Da Ação – TGP – Ponto 07

AÇÃO

1. Generalidades

Conforme visto no início das aulas do Ponto 6, o objeto de estudo do Direito Processual é constituído pelo conjunto de seus Institutos Básicos, os quais, segundo a melhor doutrina, são: a Jurisdição, a Ação, a Exceção e o Processo.

A Exceção, enquanto instituto básico do direito processual, pode ser entendida, lato sensu, como o direito de resposta do demandado, não devendo ser confundida com as Exceções (stricto sensu) que eram previstas nos arts. 297, 304, 305 e 306 do CPC/1973. Acerca destas últimas, o CPC/2015 passa a incluir a arguição de Incompetência (do Juízo) como preliminar da Contestação (art. 337, inc. II) e deixa de se referir ao Impedimento e à Suspeição do Juiz sob o nomen júris de Exceção (arts. 144, 145 e 146).

Nesse sentido, Fernando Antônio Negreiros Lima ensina que:

“A palavra exceção partilha a sorte daquelas tantas que, na terminologia jurídica, sofrem do mal da polissemia: suas múltiplas acepções confundem e causam perplexidade aos aplicadores do direito. Em seu sentido mais amplo possível, designa o próprio direito de defesa, assegurado no plano constitucional. Entretanto, em um sentido mais restrito, por exceção entende-se a defesa de natureza indireta, em que o réu, não impugnando propriamente os fatos alegados pelo adversário, opõe-lhes argumentos que inibem, retardam ou extinguem a pretensão material daquele (exceção substancial), ou que, simplesmente, procrastinam ou impedem a admissibilidade do exame de seu mérito (exceção processual).

Alguns doutrinadores, entretanto, não consideram a Exceção como instituto básico e, por conseguinte, como objeto do direito processual; outros a consideram, simplesmente, como um desdobramento do instituto da Ação, a exemplo de Alexandre Freitas Câmara e do jurista argentino José Ramiro Podetti, para quem a Jurisdição, a Ação e o Processo formam a “Trilogia Estrutural do Direito Processual”.

Assim, concluído que foi o exame do conteúdo relativo à Jurisdição, passa-se, agora, ao estudo do instituto da Ação. 

2. Conceito de Ação

O emprego da Autotutela, como meio para a solução de conflitos de interesses, com raríssimas exceções, é terminantemente proibido. A Autocomposição (Conciliação; Mediação) e a Arbitragem, por sua vez, possuem certas limitações, impostas, na maioria das vezes, pela indisponibilidade dos direitos e bens da vida, objetos dos conflitos. Assim, em muitas situações, aos indivíduos que desejam a satisfação de suas pretensões resta o recurso à Jurisdição, uma das funções do Estado, que é detentor de seu monopólio.

Mas a jurisdição é inerte e não pode ativar-se sem provocação, de modo que cabe ao titular da pretensão resistida invocar a função jurisdicional, a fim de que esta atue diante de um caso concreto.” Essa provocação do Estado é feita por meio do chamado direito de Ação.

Sendo assim, a Ação pode ser conceituada como o direito de provocar o exercício da Jurisdição, pelo Estado, isto é, o direito de acionar o Estado, exigindo a prestação da atividade jurisdicional. É com o exercício do direito de Ação que o indivíduo provoca a Jurisdição do Estado, a qual será exercida, sobre o caso concreto, por meio do complexo de atos (procedimento) que, realizados em contraditório e sob impulsão da relação jurídica estabelecida entre os seus sujeitos, se denomina Processo.

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questão de provaExplicar por que a Ação é considerada, pela doutrina majoritária, como sendo:
– um Direito (e não, simplesmente, um Poder);
– um Direito Abstrato; e
– um Direito Conexo.

3. Natureza Jurídica

• Ação como direito imanente – FASE IMANENTISTA

Imanente: aquilo que existe sempre num dado objeto e é inseparável dele. Que está inseparavelmente contido na natureza de um ser ou de um objeto.

Teoria Imanentista: durante muito tempo, os estudiosos acreditaram que as ideias de Ação e Processo eram simples decorrência do Direito Material.

Assim, pela escola denominada clássica ou imanentista (ou, ainda, civilista, quando se trata da ação civil), a ação seria uma qualidade de todo direito ou o próprio direito reagindo a uma violação. Tal conceito reinou incontrastado, através de várias conceituações, as quais sempre resultavam em três consequências inevitáveis: não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito. Foi a teoria de Savigny…

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• Ação como direito autônomo

Em meados do séc. XIX, na Alemanha, Theodor Muther, criticando argumentos de Bernhard Windscheid, acerca da natureza da Actio, do Direito Romano, estabeleceu a ideia de separação entre o direito material lesado e a Ação, afirmando que “da Ação nascem dois direitos, ambos de natureza pública: o direito do ofendido à tutela jurídica do Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra aquele que a praticou”. Dessa ideia de autonomia do direito de Ação, surgiram duas teorias sobre a sua natureza jurídica:

1→ Teoria do Direito Concreto à Tutela Jurídica (Ação como direito autônomo e concreto)

Uma vez que a tutela jurisdicional só pode ser satisfeita de maneira concreta, o direito de ação só existiria nos casos em que a sentença fosse favorável ao autor, ou seja, a Ação seria um direito existente somente nos casos em que existisse um direito subjetivo a ser, efetivamente, tutelado.

Chiovenda filia-se a essa teoria, em 1903, defendendo a ação como um direito potestativo (poder unilateral), isto é, como um direito que pertenceria e poderia ser exercido, unilateralmente, por aquele que, efetivamente, possuísse um direito subjetivo. Visando a atuação concreta da vontade da lei, a Ação seria condicionada pela existência desta, tendo, desta forma, uma natureza concreta.

2→ Teoria da Ação como Direito Abstrato de Agir (Ação como direito autônomo e abstrato)

De acordo com essa teoria, criada por Degenkolb, na Alemanha, em 1877, ” …o direito de ação independe da existência efetiva do direito material invocado” e, para caracterizá-lo, é suficiente …que o autor mencione um interesse seu, protegido em abstrato pelo direito. É com referência a esse direito que o Estado está obrigado a exercer a função jurisdicional, proferindo uma decisão, que tanto poderá ser favorável como desfavorável.”

O direito de ação, como Direito Abstrato de Agir, é o direito à composição do litígio pelo Estado, que, por isso, não depende da efetiva existência do direito material da parte que provoca a atuação do Poder Judiciário. Mesmo quando a sentença nega a procedência do pedido do autor, não deixa de ter havido ação e composição da lide. É com referência a esse direito do autor que o Estado está obrigado a exercer a atividade jurisdicional e a proferir uma decisão, que tanto poderá ser favorável como desfavorável. 

Modernamente, prevalece a conceituação da ação como um direito público subjetivo exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da prestação jurisdicional, pouco importando seja esta de amparo ou desamparo à pretensão de quem o exerce. Por isso é abstrato. E, ainda, é autônomo, porque pode ser exercitado sem sequer relacionar­-se com a existência de um direito subjetivo material, em casos como o da ação declaratória negativa. A autonomia do direito de ação consiste em ser ele outro direito, distinto do direito material disputado entre os litigantes e sua abstração se dá pelo fato de poder existir independente da própria existência do direito material controvertido.

• Ação como direito subjetivo

Questão importante, acerca da natureza jurídica da Ação, está em se definir se a mesma se trata de um poder ou de um direito.

Aqueles que consideram a Ação como sendo um poder – e não um direito – partem da premissa de que o direito subjetivo e a obrigação são duas situações jurídicas necessariamente opostas (de vantagem e desvantagem), e que pressupõem a presença de um conflito de interesses. Desta forma, inexistindo o conflito de interesses entre o autor e o Estado (pois este tem interesse em prestar a Jurisdição), não há que se falar em direito subjetivo, senão em poder.

Os que defendem a Ação como um direito subjetivo também consideram que o Estado tem interesse em exercer a função jurisdicional:

“…mas não vêm nisso qualquer incoerência com a afirmação de existir uma verdadeira obrigação de exercê-la. Não aceitam que a configuração do conflito de interesses seja essencial à noção de obrigação. (…) O obrigado pode ter interesse em cumprir a sua obrigação e nem por isso ficará isento dela.”

Este é o entendimento da doutrina dominante, inclusive a brasileira, conceitua a ação como um direito subjetivo.

 

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• Ação como direito de natureza pública

A Ação se caracteriza como uma situação jurídica que o demandante desfruta em face do Estado, a qual tem por conteúdo o exercício da Jurisdição, existindo, desta forma, antes e independentemente do Processo. Assim, a Ação é um direito subjetivo de natureza pública.

• Ação como direito de natureza constitucional

Além de um direito subjetivo de natureza pública, a Ação é, também, um direito de natureza constitucional, que tem como objeto a garantia do devido processo legal.

Constituição Federal
Art. 5º
XXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

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questão de prova• Ação como direito instrumental e conexo

Trata-se uma ligação, uma vinculação, uma conexão de um direito ao provimento jurisdicional — qualquer que seja a natureza deste, favorável ou desfavorável, justo ou injusto — a um caso concreto. Portanto é um direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que independe da existência do direito subjetivo material) e instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material. Nesse sentido, é conexo a uma situação jurídica concreta.

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• A natureza da Ação no Processo Penal

“O estudo da natureza jurídica da ação, com as conclusões a que chegamos, aplica-se não somente ao processo civil, como também ao processo penal.”

Da mesma forma que os indivíduos, em regra, não podem fazer justiça com as próprias mãos (Autotutela), o Estado não pode autoexecutar o seu poder de punir: para exercê-lo, é necessário que tenha sido autorizado pelos órgãos da Jurisdição. Isto se dá porque a persecução penal (persecutio criminis) compete ao Estado-administração, ao passo que o exercício do poder de punir (jus puniendi) é deixado a cargo do Estado-juiz. “A pretensão punitiva só pode ser atendida mediante sentença judicial precedida de regular instrução e com observância do devido processo legal…”, conforme o brocardo nulla poena sine judicio (nula a pena sem julgamento).

Desse modo, se o Estado não pode auto-executar a sua pretensão punitiva, deverá fazê-lo dirigindo-se a seus juízes, postulando a atuação da vontade concreta da lei para a possível satisfação daquela. O direito de pedir o provimento jurisdicional nada mais é senão a própria ação. Assim, como a proibição da autodefesa criou-se o direito de ação para os particulares (facultas agendi), a proibição da auto-executoriedade do direito de punir fez nascer o direito de agir para o Estado.

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warning-m marcação• Natureza Jurídica da Ação: em resumo, pode-se dizer que a Ação tem natureza jurídica de direito autônomo, subjetivo, público, constitucional abstrato, instrumental e conexo a uma situação jurídica concreta.

  • Autônomo – 
  • Subjetivo – 
  • Público – 
  • Constitucional – 
  • Abstrato – 
  • Instrumental – A AÇÃO é um instrumento, um meio (ferramenta) para que os indivíduos possam buscar a satisfação de uma pretensão de direito material. 
  • Direito Conexo – a uma situação jurídica concreta (caso concreto)

Civil = Penal
(nulla piena sine judicio)
Estado-Juiz   ↔   Estado-administração
(Jus puniendi)      (persecutio….)
Não é autoexecutório ≠ Autoexecutoriedade das Decisões Administrativas  


questão de provaAnalisar os elementos e os conceitos que
integram a doutrina das chamadas Condições da Ação.

4. Condições da Ação

São requisitos de admissibilidade do PROVIMENTO JURISDICIONAL (ou do JULGAMENTO DO MÉRITO) as Condições da Ação e os Pressupostos Processuais. Analisaremos agora, as condições da ação. Os pressupostos deixaremos para o próximo semestre. 

Quando, da análise preliminar das alegações ou dos elementos de convicção apresentados pelo Demandante, se puder chegar à conclusão de que, em tese, a tutela jurisdicional pleiteada não poderá ser concedida, tornando inútil a atividade estatal no caso concreto, por uma questão de economia processual, o pedido deve ser negado. Por isso, mesmo que o direito de Ação seja abstrato, e até certo ponto genérico, o ordenamento jurídico impõe certas condições para que os pleitos apresentados ao Estado, com base nesse direito, sejam, efetivamente, recepcionados. Essas condições são chamadas pela doutrina como “Condições da Ação“.

Na concepção do CPC de 1973 as “condições da ação” eram requisitos processuais, quais sejam: legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido, imprescindíveis para o regular trâmite processual e eventual julgamento do mérito:

CPC, 1973
Art. 3º. Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
Vl – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

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CPC, 2015
Art. 17.
Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
VI – Verificar ausência de legitimidade ou de interresse processual. 

Essas condições, formuladas por Chiovenda e, posteriormente, delineadas por Liebman, influenciaram decisivamente Alfredo Buzaid, fazendo com que fossem adotadas no CPC/1973 (art. 267, inc. VI). Posteriormente, o próprio Liebman reviu em parte sua concepção original, excluindo a possibilidade jurídica do pedido do conjunto de condições da ação (e incluindo-a no âmbito do interesse de agir).

No processo penal além destas (que chama de genéricas), a doutrina inclui outras Condições da Ação, chamadas condições específicas ou condições de procedibilidade, tais como: a representação do Ministro da Justiça ou do Ofendido (nas ações penais públicas condicionadas); a entrada do infrator no território nacional; etc.

4.1 – Legitimidade para a Causa

Também denominada:

  • Legitimidade ad causam (legitimatio ad causam);
  • Legitimidade ou Legitimação para Agir;
  • Qualidade para Agir.

Para que a tutela jurisdicional seja prestada, é necessário que as partes envolvidas tenham  condições jurídicas necessárias para figurar no pólo ou  passivo de uma relação processual, isto é, tenham legitimidade.

Disso decorrem os conceitos de:

• Legitimidade Ativa, o mesmo que legitimação ordinária → só pode ter o título da Ação (ser titular do direito de Ação), isto é, só pode figurar no pólo ativo da demanda, como Demandante, a pessoa que é titular do direito subjetivo material para o qual é solicitada a tutela jurisdicional.
• Legitimidade Passiva, só pode ser Demandada na Ação, isto é, só pode figurar no pólo passivo da demanda, a pessoa que é titular da obrigação correspondente ao direito subjetivo invocado pelo autor.

CPC
Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.
Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

A legitimidade dos titulares dos interesses em conflito é dita legitimação ordinária, em relação à chamada legitimação extraordinária, que surge na figura do substituto processual. É o que acontece, por exemplo, nos dissídios trabalhistas coletivos, onde as entidades de classe atuam, em seu próprio nome (não como representantes), na defesa dos interesses dos trabalhadores, ou nos casos em que o cônjuge apto atua, em nome próprio, na defesa dos interesses do consorte que esteja, por qualquer motivo, impossibilitado.

CPC
Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituto poderá intervir como assistente litisconsorcial.

CC
Art. 1.651. Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro:
I – gerir os bens comuns e os do consorte;
II – alienar os bens móveis comuns;
III – alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial.

CP
Art. 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido (…)
§4° – No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. CADI

4.2 – Interesse de Agir (ou Interesse Processual)

O rompimento da inércia jurisdicional só se justifica se algum resultado útil puder ser alcançado. Assim, em cada caso concreto, a prestação da tutela jurisdicional solicitada deve ser necessária e adequada.

Necessidade

Só se caracteriza a necessidade da tutela jurisdicional em face da impossibilidade de se obter a satisfação do direito alegado sem a intervenção do Estado porque:

  • a pretensão está sendo resistida e é vedada a Autotutela; ou
  • o ordenamento jurídico estabelece que a satisfação da pretensão pode ser obtida por meio da Jurisdição.

Nesse sentido, a necessidade torna-se inerente ao processo penal, uma vez que a imposição de uma pena é proibida sem o devido processo legal, conforme o brocardo nulla pena sine judicio (nula é a pena sem julgamento), mesmo nos casos de autocomposição, previstos nos procedimentos dos juizados especiais penais.

Adequação

E necessário que o provimento jurisdicional solicitado seja adequado à situação do caso concreto, isto é, o provimento deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser. Quem alegar, por exemplo, o adultério do cônjuge não poderá pedir a anulação do casamento, mas o divórcio, porque aquela exige a existência de vícios que inquinem o vínculo matrimonial logo na sua formação, sendo irrelevantes fatos posteriores.

A possibilidade jurídica do pedido

Às vezes, determinado pedido não tem a menor condição de ser apreciado pelo Poder Judiciário, porque já excluído a priori pelo ordenamento jurídico sem qualquer consideração das peculiaridades do caso concreto.” Nesses casos, o Estado se nega a tutelar, juridicamente, o bem ou o “direito” que o autor entende possuir, fazendo com que o pedido deste seja considerado juridicamente impossível. É o que acontece, por exemplo, com as chamadas dívidas de jogo (CC, art. 814).

Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.

No processo penal (para doutrina dominante), o exemplo de impossibilidade jurídica do pedido é a ausência de tipicidade. A atipicidade da conduta do acusado será sempre matéria preliminar, seja quando aferida logo de início, seja ao longo do iter procedimental ou mesmo no memento final do processo.

A falta de tipicidade sempre caracteriza impossibilidade jurídica do pedido.

marcação memorizarComo dito antes, a possibilidade jurídica do pedido foi excluída pelo CPC/2015 do rol expresso das Condições da Ação. Mas, muito antes disso, a doutrina já analisava essa exclusão, naquela mudança de concepção de Liebman, concluindo que:

“…parece admissível a afirmação de que a possibilidade jurídica — não mais considerada condição autônoma da ação e excluída que foi dentre seus requisitos existenciais — estaria contida no âmbito do interesse de agir.
(…)
…parece que o interesse de agir, na nova impostação, implica, contém, pressupõe a lesão do direito e, em consequência, determina, por si mesmo, a possibilidade jurídica da providência jurisdicional pedida e abstratamente admitida pela ordem jurídica.”


5. Carência da Ação

Nos casos em que faltar qualquer uma das Condições da Ação, ocorre a chamada “Carência da Ação”. Nesses casos, o Juiz, no exercício do poder jurisdicional. declara que o Demandante é “carecedor de ação” e determina a extinção do Processo, sem apreciar o mérito da questão, isto é, sem analisar aquilo que está sendo pedido pelo mesmo. Em outras palavras, não chegará a declarar se o pedido do Demandante é, ou não, procedente.

Essa declaração de Carência de Ação deve ser feita o mais cedo possível e de ofício (CPC, art. 485, §3º) pelo Juiz, por ocasião do indeferimento liminar da Exordial (CPC, art. 330, incs. II e III). Mas, ela pode, também, ser feita posteriormente, implicando a extinção do Processo, sem julgamento do mérito (CPC, art. 485, inc. VI).

6. Classificação das Ações

De maneira geral, a doutrina reconhece que a Classificação das Ações já foi tema bastante prestigiado, mas que acabou relegado a segundo plano, em face da aceitação da ideia da Ação como direito abstrato, bem como da doutrina da instrumentalidade das formas, não importando mais o nome que o Demandante dê à Ação, mas sim o pedido que ele formule, à luz das normas legais pertinentes. Sendo uno o Poder do Estado e, consequentemente, a Jurisdição (manifestação desse Poder), una também será a Ação.

Todavia, nesse caso, assim como, de forma geral, nos demais campos do Direito e, mais especificamente, nos estudos jurídicos, as divisões e classificações tornam-se uma necessidade à especialização e à sistematização dos conteúdos, visando apresentá-los de uma forma mais didática. No caso da Ação, essas classificações ligam o seu exercício concreto às pretensões substanciais que se procuram defender em juízo ou aos tipos de tutela jurisdicional pretendida. Em outras palavras, as classificações da Ação permitem distinguir o seu exercício em dois planos distintos: o material (ou substancial) e o processual, à semelhança do proposto por Cândido Rangel Dinamarco, quando dividiu os processos estatais jurisdicionais em duas ordens: uma, segundo o critério do fundamento jurídico-substancial da pretensão deduzida; e a outra, a partir da natureza processual provimento postulado.

6.1 – Classificação das Ações no Plano Material (ou Substancial)

Assim como ocorre com os Processos, no Plano Material as Ações podem ser divididas, basicamente, em duas espécies: a Ação Penal e a Ação Civil.

6.1.1 – Ações Penais

Ações Penais (CR arts. 100 a 106; e CPP, arts. 24 ao 62) são aquelas onde, de maneira genérica, é pedido ao Estado que aplique, a quem tenha realizado uma conduta criminosa (tipificada em lei), a pena correspondente.

As Ações Penais se dividem, grosso modo, em Ação Penal Pública e Ação Penal Privada.

Ação Penal Pública → constitui-se na regra geral do direito processual penal e se caracteriza pela atribuição da persecução penal ao Ministério Público (CP, art. 100, §1º).

CP
Art. 100 –
A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
§1º – A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

A Ação Penal Pública, em regra, é incondicionada, quando competir ao Ministério Público o oferecimento da Denúncia, atuando ex offício, com base nos princípios da Obrigatoriedade e da Indisponibilidade da Ação.

CPP
Art. 24.  Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

Mas, em certos casos previstos em lei, a Ação Penal Pública pode ser condicionada (CPP, art. 24, 2ª parte):

– à Requisição do Ministro da Justiça (CP, art. 145, p.u.) ou
– à Representação do Ofendido (CP, art. 147, p.u.).

CP
Art. 145 –
Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, §2º, da violência resulta lesão corporal.
Parágrafo único.  Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do §3º do art. 140 deste Código. 

CP
Art. 147 –
Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:

Parágrafo único – Somente se procede mediante representação.

Ação Penal Privada → (lato sensu), a prerrogativa de provocar a Jurisdição, por meio da apresentação da Queixa, cabe à pessoa do Ofendido (vítima da conduta criminosa) ou ao seu representante legal.

CP
Art. 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
§3º – A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.
§4º – No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Assim, a Ação Penal Privada trata-se da exceção no direito penal, pois ela só ocorre nos estritos casos em que a lei, expressamente, atribui a sua titularidade ao Ofendido (CP, arts. 100, 145 e 236; e CPP, art. 30), ou naqueles em que, sendo a Ação Penal Pública, houver omissão absoluta do Ministério Público, em relação aos seus deveres (CF/88, art. 5º, inc. LIX; CP, art. 100, §3º; e CPP, art. 29).

Na primeira situação, tem-se a Ação Penal exclusivamente privada, isto é, Ação Penal Privada (stricto sensu), na segunda, a Ação Penal subsidiariamente privada, por isso chamada de Ação Penal Privada Subsidiária da Pública.

6.1.2 – Ações Civis

Assim como acontece na divisão básica dos Processos, as Ações Civis (ou Cíveis) são definidas por exclusão, isto é, de maneira residual, consistindo em todas as Ações que não sejam de natureza Penal. Em outras palavras, as Ações Civis são todas aquelas que não se relacionem com exercício do jus puniendi por parte do Estado.

Assim como as Penais, as Ações Civis se dividem, de forma geral, em Ação Civil Privada, quando nela se discutem somente interesses individuais resultantes de relações jurídicas privadas, e Ação Civil Pública, quando envolve interesses difusos ou coletivos, a exemplo do que ocorre nas Ações previstas na Lei n 9 4.717/65 (Ação Popular); na Lei nº 7.347/85, que versa sobre a (Ação Civil Pública); ou na Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).

Na área Trabalhista, as Ações Civis são denominadas Dissídios, que podem ser Individuais ou Coletivos.

Os Dissídios Individuais se dividem em: Singulares (onde só um trabalhador demanda por seus interesses) ou Plúrimos (com vários trabalhadores demandando seus interesses individuais, na mesma Ação). Nos Dissídios Coletivos as demandas envolvem um número indeterminado de pessoas, de certas categorias profissionais, que são representadas em juízo por suas respectivas entidades de classe, com base no instituto da Substituição Processual. Esses Dissídios podem ser divididos em: Econômicos (relativos às remunerações ou às condições de trabalho) ou Jurídicos (discutindo-se a interpretação das normas).

Na Justiça Eleitoral, as Ações recebem as denominações de:

  • Reclamação (Lei nº 9.504/97, art. 96),
  • Impugnação (LC nº 64/90, art. 3º),
  • Investigação (LC nº 64/90, art. 22) ou
  • Recurso (Código Eleitoral, art. 262).

questão de prova

6.2 – Classificação das Ações no Plano Processual

Embora abstrata, não se amoldando ao esquema de tipicidade, que caracteriza a ação em sentido material, a ação processual é passível de classificação, com base na natureza do provimento requerido pela parte:

  • Ações de cognição (conhecimento)
  • Ações de Execução (civil e penal)
  • Ações Cautelares.

Cada uma das quais, por seu turno, admitindo novas distinções. Verifica-se, portanto, que a moderna doutrina, do ponto de vista científico, aceita como possível e adequada a classificação das Ações feita com base na espécie de tutela jurisdicional solicitada pelo Demandante e, assim sendo, antes de se passar ao estudo dessa classificação, torna-se necessária a compreensão do conceito de Tutela Jurisdicional.

A Tutela Jurisdicional

De modo geral, a função Jurisdicional do Estado visa à atuação da lei aos conflitos de interesses ocorrentes, assim compondo-os e resguardando a ordem jurídica. Assim, por meio da afirmação da vontade da lei, a Jurisdição faz justiça, ao dar a cada uma das Partes aquilo que é seu por direito, cumprindo a sua finalidade de manutenção da paz social. Atuando desta maneira, a Jurisdição tutela a ordem jurídica e, consequentemente o direito subjetivo, quando ameaçado ou violado.

Não se podem confundir os conceitos de jurisdição e de tutela jurisdicional. Sendo a jurisdição uma função do Estado, todos têm direito de acesso à mesma. Nem por isso todos têm direito à tutela Jurisdicional. Em outras palavras, não se deve confundir o direito à prestação Jurisdicional, que é feita com base no Direito de Ação, com a efetiva proteção (tutela) do direito que o autor entende possuir. Com isso se quer dizer que tem direito de ação não só aquele que vai a juízo em busca de tutela para um direito efetivamente existente, como também aquele que vai a juízo sem ter razão.

Diversos são os critérios adotados pela doutrina, para classificar os tipos ou espécies de tutela jurisdicional. Todavia, parece ser unânime o entendimento de que, quanto à pretensão do Demandante, a tutela jurisdicional se manifesta por três formas: pela decisão, pela execução e pelas medidas preventivas, ou cautelares, disso resultando, como dito antes, a seguinte classificação das Ações, no plano processual: Ações de Conhecimento, Ações de Execução e Ações Cautelares.

6.2.1 – Ações de Conhecimento

Também chamadas de Ações de Cognição ou Cognitivas, são aquelas onde o Demandante pleiteia a chamada tutela jurisdicional de Conhecimento ou de Declaração. A decisão pressupõe uma pretensão real ou virtualmente contestada. O juiz deverá conhecer a lide para então atuar a lei aplicável ao caso. Decide após regular conhecimento, isto é, servindo-se do processo de conhecimento. E ao decidir declara qual a vontade da lei reguladora da espécie litigiosa. E temos aí a tutela jurisdicional de conhecimento, também chamada de declaração.

A ação de conhecimento (ou de cognição) tem por finalidade obter um pronunciamento do juiz, que, com base na análise dos fatos narrados pelas partes, nos elementos de prova colhidos durante a fase de instrução (quando necessária) e na aplicação ao caso concreto das normas jurídicas que regem a espécie, estabeleça a certeza do direito, seja quanto a sua existência, seja quanto a sua titularidade, atribuindo razão ao autor ou ao réu, total ou parcialmente.

As Ações de Conhecimento, com base na lição de Giuseppe Chiovenda, podem ainda ser divididas em: meramente declaratórias, condenatórias e constitutivas, às quais Pontes de Miranda acrescenta as ações mandamentais e as executivas em sentido amplo.

6.2.2 – Ações de Execução

Na decisão da Ação de Conhecimento, em regra, é estabelecida a certeza da existência e da titularidade de um direito, a favor do Demandante ou do Demandado, incumbindo, à Parte que restar vencida na demanda, a satisfação da pretensão tutelada pela sentença.

Mas o vencido pode não satisfazer a condenação. A pretensão, acolhida pela decisão, pode não ser satisfeita. A ordem jurídica não estará, portanto, restaurada. Nesse caso, o juiz, ainda aluando a lei, exercerá atividades destinadas a transformar em realidade o comando contido na decisão. E a execução, por via de processo de execução. Entretanto, nem só da sentença da Ação de Conhecimento pode se originar essa certeza em relação ao direito subjetivo. A lei reconhece a possibilidade dessa convicção ser estabelecida, também, por meio de títulos extrajudiciais e, em razão disso:

A ação de execução, por sua vez, parte da premissa de que a certeza do direito lá está fixada, consubstanciada em um título executivo. Tal título pode ter natureza judicial (a sentença de condenação) ou extrajudicial (um documento ao qual a lei atribua força executiva). O exequente busca, mediante atos de constrição sobre o patrimônio do devedor ou, excepcionalmente, sobre o próprio devedor, como se dá na execução de alimentos, a satisfação material da obrigação, independentemente da vontade do adversário.

 

De maneira geral, as Ações de Execução podem ser divididas em:

Civil (CPC, arts. 771 a 925), que, praticamente, se encontra restrita aos casos de execução de títulos extrajudiciais, em razão da grande inovação, introduzida pela Lei nº 11.232/2005 e recepcionada pelo CPC (arts. 513 a 538), que foi a criação da chamada Fase de Cumprimento da Sentença, onde a execução da decisão exarada na Ação de Conhecimento passou a ser realizada, de ofício pelo Juiz, dentro do mesmo Processo, à semelhança do que já ocorria no Processo Trabalhista, onde a execução dos julgados era feita de ofício pelo Juiz (CLT, art. 878) ou, em alguns casos, solicitada pelo Ministério Público; e

Penal (LEP – Lei nº 7.210/84 – Lei de Execuções Penais). Em que pese a crítica de muitos, entende-se haver, sim, uma Ação de Execução Penal. Se, no caso das penas privativas de liberdade, a lei determina que o Juiz promova, ex offício, a sua execução (LEP, art. 105) – à semelhança do que ocorre em certos casos de execução trabalhista (CLT, arts. 876 e 878) – nos casos de pena de restrição de direitos, a sua execução pode ocorrer por iniciativa do Ministério Público (MP), além do Juiz, ex offício (LEP, art. 147); e nos casos de pena de multa, a iniciativa para propor sua execução, “em autos apartados”, fica, exclusivamente, a cargo do MP (LEP, art. 164). Nesses dois últimos casos, a iniciativa do MP para a execução penal, claramente, caracteriza o exercício do direito de Ação, tratando-se, portanto, de casos de Ação de Execução Penal.

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6.2.3 – Ações Cautelares

São aquelas onde o Demandante pleiteia a chamada tutela jurisdicional Cautelar ou Preventiva. Pode ser nominada ou inominada. Ocorre que a providência jurisdicional de conhecimento, ou a de execução, que reclamam atividades várias, que exigem tempo mais ou menos demorado, podem chegar tarde demais😳😬, em desprestígio da lei e, consequentemente, em prejuízo do direito das partes. Afim de impedir ou atenuar as consequências do periculum in mora, recorre-se ao processo cautelar ou preventivo, por meio do qual a jurisdição determina providências preventivas ou cautelares. Essa é a chamada tutela jurisdicional cautelar ou preventiva.

A ação cautelar busca assegurar o resultado útil dos processos de conhecimento e de execução, mediante medidas assecuratórias, de natureza provisória, tomadas sob cognição superficial, em que se levam em conta apenas os elementos da aparência do bom direito (fumus boni iúris) e do perigo da demora (periculum in mora). A ideia é garantir a efetividade da tutela jurisdicional já concedida ou a ser prestada. Por isso sua natureza é instrumental em relação à ação de conhecimento e à ação de execução: é instrumento do instrumento, motivo por que se fala em instrumentalidade de segundo grau.

A doutrina costuma dividir as Ações Cautelares em:

  • Nominadas (ou típicas), quando a lei estabelece procedimentos cautelares específicos, normalmente, sob nomen júris próprios; ou
  • Inominadas (ou atípicas), quando baseadas no chamado poder geral de cautela concedido pela lei ao Juiz (CPC, art. 297).

Com o advento do CPC/2015, foram extintos os chamados Procedimentos Cautelares Específicos e o Processo Cautelar foi convertido em Procedimento de Tutela Cautelar requerida em caráter antecedente (arts. 305 a 310). Desta forma, o Processo Civil (que antes admitia tanto as cautelares nominadas — arresto, sequestro, caução, etc — quanto às inominadas) passou a adotar, somente, a ação cautelar inominada.

Ao contrário do Civil, no Processo Penal somente podem ser admitidas as ações cautelares nominadas, expressamente previstas em lei, a exemplo das medidas de caráter pessoal, como a prisão preventiva (CPP, art. 312) e a prisão domiciliar (CPP, art. 317), entre outras (CPP, art. 319), bem como das de caráter patrimonial, como o arresto (CPP, arts. 136 e 137). 

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7. Elementos da Ação   não será assunto de avaliação na NP2

Toda Ação que é proposta em juízo “…apresenta, intrinsecamente, certos elementos, de que se vale a doutrina em geral para a sua identificação, ou seja, para isolá-la e distingui-la das demais ações já propostas, das que venham a sê-lo ou de qualquer outra ação que se possa imaginar.”

Na análise dos Elementos da Ação surge o que a doutrina costuma denominar como a Teoria dos Três Eadem:

  • eadem personae (mesmas Partes);
  • eadem causa petendi (mesma causa de pedir); e
  • eadem rés ou eadem petitum (mesmo objeto ou pedido).

CPC:
Art. 337.
(…)
§2° Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

A identificação da Ação, por meio desses elementos, é exigida por lei e a sua falta poderá levar ao indeferimento da petição inicial, por inépcia.

CLT:
Art. 840 – A reclamação poderá ser escrita ou verbal.

§1º – Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do Juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

CPP:
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

CPC:
Art. 319. A petição inicial indicará:
II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu:
III – o fato [causa de pedir] e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV – o pedido com as suas especificações;

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Parágrafo único – Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
I – for inepta;

§1º Considera-se inepta a petição inicial quando:
I – lhe faltar pedido ou causa de pedir;

A identificação das Ações é de grande importância no direito processual, seja para caracterizar a existência de litispendência ou de coisa julgada, seja para delimitar a extensão do julgamento a ser proferido pelo Juiz.

CPC:
Art. 337.
§1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
(…)
§3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.
§4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

A análise dos elementos identificadores da Ação permite, também, a verificação da conexidade entre as Ações.

CPC:
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações, quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
(…)
Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir. mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.

7.1 – Partes (personae)

“São as pessoas que participam do contraditório perante o Estado-juiz. É aquele que, por si próprio ou através de representante, vem deduzir uma pretensão à tutela jurisdicional, formulando pedido (autor), bem como aquele que se vê envolvido pelo pedido feito (réu)… No processo penal, partes são o Ministério Público ou o querelante (no lado ativo) e o acusado, ou querelado (no lado passivo).

Dados de Qualificação

  • do Demandante e do Demandado;
  • o CPC (art. 319, inc. II) exige: nome completo (prenomes e nomes), estado civil (ou união estável), profissão, CPF ou CNPJ, endereço eletrônico (e-mail), domicílio e residência; e
  • costuma-se complementar com: identidade (RG), nacionalidade, naturalidade, data de nascimento etc.

Sendo diferentes as Partes, obviamente, serão diversas as Ações (Processos).

7.2 – Causa de Pedir (causa petendi)

A causa de pedir se constitui nos fatos ocorridos, dos quais o autor passou a deduzir a constituição do direito que acredita ter e, por isso, chamados pela doutrina de fatos constitutivos (CPC, art. 319, inc. III: o fato; CLT, art. 840, §1º: fatos de que resulte o dissídio; e CPP, art. 41: fato criminoso). Em outras palavras, são os fatos que motivaram, isto é, os fatos que deram causa ao pedido.

Quanto ao efeito da causa de pedir na identificação das ações, verificam-se duas doutrinas:

Doutrina da Individuação, …para a qual o que conta para identificar a ação proposta é a espécie jurídica invocada…, não as meras ‘circunstâncias de fato’ que o autor alega.

Doutrina da Substanciação, adotada pelo direito brasileiro, segundo a qual:

…o que constitui a causa petendi é apenas a exposição dos fatos, não a sua qualificação jurídica. Por isso é que, se a qualificação jurídica estiver errada, mas mesmo assim o pedido formulado tiver relação com os fatos narrados, o juiz não negará o provimento jurisdicional…

No processo penal, a adoção da Doutrina da Substanciação se manifesta da seguinte maneira;

CPP
Art 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atríbuir-the definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

7.3 – Pedido (petitum)

Também chamado de Objeto da ação, o pedido é aquilo que o autor pretende obter com a prestação jurisdicional, ou seja, o provimento que ele deseja alcançar. Segundo Moacyr Amaral Santos , há o pedido:

  • imediato, que se consubstancia no provimento pretendido, isto é, na espécie de tutela jurisdicional pleiteada pelo autor (de conhecimento; de execução; ou cautelar);
  • mediato, que é o objeto, propriamente dito, isto é, o direito ou o bem da vida para o qual o autor deseja a tutela jurisdicional.

Assim é que, considerando-se uma massa de ações propostas ou a propor, distinguem-se elas entre si não só pela natureza do provimento que o autor pede, como também pelo objeto do seu alegado direito material. Variando um deles, ia não se trata da mesma ação.

Na ação penal condenatória o pedido é sempre genérico, pois o que se pede é a imposição de uma pena, a ser individualizada pelo juiz. Por isso é que o pedido não pode ser considerado elemento diferenciador das ações, no processo penal. 

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Fontes:

  • Aula Professor Antônio Carlos – UNIP-Brasília
  • CINTRA, Antonio Carlos et al – Teoria geral do processo – 2015
  • Direito Proc Civil Humberto Theodoro Jr. Vol. 1 2017
  • Processo Civil Fred Didier – 2017
  • Teoria Geral do Processo – José Eduardo Carreira Alvim – 2016
  • Jusbrasil

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