar, sem licença da autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido por lei:

Prevaricação
Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Emissão de título ao portador sem permissão legal
Art. 292 – Emitir, sem permissão legal, nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago:

Emissão de título ao portador sem permissão legal
Art. 292 – Emitir, sem permissão legal, nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago:

→ Elementos subjetivos – são dados ou circunstâncias que pertencem ao mundo psíquico-espiritual e ao mundo de representação do autor. O elemento subjetivo geral é o dolo. Alguns tipos trazem na sua descrição uma finalidade especial de agir. (no furto – é o para si ou para outrem). O Subjetivo está na mente do agente.

3. Circunstâncias → são dados modificadores da figura típica acrescentados nos tipos penais qualificados ou privilegiados.

CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS

  • Tipo fechado: não precisa de um trabalho complementar do intérprete/juiz para que seja compreendido. Exemplo: “Matar alguém”.
  • Tipo aberto: contém elemento normativo ou subjetivo. Exige um juízo valorativo do intérprete. Exemplo: “Expor ou abandonar recém nascido, para ocultar desonra própria”. Como regra os tipos culposos são aberto, mas há exceção (art. 180, parágrafo 3º, do CP, receptação culposa).

    Receptação
    Art. 180 – Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
    Receptação qualificada
    § 3º – Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:  
  • Tipo básico e tipo derivado: básico é o tipo fundamental do crime, como no caso do dano: destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. As circunstâncias especiais que são agregadas ao tipo fundamental formam o tipo derivado.
  • Tipo simples e tipo misto: o primeiro comporta apenas uma conduta, contém apenas um verbo, como no caso do homicídio. Já o tipo misto contém dois o mais verbos (ações)
  • Tipo remetido: é o que faz remissão a outro tipo penal para que possa ser aplicado. É um tipo incompleto. Só se completa quando remetido a um outro. Exemplo: “Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena – a cominada à falsificação ou à alteração”.
     
    TIPICIDADE  CONGLOBANTE – Eugênio Raúl Zaffaroni “Por meio desta, deve-se verificar se o fato, que aparentemente viola uma norma penal proibitiva, não é permitido ou mesmo incentivado por outra norma jurídica (como no caso das intervenções médico-cirúrgicas, violência desportiva, estrito cumprimento do um dever legal, etc). Não teria sentido, dentro dessa perspectiva, afirmar que a conduta do médico que realiza uma cirurgia no paciente viola a norma penal do artigo 129 do CP (não ofenderás a integridade corporal alheia) e, ao mesmo tempo, atende ao preceito constitucional segundo o qual a saúde é um direito de todos (não é lógico dizer que ele viola uma norma e obedece a outra, ao mesmo tempo). André Estefam. Direito Penal. Parte Geral.

atençãoSimpificadamente, a tipicidade conglobaste diz que a norma penal não deve ser analisada de maneira isolada do ordenamento jurídico como um todo. porque têm coisas que são proibidas no direito penal, mas no civil ou administrativo não é. Então há a necessidade de análise em todas as normas jurídicas, inclusive extrapenais que conduzem o fato à atipicidade. Veja o Código Penal proibindo a conduta com as próprias mãos e o Código Civil autorizando. 

Código Penal

Exercício arbitrário das próprias razões
Art. 345 – Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

Código Civil 

Dos Efeitos da Posse
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

Tipicidade = típicidade formal + tipicidade conglobante.

Além da análise da tipicidade formal e material, Zaffaroni entende que o fato típico se reveste de antinormatividade, ou seja, é contrário ao ordenamento Jurídico como um todo (e não apenas à lei penal).

Exemplo: o oficial de justiça, ao cumprir um mandado de penhora e sequestro regularmente exarado por um juiz competente, sequestra uma obra de arte do devedor executado. Analisando apenas tipicidade formal, a conduta do oficial seria típica, mas não seria ilícita, pois está amparada por uma descriminante (estrito cumprimento do dever legal. Para os adeptos da teoria da típicidade conglobante, a conduta do oficial de justiça seria atípica, pois ausente a tipicidade conglobante (a conduta não é antinormativa, pois é permitida por outra norma do ordenamento jurídico). Desnecessário, portanto, prosseguir na análise da ilicitude.

Ainda com Zaffaroni e Pierrangeli, a “tipicidade conglobante consiste na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas…”. E dizem, ainda, que, além dos casos de justificação (tipos permissivos), a atipicidade conglobante surge em função de “mandatos ou fomentos normativos ou de indiferença (por insignificância) da lei penal” (Manual de direito penal brasileiro).

ANTIJURIDICIDADE

Crime é o fato típico, antijurídico e culpável (teoria tripartida)

CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME – tripartida

FATO TÍPICO

ANTIJURÍDICO

CULPÁVEL

– Conduta
– Resultado
– Nexo de causalidade
– Tipicidade
– Estado de necessidade
– Legítima defesa
– Estrito cump. de dever legal
– Exercício regular de direito
– Imputabilidade
– Potencial consciência da ilicitude
– Exigibilidade de conduta diversa

Hertz  falou repetidas vezes em sala o seguinte: “toda vez que, no Código Penal ou em qualquer outra norma incriminadora, aparecer a expressão: ‘não há crime’ quando o agente realiza a conduta de determinada maneira, o legislador está retirando a antijuridicidade da conduta. E quando disser: ‘é isento de pena’ estará excluindo a culpabilidade

Antijurídico é todo fato descrito em lei penal incriminadora e não protegido por uma causa de justificação. Há um critério negativo de conceituação da antijuridicidade, pois o fato típico é também antijurídico, salvo se presente alguma causa de exclusão da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito).

Ilicitude é a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão, bens jurídicos penalmente tutelados. O juízo de ilicitude é posterior e dependente do juízo de tipicidade, de forma que todo fato penalmente ilícito também é, necessariamente, típico. (Cleber Masson. Direito Penal Esquematizado).

No Brasil a maioria dos autores não faz distinção entre antijuridicidade, injusto e ilícito. (F. Capez e Cleber Masson estabelecem a diferenciação). O Código Penal utiliza a expressão “Exclusão da Ilicitude” no artigo 23. Se o fato não é típico, não há falar acerca da antijuridicidade (ilicitude). Por exemplo o “furto de uso” não é considerado crime, não tem previsão no Código Penal. (teoria bipartida)

ESPÉCIES

  1. Antijuridicidade Subjetiva – Entende que a ilicitude do fato só é possível se o agente for capaz de avaliar o seu caráter criminoso. Assim, não basta que de forma objetiva a conduta não esteja amparada por causa de justificação, é necessário que o sujeito tenha essa compreensão. (O inimputável não comete crime)
  2. Antijuridicidade Objetiva – A ilicitude corresponde à qualidade que possui o fato de contrariar uma norma. Deve ser analisada objetivamente, independente da culpa ou culpabilidade do sujeito. Em face disso o inimputável pode realizar condutas ilícitas, embora não culpáveis.
  3. Antijuridicidade Formal – Diz respeito à simples contrariedade do fato ao ordenamento legal, sem indagar acerca do potencial danoso da conduta em relação à sociedade. (confunde-se a Antijuridicidade formal com a tipicidade que é a adequação do fato à norma)
  4. Antijuridicidade Material – Refere-se à contrariedade do fato em relação ao senso comum de justiça, contrariando o que o homem médio entende por justo. Exemplo: Um deficiente que explore um pequeno comércio no meio da rua e não emite nota fiscal, por ignorância, realiza um comportamento formalmente ilícito, mas materialmente sua conduta não se reveste dessa ilicitude. Ilícito material e injusto são expressões equivalentes.
  5. ILICITUDE GENÉRICA: é a que se situa externamente ao tipo penal incriminador. A conduta típica encontra-se em contradição com o ordenamento jurídico, como no caso de “matar alguém” que só deixa de ser antijurídica se presente uma casa de exclusão da antijuridicidade.
  6. ILICITUDE ESPECÍFICA: nesse caso o tipo penal já inclui em si mesmo elementos relacionados ao caráter antijurídico do comportamento humano. Aparece no próprio tipo penal exteriorizadas nas expressões: sem justa causa, indevidamente, salvo quando a lei permite, etc. (elementos normativos do tipo).

Observação
Predomina na doutrina pátria o entendimento unitário da antijuridicidade, como sendo uma conduta contrária ao ordenamento jurídico vigente, que cause dano ou exponha a perigo de dano valores e interesses fundamentais da sociedade.

ESPÉCIES DE ILICITUDE

ILICITUDE OBJETIVA  📚

ILICITUDE SUBJETIVA

É o conceito atual de ilicitude: contrariedade entre a conduta e o ordenamento jurídico. A ilicitude corresponde à qualidade que possui o fato de contrariar uma norma. Deve ser analisada objetivamente, independente da culpa ou culpabilidade do sujeito. Em face disso o inimputável pode realizar condutas ilícitas, embora não culpáveis.

A ilicitude do fato só é possível se o agente for capaz de avaliar o seu caráter criminoso. Assim, não basta que de forma objetiva a conduta não esteja amparada por causa de justificação, é necessário que o sujeito tenha essa compreensão. A proibição só se dirige aos imputáveis.
🤪
O inimputável não comete crime

É adotada a teoria da ilicitude objetiva porque basta a contrariedade entre a conduta e o ordenamento jurídico. Os inimputáveis praticam fatos típicos e Ilícitos, mas não são punidos porque falta a culpabilidade (terceiro elemento do crime).

ILICITUDE FORMAL

ILICITUDE MATERIAL

Diz respeito à simples contrariedade do fato ao ordenamento legal, sem indagar acerca do potencial danoso da conduta em relação à sociedade. (confunde-se a Antijuridicidade formal com a tipicidade que é a adequação do fato à norma)

É a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico protegido. Refere-se à contrariedade do fato em relação ao senso comum de justiça, contrariando o que o homem médio entende por justo. Exemplo: Um deficiente que explore um pequeno comércio no meio da rua e não emite nota fiscal, por ignorância, realiza um comportamento formalmente ilícito, mas materialmentesua conduta não se reveste dessa ilicitude. Ilícito material e injusto são expressões equivalentes.

👆🏼👆🏼Atualmente adota-se a concepção unitária de ilicitude.👆🏼👆🏼

ILICITUDE PENAL e ILICITUDE EXTRAPENAL

Esta divisão, de caráter doutrinário, tem relação direta com a natureza seletiva e fragmentária do direito penal. Na verdade, todo ilícito penal também se reveste de ilicitude perante o ordenamento jurídico como um todo.

TODO ilícito penal é também ilícito nas outras esferas do ordenamento jurídico. Mas nem todo ilícito extrapenal (civil, administrativo, trabalhista, etc) é também ilícito penal.

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE/ILICITUDE

Exclusão de ilicitude
Art. 23Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade; 
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível 
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

ATENÇÃO À NOMENCLATURA

MAIS CONHECIDO

          SINÔNIMOS       ✍🏻

Causas de Exclusão da Ilicitude

Causas de justificação
Justificativas
Descriminantes
Tipos penais permissivos
Eximentes

          NOMENCLATURA – CUIDADO       ✍🏻

DISCRIMINANTES

Ato de excluir; tratar de forma injusta ou desigual uma pessoa ou um grupo de pessoas, por motivos relacionados com suas características pessoais específicas, como cor de pele, nível social, religião, sexualidade etc.

DESCRIMINANTES

Causa pela qual, por força da lei, um fato deixa de ser crime.  As descriminantes são causas EXCLUDENTES DE ILICITUDE.      Art. 23 Código Penal

Dirimente

Significa causa EXCLUDENTE DE CUPABILDADE

Quando o Código Penal utiliza a expressão:

“não há crime”

Está se referindo a uma causa de exclusão da ilicitude

“é isento de pena”

Está se reportando a uma causa de exclusão da culpabilidade

PREVISÃO LEGAL
As causas genéricas ou gerais de exclusão da ilicitude estão na parte geral do CP; 

As causas específicas ou especiais são encontradas na parte especial do CP

A – Exclusão da ilicitude – Causas genéricas ou gerais – Art. 23 – Parte Geral

bruce leeLegítima defesa
Estado de necessidade
Estrito cumprimento do dever legal
Exercício regular de direito

B – Exclusão da ilicitude – Causas específicas ou especiais são encontradas na parte especial do Código Penal, aplicando-se a crimes a que a lei expressamente se refere. Ex: artigos 128 (aborto), 142 (injúria e difamação), 146, parágrafo 3º, I (constrangimento ilegal), 150, parágrafo 3º, I e II (violação de domicílio) e 156, parágrafo 2º (furto de coisa comum).

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Art. 142 – Não constituem injúria ou difamação punível:

Art. 146 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
§3º – Não se compreendem na disposição deste artigo:
I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;

Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
§3º – Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:
I – durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;
II – a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

Art. 156 – Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum:
§2º – Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente.

C – Exclusão da ilicitude – Leis Extrapenais

  1. art.10 da Lei 6.538/1978: exercício regular de direito, consistente na possibilidade de o serviço postal abrir carta com conteúdo suspeito;
  2. art. 1.210, parágrafo 1º, do Código Civil: legítima defesa do domínio, pois o proprietário pode retomar o imóvel esbulhado logo em seguida à invasão;
  3. art. 37, I, da Lei 9.605/98: estado de necessidade, mediante o abatimento de um animal protegido por lei para saciar a fome do agente ou de sua família.

EXCLUDENTES DA ILICITUDE

GERAIS

ESPECIAIS

EXTRAPENAIS

Gerais porque estão na Parte Geral do Código Penal – entre os artigos 1º e 120.

Parte Especial do Código Penal. Aplicam-se a determinados crimes que a lei expressamentese refere.

Normas permissivas de outros ramos do direito. São as Leis Extrapenais

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade;
II – em legítima defesa;
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Art. 142 – Não constituem injúria ou difamação punível:
I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;
II – a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;
III – o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.
Art. 146 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
§3º – Não se compreendem na disposição deste artigo:
I – a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;

Lei 6.538/1978: Exercício regular de direito, consistente na possibilidade de o serviço postal abrir carta com conteúdo suspeito;
Código Civil: Legítima defesa do domínio, pois o proprietário pode retomar o imóvel esbulhado logo em seguida à  invasão;
Lei 9.605/98: Estado de necessidade, mediante o abatimento de um animal protegido por lei para saciar a fome do agente ou de sua família.

CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE

bruce lee

Bruce LEEE (com 3E’s) nos explica quando não há crime, isto é, quando a ilicitude é excluída:

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em Estado de necessidade;
II – em Legítima defesa;
III – em Estrito cumprimento de dever legal ou no Exercício regular de direito.

  • Legítima defesa: para se proteger, atira no criminoso que o ameaçava com uma arma.
  • Estado de necessidade: a morte de um animal que ataca uma pessoa sem nenhuma intervenção dolosa ou culposa do seu dono.
  • Exercício regular do direito: Prisão em flagrante por particular; violência esportiva, praticada nos limites da competição.
  • Estrito cumprimento do dever legal: policial que viola domicílio onde está sendo praticado um delito; Oficial de justiça que viola domicílio para cumprir ordem de despejo.

I. ESTADO DE NECESSIDADE

Conceito Estado de necessidade é a causa de exclusão da ilicitude que depende de uma situação de perigo, caracterizada pelo conflito de interesses lícitos, ou seja, uma colisão entre bens jurídicos pertencentes a pessoas diversas, que se soluciona com a autorização conferida pelo ordenamento jurídico para o sacrifício de um deles para a preservação do outro.” (Cleber Masson)

Conceito legal – Código Penal

Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. bombeiro, policial, etc.
§2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de 1 a 2/3.

O Estado de Necessidade tem por fundamento uma situação de perigo atual ou iminente a um bem jurídico. Há um conflito de interesses lícitos. Não confundir com Legitima Defesa onde é uma agressão de pessoa… Estado de Necessidade é uma situação de perigo.

pitbull_0-2Imagine essa situação que o Hertz nos deu como exemplo: Um cachorro perigoso e nervoso (um Pit Bull) que, do nada, lhe ataca na rua… Se você o matar para se defender, a excludente de ilicitude, nesse caso, é um ESTADO DE NECESSIDADE.

legítima defesaDiferente do que acontece quando esse cachorro é instigado, açulado, incentivado por seu dono ou obedecendo ordens de alguém para lhe atacar, então a excludente da ilicitude, no caso de você o matar será em LEGÍTIMA DEFESA porque, na verdade você estaria se defendendo da pessoa que usou o cachorro como instrumento para aquela agressão.

Exemplos de Estado de Necessidade:

  • Um piloto que em situação de perigo aterrissa em uma rua danificando carros e lesionando pessoas.
  • Pessoa ameaçada por um cão vadio que nele atira.
  • Náufragos que se agridem por uma tábua de salvação…

Teorias

  1. Diferenciadora: quando o bem jurídico salvo for mais importante que o bem sacrificado (vida versus patrimônio, por exemplo) dá-se a exclusão da ilicitude. É o chamado estado de necessidade justificante. Quando, entretanto, os bens jurídicos forem equivalentes (vida versus vida, por exemplo), haveria a exclusão da culpabilidade. É o que se entenderia por estado de necessidade exculpante.
  2. Unitária: adotada pelo nosso Código Penal entende haver exclusão da ilicitude, desde que o bem jurídico sacrificado seja de valor igual ou inferior ao bem jurídico preservado. Exige, destarte, apenas a razoabilidade na conduta do agente. Caso contrário, haverá apenas a diminuição da pena a ser aplicada (CP, artigo 24, parágrafo 2º.), persistindo a existência do crime.

Art. 24
§2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Faculdade ou Direito?

A doutrina moderna entende que as pessoas têm o direito de agir em estado de necessidade. (faculdade entre os envolvidos). Cabe ao Estado, no caso concreto, reconhecer a licitude da conduta praticada pelo réu. Trata-se, assim, de um direito subjetivo que não pode ser negado pelo juiz.

Requisitos do Estado de Necessidade

  • Situação de perigo atual ou iminente: não obstante a lei refira-se a pena a “perigo atual”, doutrina e jurisprudência têm se inclinado no sentido de que o perigo iminente está englobado, neste caso, no perigo atual. (analogia in bonam partem). Ex.: tempestade, inundação, naufrágio, incêndio etc.
  • Ameaça a direito próprio ou alheio: qualquer bem jurídico pode ser tutelado pelo estado de necessidade, como a vida, o patrimônio, a saúde, etc. A ameaça engloba bem jurídico próprio ou de terceiro, como no caso do médico que quebra o sigilo profissional revelando que um paciente é portador de vírus HIV para salvar um terceiro que seria contaminado.
  • Inevitabilidade da lesão ao bem jurídico em face do perigo: refere-se a inexistência de outro meio de evitar o perigo. (necessidade e urgência). Se havia meio desconhecido pode caracterizar o estado de necessidade putativo.
  • Inexigibilidade do sacrifício do bem jurídico ameaçado: é necessário que o bem jurídico ameaçado seja de valor igual ou maior que o sacrificado. Se ocorrer o contrário a pena poderá ser diminuída de um a dois terços. (Art. 24, parágrafo 2º, do CP). 
  • Conhecimento da situação de estado de necessidade: o agente tem que saber que está agindo em estado de necessidade (elemento subjetivo). O médico que cobra para realizar um aborto não se beneficia da excludente caso se descubra depois que o aborto era necessário para salvar a vida da gestante.

Dever legal de enfrentar o perigo

Em alguns casos a lei atribui a certas pessoas o dever de arrostar (enfrentar) o perigo, o que não as obriga ao sacrifício da própria vida. (bombeiros, policiais, etc.).
 
O Estado de Necessidade pode ser:

  • Próprio: quando o interesse do agente é que está em perigo.
  • Impróprio ou de terceiro: quando o interesse de outra pessoa está em perigo.
  • Agressivo: o agente, para preservar bem jurídico próprio ou de terceiro, pratica o fato necessitado contra bem jurídico pertencente a pessoa inocente (não provocadora). Embora acobertado pela excludente de ilicitude, fica obrigado a indenizar o prejudicado (Art. 929 do CC)
  • Defensivo: o agente, objetivando proteger bem jurídico próprio ou de terceiro, pratica o fato necessitado contra bem jurídico pertencente àquele que provocou o perigo. (Não tem obrigação jurídica de indenizar).
  • Real: o perigo está de fato acontecendo (exclui a ilicitude)
  • Putativo: o agente, por ERRO, equivocadamente imagina está agindo em estado de necessidade. Fica mantida a ilicitude. Se o erro for escusável, entretanto, exclui-se a culpabilidade. E, se inescusável, subsiste a responsabilidade por crime culposo, se previsto em lei. (Art. 20, parágrafo 1º do CP).

Casos ESPECÍFICOS de Estado de Necessidade no Código Penal

O Código Penal prevê outros casos de Estado de Necessidade além da regra geral do artigo do artigo 24.

Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

a) Artigo 128, I do CP: aborto para salvar a vida da gestante.
b) Artigo 146, parágrafo 3º, do CP: intervenção médico-cirúrgica desautorizada para salvar a vida do paciente. Paciente chega num estado crítico no hospital. Ou passa a faca nele ou é morte certa. Aí o médico, de forma não autorizada, faz a cirurgia nele
c) Artigo 150 do CP: afasta-se a ilicitude da violação de domicílio em caso de desastre ou para socorrer alguém.
 
Estado de Necessidade e Erro na Execução

A situação é perfeitamente compatível com o aberratio ictus, como no caso de uma pessoa que está sendo atacada por um cão e efetua disparo atingindo uma outra pessoa que passava pelo local. O agente não será responsabilizado pelas lesões que eventualmente produzir no terceiro.

II. LEGÍTIMA DEFESA

Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

  • É a excludente de maior incidência no meio forense.
  • Tem por fundamento o instinto de sobrevivência.
  • Já era conhecida da antiguidade.
  • Protege a vida, liberdade sexual, patrimônio, honra, etc.

Natureza jurídica: causa de exclusão da ilicitude

Requisitos da Legítima Defesa

  • Agressão injusta: é aquela contrária ao ordenamento jurídico.
  • Direito atacado ou na iminência de ser atacado: não se pode falar em legítima defesa de ataque já ocorrido. É necessário que a agressão esteja acontecendo ou prestes a acontecer.
  • Direito próprio ou alheio: o direito protegido pode ser o de quem age em legítima defesa ou o de outra pessoa.
  • Emprego de meios necessários: entende-se como meio necessário aquele que o agente tinha a sua disposição como suficiente para repelir a agressão. O uso de meio desnecessário faz surgir o excesso doloso.
  • Moderação: uma vez encontrado o meio necessário este deve ser utilizado com moderação, ou seja, o suficiente para cessar a agressão.
  • Consciência da necessidade da repulsa: exige que o agente saiba que está se defendendo (elemento subjetivo).

Espécies de Legítima Defesa

  • Agressiva ou reativa: caracteriza-se pela prática de uma infração penal para fazer cessar a agressão, como no caso das lesões corporais ou morte do ofensor.
  • Defensiva: quando a reação limita-se a impedir a agressão, como no caso de alguém que segura os braços do agressor para não levar socos.
  • Própria: a defesa é de um bem jurídico próprio do ofendido.
    d) Imprópria ou de terceiro: o sujeito age em defesa do bem jurídico alheio.
  • Real: está efetivamente acontecendo o ataque ao bem jurídico ou está prestes a acontecer, reunindo todos os requisitos previstos no artigo 25 do CP.
  • Putativa ou imaginária: a pessoa imagina, por erro, que está agindo em legítima defesa. Dá-se a isenção de pena quando invencível o erro ou responde por crime culposo se o erro era vencível
  • Subjetiva ou excessiva: ocorre quando o agente por erro de tipo escusável se excede na defesa. Ex.: João, de porte físico avantajado, agride José. Este, contudo, acerta um golpe violento, fazendo João desmaiar, mas continua golpeando seu adversário, pois não sabia que ele estava inconsciente e temia ser agredido novamente. Neste caso não responderá pelo excesso em face de sua natureza meramente acidental.

Legítima Defesa da Honra
Direito fundamental e inviolável, CF art. 5º, X

  • Respeito pessoal: inclui a dignidade e decoro pessoais, geralmente ofendidos por via da calúnia, injúria e difamação. O uso moderado da força física objetivando fazer cessar as ofensas é admissível. Em se tratando de injúria, a retorsão imediata com outra injúria é passível de perd& atilde;o judicial.
  • Liberdade sexual: é reconhecida a legítima defesa no caso de mulher que fere ou até mesmo mata quem tenta lhe estuprar.
  • Infidelidade conjugal: já se permitiu, no passado, a exclusão da culpabilidade. Atualmente não se admite sequer a responsabilidade penal de quem trai o cônjuge (adultério). A solução dessa questão encontra respaldo jurídico fora da órbita do direito penal (intervenção mínima/fragment ariedade). É possível a separação e divórcio litigiosos, além da indenização por dano moral fundados na violação dos deveres matrimoniais.

Observações

  • Não se admite legítima defesa real de legítima defesa real (recíproca)
  • É admissível a legítima defesa real contra legítima defesa putativa.
  • Quem se defende de ataque de animal não age em legítima defesa, mas em estado de necessidade. Mas se a animal o atacar por ordem de alguém é legítima defesa
  • Há legítima defesa quando o agressor se defende do excesso do ofendido.
  • Pode ocorrer legítima defesa mesmo com erro na execução (aberratio ictus) ou com resultado diverso do pretendido (aberratio criminis)
  • Ofendículos são barreiras ou obstáculos visíveis para a defesa de um bem jurídico. (cacos de vidro sobre muros, pontas de lança, etc.)

Defesa mecânica predisposta

  • São aparatos geralmente ocultos como armadilhas, cercas eletrificadas, etc. Por estarem escondidos, normalmente geram o excesso punível, doloso ou culposo.
  • A jurisprudência recomenda que o instrumento seja sempre visível e inacessível a terceiros inocentes.
  • Prevalece o entendimento que utilização desses instrumentos em residência caracteriza, em princípio, o exercício regular de direito, havendo o ataque ao bem jurídico haveria a legítima defesa preordenada.

Excessos na Legítima Defesa

  • Excesso Doloso ou Culposo – Ocorre quando o agente extrapola os limites necessários para fazer cessar o perigo.
  • Excesso voluntário (consciente) – O agente intensifica desnecessariamente sua conduta inicialmente legítima. Ex.: Após dominar o ladrão efetua disparos contra ele. Responde por homicídio.
  • Excesso involuntário (inconsciente) – Resulta da má apreciação da realidade (erro de tipo).  Invencível afasta dolo e culpa. Ex.: Durante assalto com uso de arma de brinquedo, a vítima reage e mata o ladrão (excesso exculpante afasta dolo e culpa). Erro vencível permite a punição a título de culpa, quando o tipo penal admite essa modalidade.
  • Excesso exculpante por medo – Quando a situação gerar uma alteração psíquica importante que impeça o agente de avaliar objetivamente a situação poderá ele ser beneficiado. Ex. Sexagenária que molestada por bandido agride-o com uma bengala até a morte.

III.A – ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Definição – O Estrito cumprimento do dever legal pode ser definido “como uma causa de exclusão da ilicitude que consiste na prática de um fato típico, em razão de cumprir o agente uma obrigação imposta por lei, de natureza penal ou não. (Cleber Masson)

Destinatários da Excludente – Como regra a excludente de ilicitude pressupõe um agente público como executor, mas pode haver exceção no caso, por exemplo, de particulares exercendo eventual função pública (jurado, perito, mesário da justiça eleitoral, etc). Não há crime, por exemplo, de falso testemunho, quando o advogado se recusa a depor sobre fatos que tomou conhecimento no exercício da sua função, acobertados pelo sigilo profissional.

Limites da Excludente – O cumprimento do dever se circunscreve aos limites impostos pelo própria lei. Fora disso, haverá excesso que pode caracterizar o crime de abuso de autoridade, ensejando, inclusive, a legítima defesa por parte do particular.
    
O Dever Legal – O dever legal alcança qualquer obrigação direta ou indireta decorrente da de lei (sentido genérico). Inclui-se decretos, regulamentos, decisões judiciais, etc.
 
Comunicabilidade da Excludente – (Estrito cumprimento do dever legal) – Havendo coautoria ou participação a excludente se estende ao particular que tenha auxiliado o agente público, como no caso de pessoa que ajuda o policial a arrombar a porta para o cumprimento de mandado de busca e apreensão.

Situações caracterizados do estrito cumprimento de dever legal

  1. Cumprimento de busca e apreensão em residência: não caracteriza violação de domicílio nem dano caso haja arrombamento pela polícia.
  2. O policial que prende assaltante não comete sequestro.
  3. O funcionário que destrói com trator casa construída ilegalmente não responde por dano, ameaça constrangimento ilegal ou violação de domicílio.
  4. Oficial de justiça que executa ordem de despejo.

III.B – EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

A observância aos ditames do ordenamento jurídico em geral caracteriza o exercício regular de direito.
 
Segundo Nélson Hungria, “O direito é um complexo harmônico de normas, não sendo admissível um real conflito entre estas. Assim, se uma norma penal incrimina tal ou qual fato, que, entretanto, em determinadas casos, outra norma jurídica, penal ou extrapenal permite ou impõe, não há reconhecer, em tais casos, a existência de crime. Esta ilação é inquestionável ainda quando a norma de excepcional licitude seja de direito privado.
 
Situações caracterizados do exercício regular de direito

  1. O médico que realiza cirurgia plástica está acobertado pelo exercício regular de direito, sendo necessário, obviamente, o consentimento do paciente, caso contrário estará caracterizado o constrangimento ilegal.
  2. O jogador de futebol que comete uma falta e machuca o adversário, não obstante seja punido disciplinarmente, continua acobertado pela excludente.
  3. O médico que realiza cirurgia para salvar o paciente de iminente risco de vida, estará resguardado tanto pelo exercício regular de direito como pelo estado de necessidade, dispensando-se, neste último caso, o consentimento da pessoa submetida ao serviço cirúrgico.
  4. O agente, de qualquer sorte, deve se manter dentro dos limites da lei, sob pena de incorrer em excesso ou algum crime autônomo.

 
Causas SUPRALEGAIS de Exclusão da Antijuridicidade
 
Há causas de justificação fora das elencadas no artigo 23 do Código Penal? Existem condutas consideradas justas pela consciência social que não estão acobertadas pelas causas de justificação. É pacífico que o consentimento do ofendido em determinados crimes exclui a antijuridicidade. Exemplo: Sequestro ou cárcere privado (148), violação de domicílio (150), estupro (213).

Consentimento do ofendido: pode funcionar como causa excludente da tipicidade (violação de domicílio autorizada por quem de direito) ou causa supra legal de exclusão da  antijuridicidade (dano autorizado pelo proprietário do bem O consentimento do ofendido, contudo, deve se limitar a bens jurídicos disponíveis, aí se incluindo o patrimônio, a integridade física, a honra e a liberdade individual, etc.

CULPABILIDADE

Primeiramente não confundir a Culpabilidade coma Culpa. A culpa é elemento subjetivo do tipo. Dolo e Culpa estão relacionadas à atuação anímica da pessoa, a maneira essa pessoa realizou a conduta. Se foi de maneira intencional, dolosa, querendo (dolo)… ou de forma culposa (culpa), que é a falta de previsão daquilo que era previsível, onde uma pessoa, por imperícia, imprudência ou negligência acabou lesando alguém. E a culpabilidade é o Juízo de censurabilidade e de reprovação exercido sobre alguém que praticou uma conduta típica e antijurídica. Na verdade quem faz o juízo de culpabilidade é o juiz, isto é, quem aplica a penalidade, a censurabilidade.

CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME – tripartida

FATO TÍPICO

ANTIJURÍDICO

CULPÁVEL

– Conduta
– Resultado
– Nexo de causalidade
– Tipicidade
– Estado de necessidade
– Legítima defesa
– Estrito cumprim. de dever legal
– Exercício regular de direito
– Imputabilidade
– Potencial consciência da ilicitude
– Exigibilidade de conduta diversa

Pressupostos da Culpabilidade (IPE) 

  • Imputabilidade
  • Potencial consciência da ilicitude
  • Exigibilidade de conduta diversa

CULPABILIDADE

ELEMENTOS

          EXCLUDENTES LEGAIS

IMPUTABILIDADE

Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 27 – Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal:
§1º – É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

1. IMPUTABILIDADE

Conceito
É a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
O Código Penal não define o que é imputabilidade, mas define a inimputabilidade:

Inimputáveis
Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Apresenta um aspecto intelectivo (capacidade de entendimento) e outro volitivo (faculdade de controlar a própria vontade). Todo agente é imputável, a menos que ocorra causa excludente da imputabilidade.

Diferença entre Imputabilidade e Responsabilidade

A imputabilidade não deve ser confundida com a responsabilidade penal, uma vez que esta diz respeito às consequências da prática do ilícito penal. Segundo Magalhães Noronha, “é a obrigação que alguém tem de arcar com as consequências jurídicas do crime. É o dever que tem a pessoa de prestar contas do seu ato. Ele depende da imputabilidade do indivíduo, pois não pode sofrer as consequências do fato criminoso (ser responsabilizado) senão o que tem consciência de sua antijuridicidade e quer executá-lo”.

Sistemas ou Critérios para Aferir a Imputabilidade

Biológico
Psicológico
Biopsicológico

  1. Sistema Biológico ➛ Leva em conta a causa e não o efeito. Condiciona a imputabilidade à inexistência de doença mental, de desenvolvimento mental deficiente e de transtornos psíquicos momentâneos. Assim, se o sujeito é portador de doença mental e pratica um fato típico e antijurídico, pela circunstância de ser doente é considerado inimputável, não importando que a causa tenha excluído ou diminuído a capacidade de compreensão ou de determinação da conduta delituosa.  (Damásio E. de Jesus). Esse sistema, também chamado de etiológico ou francês, foi adotado em relação aos menores de 18 anos, que são havidos como inimputáveis pelo simples fato de ainda não terem atingido essa idade, não importando se a pouca idade influenciou ou não na capacidade de entendimento e de autodeterminação.
  2. Sistema Psicológico ➛ Para o sistema psicológico, o que importa é o efeito e não a causa. Leva em conta se o sujeito, no momento da prática do fato, tinha condições de compreender o seu caráter ilícito e de determinar-se de acordo com essa compreensão ou não. Se o agente não tinha capacidade de compreensão ou determinação, é considerado inimputável, sem que seja necessário precisar a causa. (Damásio E. de Jesus)
    Esse sistema era adotado pelo Código Penal de 1890, permitindo-se a exclusão da responsabilidade quando se verificasse que o agente, independentemente do motivo, se achasse em “estado de completa perturbação dos sentidos e de inteligência no ato de cometer o crime”.
  3. Sistema Biopsicológico ➛ O sistema biopsicológico é constituído dos dois primeiros. Toma em consideração a causa e o efeito. Só é imputável o sujeito que, em consequência da anomalia mental, não possui capacidade de compreender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com essa compreensão. A doença mental, p. ex., por si só não é causa de inimputabilidade. É preciso que, em decorrência dela, o sujeito não possua capacidade de entendimento ou de autodeterminação. (Damásio E. de Jesus)

Obs. O CP adotou o critério biopsicológico.

Causas que Excluem a Imputabilidade

  1. Menores de 18
  2. Doença mental ou desenvolvimento mental retardado
  3. Embriaguez

1. Desenvolvimento mental incompleto: é o desenvolvimento que ainda não se concluiu, devido a pouca idade cronológica do agente ou falta de convivência em sociedade. É o caso dos menores de 18 anos e dos silvícolas inadaptados à sociedade. Para os silvícolas é necessário exame pericial para concluir-se pela inimputabilidade.  Quanto aos menores de 18 anos, a inimputabilidade decorre de presunção legal.

Código Penal – Art. 27 – Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Lei 6001/73 – Art. 3º, I – Índio ou Silvícola – É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional;

2A. Doença mental: compreende a infindável gama de moléstia mentais, tais como epilepsia, psicose, neurose, esquizofrenia, paranóias, psicopatias, etc.

2B. Desenvolvimento mental retardado: é o incompatível com o estágio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronológica. É o caso dos oligofrênicos, que são pessoas de reduzidíssimo coeficiente intelectual. Classificam-se numa escala de inteligência de crescente em débeis mentais, imbecis e idiotas. Os surdos-mudos também podem ser incluídos nessa categoria.

3. Embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou de força maior: embriaguez é a intoxicação capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente. A lei penal não se refere apenas a embriaguez alcoólica, mas também aquela decorrente do uso de qualquer outro tipo de droga.

ESPÉCIES DE EMBRIAGUEZ

1. Embriaguez não acidental: subdivide-se em voluntária ou dolosa, quando o agente tem a intenção de embriagar-se, e a culposa, quando o agente quer ingerir a bebida, mas sem a intenção de embriagar-se, contudo acaba se embriagando por imprudência. Consequência da embriaguez não acidental: responsabilização penal.

2. Completa: retira a capacidade de entendimento e a vontade do agente. Contudo, não sendo acidental não exclui a imputabilidade.

3. Incompleta: retira apenas parcialmente a capacidade de entendimento e de autodeterminação. Também não exclui a imputabilidade, em não sendo acidental.

Teoria da actio libera in causa (Ação livre na causa)
. A teoria da actio libera in causa leva em consideração o momento da ingestão da substância e não o da prática delituosa. É resquício da teoria da responsabilidade objetiva em nosso ordenamento jurídico. Pela teoria da actio libera in causa, o agente responde por homicídio doloso, por exemplo, presumindo-se que estava sóbrio no momento em que praticou a conduta.

4. Embriaguez acidental – Decorre do caso fortuito ou força maior.

  1. Diz-se caso fortuito, toda ocorrência episódica, ocasional, rara, como no exemplo de alguém que involuntariamente tropeça e cai dentro de um tonel  de cachaça, embriagando-se.
  2. A força maior deriva de uma força externa ao agente. É o caso, por exemplo, do sujeito que é obrigado por coação a ingerir bebida alcoólica.

ggggggggggggNo caso da embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior não se aplica medida de segurança, mas apenas a isenção da pena.

Consequências da Embriaguez Acidental:

  • Completa: exclui a imputabilidade, ficando o agente isento de pena.
  • Incompleta: não exclui a imputabilidade, mas permite a redução da pena de 1/3 a 2/3, conforme o caso.

5. Embriaguez patológica: é o caso dos alcoólatras e dependentes. Trata-se de verdadeira doença mental, recebendo o mesmo tratamento destas.

6. Embriaguez preordenada: o agente embriaga-se com a finalidade de delinquir nesse estado. Além de não excluir a imputabilidade, constitui causa agravante genérica (art.61,II,l,do CP). (agressores, assaltantes, estupradores).

7. Emoção e Paixão (Art. 28 do Código Penal)
: Emoção é o sentimento abrupto e repentino, como o vulcão que, de repente, entra em erupção. Paixão é o sentimento duradouro e profundo que vai arraigando-se paulatinamente na alma humana. É a emoção em estado crônico. Emoção e paixão não excluem a imputabilidade, mas podem funcionar como causa específica de diminuição de pena, como no caso do homicídio.

Causas SUPRALEGAIS de Exclusão da Culpabilidade

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – STJ – A exigibilidade de conduta diversa, apesar de apresentar muita polêmica, é, no entendimento predominante, elemento da culpabilidade. Por via de consequência, sem adentrar na questão de seus limites, a tese da inexigibilidade de conduta diversa pode ser apresentada como causa de exclusão da culpabilidade.

Exemplo: Mãe viúva que, sem outra alternativa, deixa filho de pouca idade em casa para poder trabalhar.

2. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE (aula em 18.04)

Conceito
É o elemento intelectual da reprovabilidade. Trata-se da possibilidade de o agente conhecer o caráter ilícito de sua ação. A ausência desse elemento  enseja o erro de proibição que, quando inevitável, exclui a culpabilidade. 

Erro de Proibição (art. 21 do CP): é o que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supõe, por erro, ser lícita a sua conduta. O objeto do erro não é, pois, nem a lei, nem o fato, mas a licitude, isto é, a contrariedade do fato em relação à lei. O agente supõe permitida uma conduta proibida. O agente faz um juízo equivocado daquilo que lhe é permitido fazer em sociedade.

A influência de elementos culturais (aspecto subjetivo) pode conduzir à impossibilidade de conhecimento do caráter ilícito do fato.

Classificação do erro de proibição

  • Invencível (escusável): é aquele que não poderia ser evitado por um homem comum, portanto, afasta-se a culpabilidade. Exemplo: comerciante chinês que tenta vender carne de cachorro para restaurante, atividade que desenvolvia há anos em seu país.
  • Vencível (inescusável): o erro poderia ter sido evitado por qualquer pessoa normal, diligente. Não afasta a culpabilidade, mas enseja a diminuição da pena de 1/6 a 1/3. Exemplo: sujeito com educação razoável encontra bolsa com dinheiro, dela se apropriando, pensando ser lícita a conduta.

Exemplos de erro de proibição

  • Estrangeiro que se casa com brasileira, já sendo casado em seu país, que admite a poligamia.
  • O sujeito que se apodera de pertences de seu devedor para saldar dívida (art.345).
  • Candidato que pintou o asfalto com propaganda sua, pensando que era lícito (dada a abundância de cartazes, etc de outros candidatos).
  • Filho que, por compaixão, desliga aparelho que mantinha viva sua mãe, pensando ser lícita a eutanásia (Obs.: Poderá, in casu, haver também o relevante valor moral).

Código Penal

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 – O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Art. 3º – “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Conceito
Expectativa do grupo social de que o sujeito ativo agisse de forma diferente (diversa) da que agiu.

CAUSAS DE EXCLUSÃO

Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

  1. Coação moral irresistível (Art. 22, primeira parte)
  2. Obediência hierárquica  (Art.22, in fine)

1. COAÇÃO IRRESISTÍVEL – É o emprego da força física ou de grave ameaça contra alguém, no sentido de que faça ou não alguma coisa.

  • Coação física (vis absoluta), onde há emprego da força bruta contra a vítima (coato). Exemplo: o autor amarra o controlador de vôo, que fica impedido de evitar a colisão de duas aeronaves.
  • Coação moral (vis compulsiva), emprego de grave ameaça contra a vítima (coato) a fim d e que realize ou não uma conduta. Exemplo: A, sob ameaça de arma de fogo, assina documento público falsificado.

Consequências da coação moral:

  • Coação moral irresistível: embora a conduta continue típica e antijurídica, afasta-se a culpabilidade pela não exigência de conduta diversa (diferente).
  • Coação moral resistível: o crime continua existindo, mas a pena será atenuada (art.65, III, c, 1ª parte).

Requisitos da Coação Moral Irresistível

  • Ameaça do coator, ou seja, promessa de mal grave e iminente, o qual o coagido não está obrigado a suportar.
  • Inevitabilidade do perigo na posição em que se encontra o coagido.
  • Caráter irresistível da ameaça.
  • Presença de ao menos três pessoas envolvidas. (Admite-se a configuração da dirimente com apenas duas pessoas envolvidas).

Efeitos da Coação Moral Irresistível

  • Afastamento da culpabilidade (Apenas o autor da coação responde pelo crime)
  • O autor da coação deve responder também pelo crime de tortura (Lei 9.455/97).

Temor Reverencial

  • É o receio de decepcionar pessoa a quem se deve elevado respeito (pai, mãe, etc). Não afasta a culpabilidade.

Observação – A expressão “coação irresistível” inserta no artigo 22 do código penal diz respeito apenas à coação moral. A coação física é autoria mediata, revolvendo-se na relação de causalidade do artigo 13 do CP. (Exclui a tipicidade)

2. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA – É a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.

Requisitos da obediência hierárquica: (para o afastamento da exigibilidade de conduta diversa).

  • um superior hierárquico;
  • um subordinado;
  • uma relação de direito público entre ambos, estando excluídas da hipótese de obediência hierárquica as relações de direito privado, tais como entre patrão e empregado;
  • uma ordem do primeiro para o segundo; ilegalidade da ordem;
  • aparente legalidade da ordem.

Consequências da obediência hierárquica

Presentes os requisitos da obediência hierárquica, o subordinado não responde pelo crime por ausência de culpabilidade. (A responsabilidade é apenas do autor da ordem). Se a ordem for manifestamente ilegal respondem pelo crime o mandante e o autor.

Observações

Na verificação da legalidade ou ilegalidade da ordem, deve ser levado em conta o perfil subjetivo do executor e não os dados comuns ao homem médio. Se o subordinado, por erro de proibição, supõe legal ordem manifestamente ilegal, não se afasta a culpabilidade, mas é possível a diminuição da pena (art. 21, parte final, do CP).


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